Pregão para registro de preços na área de tecnologia da informação: 1 - Exigência, como condição de habilitação, da apresentação de declaração emitida pelo fabricante do software licitado

A exigência de declaração do fabricante de produtos licitados, como condição de habilitação, pode ser tolerada em casos excepcionais, desde que devidamente justificada a sua necessidade. Foi esse o entendimento defendido pelo relator, ao apreciar representação formulada ao TCU indicando supostas irregularidades perpetradas pelo Departamento de Engenharia de Construção do Comando do Exército (DEC) na condução do Pregão Eletrônico n.º 072/2009, cujo objeto era o registro de preços para prestação de serviços de solução de governança organizacional. Entre as questões levantadas pela representante, e que motivaram a oitiva prévia dos gestores do DEC, estava a “exigência de declaração do fabricante do software licitado como condição de participação no certame”, prevista nos subitens 6.1.5 e 6.1.6 do ‘Termo de Referência’ anexado ao edital, com a seguinte redação: “6.1.5. “Em caso de descontinuidade do produto no mercado ou do encerramento das operações do fabricante da solução, sem existência de transferência das responsabilidades assumidas pela empresa contratada, o fabricante se obriga a fornecer toda a documentação técnica da solução [...], bem como fornecer todo o código-fonte da última versão da solução, para que o contratante tenha os componentes necessários para a manutenção e sustentação da solução pelos meios que ele escolher [...]. 6.1.6. Durante a vigência do contrato e depois da celebração de termos de sigilo, o fabricante deverá, a pedido do contratante, dar acesso a pessoas designadas pelo contratante à documentação técnica da solução [...]. O contratante se obriga a manter sigilo de tudo que lhe for passado.”. Após analisar as manifestações e documentos apresentados pelos responsáveis, a unidade técnica propôs a anulação do certame, com o argumento de que a exigência de declaração de fornecedores, como requisito de habilitação, restringiu o caráter competitivo da licitação, sendo tal ocorrência agravada pelo fato de a proposta de preços da representante, desclassificada por não apresentar a mencionada declaração, ter sido cerca de quatro milhões de reais inferior à da vencedora do certame. O relator, no entanto, considerou louvável a administração se precaver da indesejável situação de se tornar refém de determinada empresa da qual adquiriu software, em função de não deter os seus códigos-fonte para efetuar eventuais adaptações (customização) ou, ainda, para dar continuidade às atividades “em caso de solução de impossibilidade no fornecimento do produto”. Ademais, a empresa contratada “irá gerenciar informações acerca da realização de obras em todo o território nacional, cujas cifras são da ordem de milhares de reais [...], não podendo o Comando do Exército arriscar-se à solução de continuidade no gerenciamento do software demandado”. O relator registrou que o TCU, via de regra, considera como cláusula restritiva da competitividade a exigência de declaração de fabricantes, por dar ensejo a que o próprio fabricante do software escolha, ao seu alvedrio, a quem fornecer a citada declaração, a exemplo do Acórdão n.º 423/2007-Plenário. Não obstante, considerou que, no presente caso, a cláusula editalícia poderia, de forma excepcional e dadas as condicionantes do certame em foco, ser considerada justificada. O Plenário anuiu ao entendimento do relator. Acórdão n.º 1462/2010-Plenário, TC-001.168/2010-0, rel. Min-Subst. Marcos Bemquerer Costa, 23.06.2010.