A inclusão, em editais de licitações para obras de manutenção rodoviária, de cláusulas que impeçam a formalização de termos aditivos aos contratos para alteração quantitativa ou qualitativa das soluções de projeto viola o disposto no art. 65 da Lei nº 8.666/93 e o contido no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal

Também na citada auditoria realizada no Programa de Contratação, Restauração, e Manutenção por Resultados de Rodovia Federais Pavimentadas - 2ª etapa, a unidade técnica consignou que “o edital padrão do  CREMA 2ª etapa, no Capítulo III - Indicações Particulares, faz referência a normativo do Ministério dos Transportes (Portaria nº 7/2008, complementada pela Portaria nº 207/2010 do mesmo órgão) que prevê a vedação de termo aditivo aos contratos”. Segundo o comando contido no § 5º do art. 2º da Portaria nº 207/2008 do Ministério dos Transportes, “§ 5º Os contratos para a execução dos serviços necessários à realização das obras de restauração/recuperação e conservação rodoviária serão sob o regime de empreitada global, vedada a realização de termo aditivo para alteração quantitativa ou qualitativa das soluções do projeto”. Ainda segundo o edital, ‘A empresa deverá apresentar declaração de que assume todos os riscos, inclusive os de projeto e aqueles resultantes da deterioração do pavimento, além de qualquer imprevisto que possa ocorrer durante o período contratado, excetuando-se a ocorrência de situação de emergência, conforme modelo constante do edital’. Considerou a unidade técnica que esses dispositivos do edital violam os comandos contidos no art. 65 da Lei nº 8.666/93, bem como o do art. 37, inciso XXI, da Constituição. E, ao examinar as razões produzidas pelo DNIT a esse respeito, reputou-as incapazes de afastar a presunção de ilegalidade dos citados comandos regulamentares. Observou que “Os projetos para o programa, assim, basear-se-ão em soluções pré-catalogadas, de acordo com o estado da rodovia (...)”. Em face dessa previsão, “modificações típicas de projeto, como redução do consumo de CAP; a diminuição - ou aumento - das distâncias de transporte para obtenção dos insumos; ou alteração na forma de aquisições de brita e areia (comercial ou extraída); ou mudanças nas alterações nas quantidades dos agregados ou cimento das estabilizações granulométricas; e mesmo soluções de engenharia distintas das projetadas (para o mesmo estado do pavimento), todas elas com elevadíssimo impacto no preço final do empreendimento, não repercutiriam em revisão contratual”.  Entretanto, segundo a unidade técnica, "o art. 65, inciso I da Lei nº 8.666/93, norma de hierarquia legal superior às Portarias n°s  7/2008 e 207/2010, prevê disposição específica contrária, seja em empreitadas por preço globais ou em empreitadas por preços unitários ...”. E mais: os acima mencionados comandos do edital, não preservam o equilíbrio entre os encargos contratados e a respectiva contrarremuneração pela Administração, em afronta ao que prescreve o  37, inciso XXI, da Constituição Federal. O relator endossou as conclusões da unidade técnica. O Plenário, em seguida, ao acolher proposta do relator, determinou ao DNIT que “9.1.1. se abstenha de incluir nos editais das licitações para obras de manutenção rodoviária objeto do programa CREMA 2ª etapa, sob pena da nulidade do certame licitatório: a) cláusulas que impeçam a formalização de termos aditivos aos contratos para alteração quantitativa ou qualitativa das soluções de projeto; (...)”.Acórdão n.º 3.260/2011-Plenário, TC-008.979/2011-1, rel. Min. José Múcio Monteiro, 7.12.2011.