É admitida a utilização de certificação ISO 9001 como critério de pontuação de proposta, desde que vinculado tão-somente à apresentação de certificado válido, com atribuição de pontos ao documento em si, de forma global pelos serviços prestados, sendo vedada a pontuação de atividades específicas.

Ainda na Representação sobre a concorrência tipo técnica e preço promovida pelo Sebrae, para a contratação de empresa especializada no desenvolvimento de conteúdo educacional na modalidade a distância, a representante apontara a exigência de certificação ISO 9001 com atribuição de pontos a expressões e redações específicas no escopo do certificado. Em suas justificativas, o Sebrae alegou que decidira pontuar processos específicos da certificação, considerando “o objeto a ser contratado e os itens que envolvem os serviços de ensino a distância, uma vez que processos genéricos de educação ou de educação presencial não comprovariam a excelência em processos específicos de educação a distância”. Ao analisar a questão, o relator registrou que o TCU “tem aceitado a exigência desse tipo de certificado como critério de pontuação desde que vinculado tão somente à apresentação de certificado válido, com atribuição de pontos ao documento em si, de forma global pelos serviços de informática prestados, vedada a pontuação de atividades específicas”. Nessa linha, citou, dentre outros precedentes, o Acórdão 1094/2004-Plenário, de sua relatoria. O Plenário do Tribunal, em razão dessa e de outras irregularidades, fixou prazo para a anulação da concorrência e determinou ao Sebrae, no ponto, que “em futuros certames abstenha-se de estabelecer pontuação de atividades específicas quando exigir certificações ISO 9001 para fins de classificação técnica das propostas”. Acórdão 539/2015-Plenário, TC 021.768/2014-5, relator Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, 18.3.2015.

Entrevista sobre Contratação Direta

Entrevista com o professor Ronny Charles Lopes de Torres sobre Contratação Direta na Administração Pública Entrevista sobre indicadores em Compras Públicas com o professor da ENAP Thiago Bergmann   Modo de visualização Entrevista com o professor Ronny Charles Lopes de Torres sobre Contratação Direta na Administração Pública por Eduardo Paracêncio - segunda, 2 Out 2017, 17:30   (03/10/2017) Entrevista com o professor Ronny Charles Lopes de Torres sobre Contratação Direta na Administração Pública. As perguntas foram elaboradas pelo professor da ENAP Evaldo Araujo Ramos. 1 – Segundo o painel de compras do governo federal, disponível no endereço eletrônico www.paineldecompras.planejamento.gov.br, as contrações diretas corresponderam, no ano de 2016, a aproximadamente 60% (sessenta por cento) do valor total aplicado nos processos de compras do Poder Executivo Federal, dos quais mais da metade foi destinado a contratos por inexigibilidade de licitação. Este volume gasto em contratos de inexigibilidade poderia ser considerado excessivo em comparação com o montante direcionado aos processos licitatórios? Ronny: É um número interessante, sobretudo quando confrontado com a premissa de que, via de regra, deve-se licitar. As chamadas contratações diretas representam a exceção à obrigatoriedade de licitar. É necessária certa reflexão, quando se constata que a exceção tem sobrepujado a regra. Nada obstante, não parece possível definir esse percentual, desde já, como excessivo. A referência utilizada foi o valor da contratação; é possível que determinadas contratações diretas, pelo grande volume de recursos envolvidos, tenham impactado relevantemente neste percentual. Isso pode ser identificado, sobretudo, em contratos por inexigibilidade, pois estes, devido à expertise envolvida e à complexidade da contratação, podem envolver valores vultosos em um único contrato. 2 – A contratação de serviços advocatícios por parte da Administração Pública deve ser promovida exclusivamente com fundamento no art. 25, inciso II, da Lei n.º 8.666/1993? Ronny: Creio que não exclusivamente. Em princípio, os serviços advocatícios, quando não prestados pelo órgão de advocacia pública, podem ser contratados mediante licitação (uma concorrência, por exemplo) ou mediante procedimento de contratação direta. Em relação a esta última, é comum identificar-se a contratação direta de serviços advocatícios, com fundamento no inciso II do artigo 25 da Lei nº 8.666/93. Neste caso, contudo, além da inviabilidade de competição, característica ínsita às hipóteses de inexigibilidade, são necessários ao menos três requisitos: tratar-se de serviço técnico profissional especializado (rol identificado no artigo 13); referir-se à contratação de profissional ou empresa de notória especialização; além da natureza singular do serviço. É importante anotar que a notória especialização envolve elemento subjetivo, já que se refere a uma característica do particular contratado, conquanto a singularidade envolve elemento objetivo, sendo característica diferenciadora do objeto. 3 – No que se refere à contratação de profissional do setor artístico, o requisito legal de que o contrato deve ser firmado diretamente com o artista ou por intermédio de empresário exclusivo impede que a contratação seja realizada com representante detentor dos direitos sobre as apresentações/shows somente para algumas datas específicas? Ronny: A inexigibilidade deve ser compreendida em razão de sua característica matriz, a inviabilidade do procedimento de competição. Assim, o pressuposto para que um profissional do setor artístico seja contratado, através da inexigibilidade licitatória, é a inviabilidade de se realizar uma escolha minimamente objetiva, pela constatação de que um artista realmente consagrado pela opinião pública não se submeteria a um certame para sua contratação. Quando a contratação, por inexigibilidade, de profissional do setor artístico se der por meio de intermediário, deve-se exigir a comprovação da existência de contrato de exclusividade entre o empresário contratado e o artista, sendo insuficiente documento de exclusividade apenas para o dia da apresentação e restrita à localidade do evento, já que isto poderia mascarar um embuste à obrigatoriedade de licitar. 4 – O credenciamento como espécie de inexigibilidade de licitação exige, em tese, que os preços sejam previamente fixados pela Administração? O credenciamento das companhias aéreas realizado pelo Ministério do Planejamento seria uma exceção à regra?     Ronny: É comum identificar-se o credenciamento como uma hipótese de inexigibilidade. Preferimos compreender o credenciamento como um procedimento auxiliar. Em síntese, na nossa opinião, o credenciamento não é uma hipótese de inexigibilidade, mas um procedimento auxiliar necessário para ulteriores contratações diretas, por inexigibilidade, em relação a pretensões contratuais para as quais atenda ao interesse público a oportunidade de contratação de todos os fornecedores interessados e aptos para a contratação. A ausência de regulamentação específica sobre o credenciamento permitiu que alguns requisitos fossem criados pela doutrina ou jurisprudência; contudo, a prática administrativa tem produzido inflexões em “dogmas” outrora postos. Um deles, muito bem lembrado na sua pergunta, relaciona-se à fixação prévia de preços. Recentemente, ao elaborar o credenciamento das companhias aéreas, o Ministério do Planejamento permitiu variação do valor da tarifa. Conforme o novo modelo, no credenciamento para a aquisição de passagens aéreas, o preço (pagamento ao fornecedor) é definido de acordo com os valores praticados pela empresa, no momento da contratação, respeitando critérios de escolha e de pagamento definidos previamente. Embora possa ser indicada como uma exceção, parece-nos que a opção adotada estabeleceu um critério mais interessante para aquele tipo de contratação, que a fixação prévia de valores. O credenciamento é um procedimento auxiliar muito interessante, que pode apresentar ainda novas evoluções, para o melhor atendimento ao interesse público. 5 – A responsabilização do agente público pela prática da conduta descrita no art. 89 da Lei n.º 8.666/1993 depende da ocorrência de efetivo dano à Administração ou bastaria a demonstração do descumprimento às regras legalmente prescritas para a realização da contratação direta? Ronny: Entendemos que não depende de efetivo dano. Não há essa vinculação no tipo penal e trata-se de delito de mera conduta. O legislador foi rigoroso, imputando como prática criminosa até o descumprimento das formalidades pertinentes. Acreditamos, no entanto, que como qualquer norma penal, devem ser utilizados critérios razoáveis de imputação, de forma a impedir a aplicação desproporcional dos rigores da lei. 6 – Supondo que a Administração de um certo município brasileiro esteja pretendendo contratar um cantor consagrado pela opinião pública para fazer uma apresentação durante a festa do dia 31/12, como poderia ser justificado o preço? Há mecanismo de comparabilidade idôneo neste caso? Ronny: Nesse caso, um parâmetro adequado pode ser o preço praticado pelo mesmo cantor, em eventos similares. Importante perceber que o preço não precisa ser o mesmo. Diversos fatores podem afetar a oferta do profissional (data da apresentação, tempo de deslocamento, demanda atual do artista, entre outros). O fundamental é evitar desvirtuamentos comumente identificados, em que são estabelecidos preços astronômicos, os quais, na verdade, mascaram toda uma rede de distribuição ilegítima da receita pública paga. De qualquer forma, embora tenha particular rejeição a regras inflexíveis em relação às formas de comparação do valor, é fundamental entender que o preço precisa ser justificado, assim como a escolha do artista indicado (fornecedor). Estas justificativas, inclusivo, não sendo razoáveis, podem ensejar a atuação do controle. 7 – Nos processos de inexigibilidade de licitação, há obrigatoriedade de submeter os autos à prévia aprovação da assessoria jurídica? Ronny: O Parágrafo único do artigo 38 da Lei nº 8.666/93 faz remissão à aprovação das minutas. Em princípio, se há uma minuta contratual, haveria a necessidade da aprovação jurídica. Trata-se de um parecer de natureza obrigatória, porém não vinculante. 8 – Na hipótese em que o valor da contratação por inexigibilidade encontra-se abaixo do limite fixado no art. 24, inciso II, da Lei n.º 8.666/93, há necessidade de envio do processo à autoridade superior para ratificação e publicação do ato? Ronny: A Advocacia-Geral da União, em Orientação Normativa que merece elogios, a de nº 34, firmou o correto raciocínio de que as hipóteses de inexigibilidade, e mesmo as dispensas de licitação indicadas nos incisos III e seguintes do art. 24, cujos valores não ultrapassem os fixados para as dispensas de pequeno valor (incisos I e II do art. 24), dispensam a publicação na imprensa oficial do ato autorizativo pela autoridade superior a contratação direta, em virtude dos princípios da economicidade e eficiência. O curioso é que a ON ressalva apenas a publicação do ato autorizativo, mas não o ato em si. Assim, em princípio, a publicação não seria necessária, mas a análise e autorização pela autoridade superior, sim. 9 – É possível dispensar a comprovação de regularidade fiscal da empresa que explora uma determinada atividade em regime de exclusividade, como, por exemplo, telefonia fixa em determinadas regiões? Ronny: Já defendemos essa tese há anos, nos livros e nas aulas! É fundamental perceber que os requisitos de habilitação são exigências relativas, que podem ser afastadas se não cumprem sua função, de garantir uma boa contratação. O que dizer então, em uma hipótese na qual o prestador de serviços, o único, possui alguma pendência fiscal? Ou então em uma alienação, em que o arrematante que ofertou o maior preço possui pendência fiscal em relação ao seu IPTU? Parece-nos evidente que exigir o cumprimento da regularidade fiscal poderia gerar uma disfunção na aplicação da norma, fazendo com que ela prejudicasse o interesse público contratual, ao invés de protegê-lo. Enfim, a regularidade fiscal é um requisito de exigência relativa, que pode ser afastado, quando esta for a melhor opção.  Dogmaticamente, a dificuldade maior se daria em relação à regularidade com a seguridade social, por expressa restrição criada pela constituição, no §3º de seu artigo 195. De qualquer forma, entendo que na hipótese narrada em sua pergunta, sem dúvida, poderia ser afastada a exigência de regularidade fiscal, para resguardar o próprio interesse público contratual envolvido. A Lei das estatais avançou em relação a isto, retirando a previsão de exigência genérica deste requisito de habilitação, denominado regularidade fiscal pela Lei nº 8.666/93. 10 – Quais as principais cautelas devem ser adotadas pelos agentes públicos que trabalham com processos de contratação direta, sobretudo em contratos de inexigibilidade?  Ronny: As hipóteses de inexigibilidade se justificam quando há inviabilidade de competição. Bom lembrar que a competição inviável, para fins de aplicação da hipótese de inexigibilidade licitatória, não se identifica, apenas, nas situações em que é impossível haver competição, mas também naquelas em que esta é inútil ou prejudicial ao atendimento da pretensão contratual, algo identificado em alguns serviços técnicos especializados, por exemplo. É fundamental que o gestor apresente justificativa para a  contratação direta, nas hipóteses de inexigibilidade, deixando claro seu principal elemento caracterizador, que é a inviabilidade de competição, demonstrando a razoabilidade do preço estipulado e justificando a escolha do fornecedor, além do cumprimento das formalidades exigidas pela legislação ou requisitos específicos da hipótese de contratação direta, como, por exemplo, a singularidade do serviço e notória especialização do fornecedor, na contratação, por inexigibilidade, dos serviços técnicos especializados.   Ronny Charles Lopes de Torres é Advogado da União. Palestrante. Professor. Mestre em Direito Econômico. Pós-graduado em Direito tributário. Pós-graduado em Ciências Jurídicas. Membro do Grupo de confecção dos editais de Licitações da AGU. Membro da Câmara Nacional de Uniformização da Consultoria Geral da União. Membro do corpo editorial da Revista da Doutrina e Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Atuou como Consultor Jurídico Adjunto da Consultoria Jurídica da União perante o Ministério do Trabalho e Emprego. Atuou, ainda, na Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência Social, na Consultoria Jurídica do Ministério dos Transportes e na Consultoria Jurídica da União, em Pernambuco. Autor de diversos livros jurídicos, entre eles: Leis de licitações públicas comentadas (7ª Edição. Ed. JusPodivm); Licitações públicas: Lei nº 8.666/93 (6ª Edição. Coleção Leis para concursos públicos: Ed. Jus Podivm); Direito Administrativo (6ª Edição. Ed. Jus Podivm); RDC: Regime Diferenciado de Contratações (Ed. Jus Podivm); Terceiro Setor: entre a liberdade e o controle (Ed. Jus Podivm) e Improbidade administrativa (Ed. Jus Podivm). Autor da coluna mensal “Direito & Política” da Revista Negócios Públicos. Evaldo Araujo Ramos possui graduação em Administração pela Universidade de Brasília (2004) e graduação em Direito pela Universidade Católica de Brasília (2009). Iniciou em 2017 um MBA em licitações e contratos administrativos. Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direito Administrativo. Já exerceu os cargos de técnico judiciário no Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios e de analista de finanças e controle na Controladoria-Geral da União. Atualmente ocupa o cargo de auditor federal de controle externo no Tribunal de Contas da União, onde desempenha as funções de pregoeiro, leiloeiro e presidente das comissões especiais de licitação. Possui vasta experiência na área de licitações, com ênfase para o pregão eletrônico.

Entrevista Enap Contratação Direta.

https://comunidades.enap.gov.br/mod/forum/discuss.php?d=115#p326

É ilegal a exigência de certificações, do tipo ISO e SCORM, como critério que possa, de alguma forma, ensejar a desclassificação de propostas, ainda que constem como quesitos de pontuação técnica.

Em Representação sobre concorrência tipo técnica e preço, promovida pelo Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (Sebrae), destinada à contratação de empresa especializada para desenvolver, sob demanda, conteúdo educacional na modalidade a distância via internet, a unidade técnica apontara a exigência indevida de certificações ISO 9001 e SCORM como critério de habilitação, em desacordo com a jurisprudência do TCU. Em sua análise, a unidade instrutiva constatara que a pontuação da proposta técnica corresponde a 60% da pontuação final, sendo no máximo 15 pontos para a certificação ISO 9001 e 10 pontos para a certificação SCORM. “Considerando a pontuação quanto à experiência da empresa e de sua capacidade, de no máximo 35 pontos, e que o edital estipula que somente serão classificadas as propostas que atingirem, no mínimo, 36 pontos, a não apresentação concomitante das certificações referidas eliminaria a licitante da disputa”. Nesse sentido, concluira a unidade técnica que, no caso, a despeito de a apresentação dos certificados estar prevista nos critérios de pontuação da proposta técnica, a exigência constitui, em essência, “requisito para a participação no certame, uma vez que exclui a possibilidade de que licitantes que não possuam ambos os certificados classifiquem-se para a disputa”. O relator, alinhado à análise da unidade instrutiva, ressaltou que a jurisprudência do TCU “é firme no sentido de proibir a exigência de certificações na fase de habilitação das licitações”, e visa “impedir o afastamento de concorrentes em razão da ausência de certificação, a qual somente poderia ser exigida para fins de pontuação técnica”. Sobre o caso em exame, observou o relator que, “muito embora se trate da fase de julgamento das propostas e o Sebrae tenha procurado justificar a necessidade dos certificados, a distribuição dos pontos constantes da licitação e a previsão de desclassificação de propostas, nos limites em que estipulado, indica tratar-se de um requisito de habilitação técnica transverso, o que representa indevida restrição à competividade no certame”. Destacou ainda que “a despeito de a contratação envolver serviços da ordem de aproximadamente R$ 15 milhões, apenas duas empresas participaram do certame". Comprovado o prejuízo à competitividade, o Tribunal fixou prazo para a anulação da concorrência e determinou ao Sebrae, no ponto, que “em futuros certames, abstenha-se de exigir a apresentação de certificações, do tipo ISO e SCORM, como critérios que ensejem a desclassificação de propostas, ainda que constem como itens de pontuação técnica”. Acórdão 539/2015-Plenário, TC 021.768/2014-5, relator Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, 18.3.2015.

Na fase de habilitação, é ilegal a exigência de apresentação de laudos de ensaios técnicos para comprovação de qualidade de insumo ou produto. Desde que previsto no instrumento convocatório, na fase de propostas a Administração pode exigir, do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar, em prazo razoável e suficiente para tal, a apresentação de amostra do produto ou insumo, acompanhada dos laudos técnicos necessários a comprovar a qualidade do bem a ser fornecido.

Auditoria realizada nas obras de adequação viária da BR 101/NE, trecho do estado da Paraíba, sob responsabilidade do Dnit (lotes 3 e 4) e do 2° Batalhão de Engenharia de Construção do Exército (lote 5), apontara, dentre outras possíveis irregularidades, a exigência indevida de laudos de ensaios geotécnicos para habilitação técnica de licitantes em pregão presencial relativo ao lote 5. O relator, realizadas as audiências dos responsáveis, pontuou que “nenhuma dessas exigências de laudos de ensaios de material encontra respaldo no rol de condições de qualificação técnica de licitante prevista no artigo 30 da Lei 8.666/1993, aplicável subsidiariamente à licitação realizada sob a modalidade do pregão”. No exame das especificidades do caso concreto, sustentou que a apresentação de laudos de ensaios para aquisição de brita estaria relacionada com as características do objeto a ser adquirido pela Administração e, por isso, estas deveriam ser analisadas por meio de amostra ou protótipo, desde que previsto no instrumento convocatório, como admite a jurisprudência do TCU. Nessa linha, assinalou que “o instrumento convocatório poderia exigir do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar, na fase de propostas, a apresentação de amostra do produto, acompanhada dos laudos de ensaio técnico necessários a comprovar a qualidade do bem a ser fornecido à Administração”. Em seu entendimento, a exigência não compromete “a execução da obra se o órgão contratante planejar adequadamente a contratação de molde a estipular, no edital de licitação, prazo razoável e suficiente para a licitante com melhor proposta de preço apresentar laudos e certificados exigidos para o produto”. Assim, concluiu o relator que a exigência da apresentação de laudos de ensaios na fase de qualificação técnica dos licitantes não tem supedâneo legal e constitui restrição indevida à participação de outros licitantes. Nesses termos, o Plenário, dentre outras deliberações, rejeitou, no ponto, as justificativas apresentadas pelos responsáveis, aplicando-lhes a multa capitulada no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/93, e cientificou o Ministério da Defesa e o Comando do Exército acerca da exigência irregular de laudos geotécnicos como critério de habilitação técnica de licitantes. Acórdão 538/2015-Plenário, TC 011.817/2010-0, relator Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, 18.3.2015.

Enap - Seminário Aspectos Controversos em Licitações

O Auditor Federal de Finanças e Controle no Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União (CGU), João Luiz Domingues, estará na Escola Nacional de Administração Pública (Enap), no dia 13 de julho, para ministrar o Seminário Aspectos Controversos em Licitações.

João Luiz Domingues é pós-graduado em Orçamento Público pelo Tribunal de Contas da União (TCU). Na Enap, ministra palestras, videoaulas e os cursos de Elaboração de Editais para Aquisições no Setor Público, Elaboração de Termos de Referência e Projetos Básicos para Contratação de Bens e Serviços no Setor Público e Gestão e Fiscalização de Contratos. Também é instrutor no Programa de Gestão da Logística Pública da Escola. 

Por ocasião do seminário, o também professor da Enap Petrônio Araújo Gonçalves Ferreira Filho o convidou para uma entrevista. Confira os principais trechos:

No processo decisório do administrador público, sempre tentando cumprir os limites constitucionais para saúde, educação e outros, até onde pode ir o poder discricionário deste ente, sem ferir os princípios administrativos correlatos, em especial a impessoalidade?

João Luiz Domingues - Ao gestor é conferido o poder de decisão. A decisão pode ser pautada em aspectos técnicos ou políticos. Quando assentada em aspectos técnicos, entendo que os princípios da legalidade, eficiência, eficácia e impessoalidade, por exemplo, serão com certeza mensurados e observados.

Quando a decisão do gestor é alicerçada em opção puramente política, não há como afirmar que os princípios administrativos serão observados, vez que dependerá do direito que visa tutelar com a tomada de decisão.

Segundo a Lei nº 10.520/02 e seu regulamento, a fase recursal do pregão é única e estanque. Nas mãos do Pregoeiro está a decisão dos recursos, como ser eficiente quanto ao juízo de admissibilidade recursal, quando a retórica do licitante inconformado é inócua, mal redigida ou sem nexo causal?

João Luiz Domingues - A dicotomia entre negar a admissão do recurso por julgar meramente protelatório e aceitar sua admissibilidade por nexo formal sempre estarão na cabeça do Pregoeiro.

A atuação do pregoeiro ao avaliar os pedidos de recursos interpostos durante o certame deve ser delimitada pela presença dos pressupostos recursais da sucumbência, tempestividade, legitimidade, interesse e motivação, conforme assentada jurisprudência do Tribunal de Contas da união (TCU). Por seu turno, a negativa da admissibilidade do pedido de recurso somente se faria apropriada se o impetrante do pedido deixasse de observar algum dos pressupostos listados pela Corte de Contas.

O indeferimento do pedido de recursos teria como “pano de fundo”, na maioria das vezes, evitar o efeito procrastinatório que a empresa quer conceber na conclusão do pregão porque foi desclassificada ou inabilitada. Tal fato, leva o pregoeiro relativizar os critérios estabelecidos pelo TCU no momento de julgamento dos recursos, vez que o dia a dia ensina que o mundo real difere em muito do mundo teórico e por isso o indeferimento do pleito se faria necessário.

Não sou pregoeiro, entretanto, percebo o quanto deve ser difícil a tomada de decisão do servidor imbuído desse ofício ao deparar com a dicotomia: pertinência do recurso X recurso protelatório.

A pertinência do recurso ganha repercussão quando o certame observa a forma eletrônica de realização e determinada empresa, por exemplo, questiona a planilha de custos da empresa classificada provisoriamente em primeiro lugar quanto à sua exequibilidade e se manifesta pela intenção de recorrer. Ao analisar a composição da planilha de custos verifica que o regime tributário que a empresa havia colocado em sua proposta comercial estava em desacordo com o regime tributário em que de fato se encontra como optante junto à Receita Federal do Brasil.

Assim, ao receber o recurso para análise e manifestação, estaria o pregoeiro obrigado a analisar a parte não requerida pela empresa em sua intenção de recurso? Dito de outra forma, será que o pregoeiro deveria vincular a sua análise à motivação arguida pela empresa originalmente, exequibilidade da proposta, ou deveria estender sua análise para o fato alegado no recurso encaminhado, proposta comercial em desacordo com o regime tributário?

A decisão do pregoeiro quanto à situação ora apresentada de forma ilustrativa demandará análise do caso concreto e, portanto, solução específica, não havendo, portanto, “receita de bolo”. O importante é registrar, em qualquer caso, a motivação de seus atos, ou seja, os motivos que levaram àquela tomada de decisão.

Sabendo-se que o regulamento do pregão exige a nomenclatura Termo de Referência (TR) para nortear os aspectos relevantes da contratação (Decreto nº 5450/05), como mensurar sua utilização, cumprindo o Acórdão TCU nº 5865/10? Assim, o TR é obrigatório só para pregão? Nas outras modalidades podemos usar outra nomenclatura?

João Luiz Domingues - O seu questionamento é pertinente e está relacionado à terminologia do documento que contém os elementos técnicos capazes de propiciar a avaliação do custo durante o processo licitatório: termo de referência ou projeto básico.

Atualmente, esta questão está superada vez que utilizamos o termo “projeto básico” para as contratações públicas realizadas pelas modalidades descritas pela Lei nº 8.666/1993, inclusive os casos de dispensa e inexigibilidade, bem como as licitações sob a égide das Leis nº 12.462/2011 e 13.303/2016 que dispõe, respectivamente, sobre Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC) e estatuto jurídico das empresas estatais, enquanto o vocábulo “termo de referência” está associado à modalidade pregão, eletrônico ou presencial.

Ambos os termos, projeto básico e termo de referência, apresentam a mesma “função” e por isso em muitas das vezes assumem a mesma definição. É o que se verifica na Instrução Normativa nº 05/2017, que dispõe sobre as regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços sob o regime de execução indireta no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional:

Anexo I:

[...]

XVIII - Projeto Básico ou Termo de Referência: documento que deverá conter os elementos técnicos capazes de propiciar a avaliação do custo, pela Administração, com a contratação e os elementos técnicos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar o serviço a ser contratado e orientar a execução e a fiscalização contratual.

Cabe frisar que a Instrução Normativa nº 04/2014, que dispõe sobre o processo de contratação de Soluções de Tecnologia da Informação pelos órgãos integrantes do Sistema de Administração dos Recursos de Tecnologia da Informação (SISP), apresenta definição no mesmo sentido, sem distinção entre os conceitos de termo de referência e projeto básico.

É comum se verificar nas repartições públicas um entrevero entre setores quando a temática é a elaboração do termo de referência. Consubstanciado no regulamento do Decreto nº 5450/05, quem é o responsável pelo TR? Ademais, sabemos que ele possui um grande número de requisitos de suma importância, como: justificativa da contratação e cotações de preços. Destarte, seria o demandante o responsável por tudo isso?

João Luiz Domingues - A controvérsia sobre o setor responsável pela elaboração do termo de referência poderia ser superada por regulamentação interna no órgão ou entidade. Entendo, que atribuir ao setor requisitante a responsabilidade exclusiva pela elaboração do termo de referência pode não representar a melhor opção, tendo em vista a exigência de conhecimentos multidisciplinares na elaboração do aludido documento.

Este posicionamento se alinha com o descrito no Decreto nº 3.555/2000, ao prescrever em seu art. 8º, inciso III, alínea ‘a’, que a cabe aos setores requisitante e de compras a elaboração conjunta do termo de referência. Contudo, esse entendimento não é compartilhado pelo Decreto nº 5.450/2005 que confere essa responsabilidade apenas ao setor requisitante.

A divergência se mostra nociva e acirra a controvérsia existente acerca da competência pela elaboração do aludido documento. A Instrução Normativa nº 04/2014 divide essa responsabilidade entre a equipe de planejamento da contratação a elaboração do termo de referência ou projeto básico e os integrantes técnico e requisitante, responsáveis pela elaboração do estudo técnico preliminar da contratação. Estrutura semelhante é adotada pela Instrução Normativa nº 05/2017.

Por fim, entendo que a competência e a responsabilidade pela elaboração do termo de referência devem ser compartilhadas entre os setores requisitante e de compras, o que coincide com o posicionamento defendido pelo Decreto nº 3.555/2000.

Em se falando de documentos de habilitação, temos que exigir todos os requisitos do art. 27 em diante (Lei nº 8.666/93)? Ou devemos verificar como bem disse nosso mestre Marçal - utilidade e pertinência (JUSTEN FILHO, Marçal, Comentários... pg. 303)? No caso da utilidade, como mensurar isso sem dirigismos.

João Luiz Domingues - Encontro resposta a esta pergunta dentro da própria Lei de Licitações, mais precisamente no art. 3º, em que preconiza que a realização do certame visa à seleção da proposta mais vantajosa para a administração a partir da aderência a vários princípios regem às contratações públicas.

Entendo que para alcançar o objetivo delineado pelo art. 3º seja recomendável abarcar os requisitos de habilitação prescritos pelo art. 27, em especial quanto às exigências de qualificações técnica e econômico-financeira das empresas interessadas em participar da licitação. As exigências de caráter técnico devem assegurar proporcionalidade entre o objeto do certame e a experiência exigida dos licitantes, portanto, é desarrazoado exigir comprovação de capacidade em quantitativos superiores ao do objeto da licitação.

A questão a ser superada é o que pode ser exigido e o quantum dessa exigência, o que demanda, necessariamente, justificativa por parte de quem elabora o edital. O que se tem observado é o desrespeito à Lei nº 8.666/1993 ao trazer como itens de habilitação exigências não compatíveis com os arts. 27 a 31. Não sei dizer se a origem está no desconhecimento da norma e da jurisprudência do TCU ou se reside na própria seleção do fornecedor, em que se busca contratar determinada empresa por sua expertise na prestação de serviços ou pela qualidade do produto ofertado, e por isso se realiza “licita direcionada”. Contudo, se faz importante registrar que a restrição à competitividade do certame se faz possível, desde que devidamente motivada e justificada nos autos. É o liame entre a justificativa e o direcionamento.

No caso de contratos por escopo, extinto seu prazo de vigência sem a execução do objeto. Em via de regra, a prorrogação do contrato administrativo deve ser feita antes do término do prazo de vigência, via o Termo Aditivo, isto para que não se opere a extinção do contrato mãe. Diante disto, no caso de inércia do agente público, devemos contar os lapsos temporais de períodos de paralisação por iniciativa da administração pública? Ou devemos licitar novamente?

João Luiz Domingues - Somente há possibilidade de prorrogar contrato, independentemente de se tratar de contrato de escopo, se este estiver vigente. A devolução do prazo de execução à empresa contratada deve ser feita durante a vigência contratual por meio de celebração de termo aditivo, alterando o prazo de execução e de vigência, se for o caso.

Contudo, segundo a doutrina a extinção do contrato de escopo não se opera pelo transcurso do prazo de vigência e sim pela conclusão do objeto, com a entrega do produto contratado.

Destarte, o prazo de execução previsto no instrumento contratual é apenas moratório, não representando a extinção do pacto negocial, mas tão somente o prazo estipulado para sua execução, e por isso mesmo que seja expirada a vigência contratual subsistiria as obrigações contratadas.

O entendimento esposado pelo TCU no Acórdão nº 1.674/2014-Plenário converge para o posicionamento da doutrina, pois entende que nos contratos por escopo, inexistindo motivos para sua rescisão ou anulação, a extinção do ajuste somente se opera com a conclusão do objeto e o seu recebimento pela Administração, diferentemente dos ajustes por tempo determinado, nos quais o prazo constitui elemento essencial e imprescindível para a consecução ou a eficácia do objeto avençado.

Dito de outra forma, se a Administração mantém interesse no recebimento do bem ou dos serviços não há que se falar em nova contratação. Esse entendimento é mantido no Acórdão nº 127/2016-Plenário, em que consigna que o escopo do contrato estará consumado quando entregue o bem e que o tempo em que vai se desenrolar a execução do contrato não é o elemento essencial, mas sim, a execução do objeto.

Contudo, em sentido divergente do apresentado anteriormente temos o Parecer nº 013/2013/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU, de 03 de dezembro de 20123, que considera a extinção do contrato opera efeitos a partir do atingimento do prazo final de vigência, ainda que seja classificado como contrato de escopo.

E nesse caso, se houver pendência para conclusão do objeto almejado no contrato de escopo, deve-se providenciar inserção da parte remanescente em novo contrato administrativo, o qual deverá ser precedido de licitação ou enquadrado em alguma hipótese de dispensa ou inexigibilidade.

A execução de contrato extinto, segundo o citado Parecer, configura contrato verbal, aplicando-se a Orientação Normativa da AGU nº 04/2009, que determina pagamento por meio de reconhecimento da obrigação de indenizar nos termos do art. 59 da Lei nº 8.666/1993.

Portanto, em que pese as posições divergentes do TCU e AGU sobre o tema, entendo que caberá ao gestor decidir o que fazer. É a decisão do caso concreto. É aquela que os livros não preveem, pois em cada caso, em virtude do “direito a ser tutelado”, o gestor poderá assumir um posicionamento. Não há receita de bolo.

O importante é justificar os motivos que levaram a adotar a decisão de fazer nova licitação ou de receber o objeto fora do prazo contratual, fazendo contraponto entre o interesse público, legalidade, eficiência, economicidade e necessidade pública, entre outros.

É comum nas repartições públicas a fuga de seus empregados na assunção de gerenciamento e fiscalização de contratos administrativos.  Na flexão do art. 67 da Lei nº 8.666/93 podemos sentir a preocupação do legislador na fiscalização e gerenciamento do contrato administrativo. Na omissão legislativa em definir os ritos que a administração pública deve formalizar para seu cumprimento, poderíamos abstrair que o gestor de contrato possui hierarquia sob o fiscal do contrato? Em relação aos parágrafos do artigo citado, poderíamos elucubrar no sentido de que a frase “anotará em registro próprio todas as ocorrências”, seria dotar o fiscal de contrato de um livro diário de anotações contratuais? Quanto a suas obrigações, estaria à frase “as decisões e providências que ultrapassem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil”, obrigando o fiscal de contrato provocar por escrito o ordenador de despesas? E que sua inércia é vista como de própria responsabilização? Assim, como proceder perante a ocorrência do Registro da Fiscalização versus o Registro de Ocorrências (Acórdãos TCU nº 38/13 e 675/15).

João Luiz Domingues - Realmente, a Lei nº 8.666/1993 somente trouxe o mandamento para o acompanhamento e fiscalização dos contratos por um representante da Administração especialmente designado, sem fazer qualquer menção a forma de sua operacionalização. Portanto, caberia cada órgão ou entidade estabelecer as atribuições do representante da Administração para o desempenho do ofício. E acredito que todos que lidam com licitação e contratos chamavam este representante de fiscal do contrato. O famoso “Agente 67”!!!

Contudo, a partir da Instrução Normativa nº 06/2013 a figura do gestor do contrato tornou-se efetiva nos contratos administrativos de prestação de serviços, sendo o responsável para coordenar e comandar o processo da fiscalização da execução contratual. O fiscal do contrato, que pode ser técnico ou administrativo, estaria subordinado ao gestor do contrato. Na verdade, pela leitura do ato infralegal, apenas a figura do gestor do contrato seria obrigatória.

A Instrução Normativa nº 05/2017 mudou esse cenário e elencou como obrigatórios em qualquer contrato de prestação de serviços o gestor e o fiscal técnico. O fiscal administrativo somente se faz necessário se a prestação de serviços ocorrer sob a forma de dedicação exclusiva de mão de obra. Em ambas as formas de execução contratual, o gestor é o responsável pelo acompanhamento e fiscalização contratual, e portanto, para realizar o ateste da nota fiscal.

Os fiscais administrativos e técnico devem, ao efetuar o registro das ocorrências, comunicações entre as partes e demais documentos relacionados à execução do objeto, organizá-los em processo de fiscalização. Atualmente, esses registros ficam consignados no Sistema Eletrônico de Informações (SEI).

As situações que exigirem decisões e providências que ultrapassem a competência do fiscal deverão ser registradas e encaminhadas ao gestor do contrato que as enviará ao superior em tempo hábil para a adoção de medidas saneadoras.

Não se pode esquecer que o fiscal e o gestor podem ser responsabilizados por nas esferas administrativa, civil ou penal em virtude de, respectivamente, ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho do cargo ou função; ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros; e abrange os crimes e contravenções imputadas ao servidor, nessa qualidade.

O gestor de contrato não se confunde com o ordenador de despesas, vez que cabe ao gestor instruir o processo de pagamento com a nota fiscal ou fatura e os demais documentos comprobatórios da prestação dos serviços e encaminhar para o setor competente para pagamento. O ordenador de despesas é aquele que autoriza a realização e o pagamento das despesas. É importante observar o princípio da segregação de funções entre o gestor e o ordenador de despesas, por isso as atribuições do gestor não devem ser conferidas ao ordenador de despesas.

E quanto aos riscos e controles nas aquisições? Com legislação recente, advém muitas indagações aos administradores públicos, que por falta de informações, muitas vezes declina de certas funções como ser Pregoeiro ou fiscal de contrato por exemplo. A Lei das Estatais (Lei nº 13.303/16), que em seu art. 6, aponta a necessidade do estabelecimento de práticas de gestão de riscos e de controle interno e, ao seu artigo 42, traz a necessidade da criação de matriz de risco para as contratações de obra, bem como, sua inclusão em instrumento convocatório. O próprio PLS nº 559/13, que pretende alterar a Lei de Licitações e Contratos, em seu artigo 5, inciso XXV, define matriz de risco como sendo “cláusula contratual definidora de riscos e responsabilidades entre as partes e caracterizadora do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, em termos de ônus financeiro decorrente de eventos supervenientes à contratação”, devendo conter no mínimo as seguintes informações: “a) listagem de possíveis eventos supervenientes à assinatura do contrato, impactantes no equilíbrio econômico-financeiro da avença, e previsão de eventual necessidade de prolação de termo aditivo quando de sua ocorrência; b) estabelecimento preciso das frações do objeto em que haverá liberdade das contratadas para inovar em soluções metodológicas ou tecnológicas, em obrigações de resultado, em termos de modificação das soluções previamente delineadas no anteprojeto ou no projeto completo” dentre outras. Indago se os controles já existentes como exigência de qualificação técnica e a garantia do art. 56 não bastariam para isso, ou estamos por conta dos últimos acontecimentos envolvendo política, agentes públicos e corrupção, nos estão deixando com o preciosismo exacerbado?

João Luiz Domingues - O movimento pela melhoria da governança nas aquisições públicas iniciou com o TCU, pois enxergou a partir de suas ações de controle que as aquisições públicas não tinham suporte em controles internos efetivos e não eram originadas de planejamento. O cenário identificado pela Corte de Contas não era animador.

Em resposta ao cenário identificado e visando a sua melhoria, o Ministério do Planejamento juntamente com a Controladoria-Geral da União (CGU) publicaram a Instrução Normativa Conjunta nº 01/2016, que dispõe sobre controles internos, gestão de riscos e governança no âmbito do Poder Executivo federal.

Também se identificou em 2016 muitos órgãos e entidades em mobilização para aperfeiçoar os controles internos a partir da gestão de riscos. Identificamos na internet vários manuais e diretrizes de implantação, muitos desses frutos da Instrução Normativa Conjunta nº 01/2016.

Recentemente tivemos a publicação da Lei nº 13.303/2016 e da Instrução Normativa nº 05/2017, ambas buscando a partir do gerenciamento de riscos a melhoria das contratações públicas e das respectivas fiscalizações. O PLS 559/2013 que irá substituir a Lei nº 8.666/1993 também segue a mesma linha. Todos falam de governança e gestão de riscos!!!

A gestão de riscos deve ser vista como uma possibilidade de melhoria dos controles internos das aquisições públicas, contudo, enxergo alguns desafios a serem superados pelos órgãos e entidades para a sua implementação, como por exemplo, aspecto cultural, número insuficiente e servidores sem qualificação técnica.

O importante é entendermos que a publicação das normas por si só não muda o cenário  registrado pelo TCU em seus relatórios e acórdãos. Temos que ter consciência de que o processo de mudança é longo e o agente principal do processo não está nos órgãos de controle, e sim nos diversos órgãos e entidades que integram a Administração Pública, e que a “virada da chave” envolve elementos que em sua maioria não estão no controle do gestor público e por isso a caminhada será longa e difícil.

Quanto ao processo administrativo sancionador, muitas vezes verificamos um sem número de dualidades jurídicas. Verifica-se desde 1993 um capítulo de crimes e penas na Lei nº 8.666, apesar de seu caráter de norma geral de licitações e contratos administrativos. Já o Decreto nº 5450/05 que regula o Pregão, também possui estipulações de caráter punitivo, como por exemplo seu art. 28. Assim, podemos afirmar que para as modalidades do art. 22 da norma geral de licitações nos utilizamos das punições do art. 87? E que para o Pregão, não utilizamos a Lei nº 8.666?

João Luiz Domingues - Essa questão é muito interessante e reveste-se, mais uma vez, de divergências. O art. 9º da Lei nº 10.520/2002, que regulamenta o pregão, prescreve que se aplicam subsidiariamente, para a modalidade de pregão, as normas da Lei nº 8.666/1993. Nesse contexto, a subsidiariedade somente seria aplicada se houvesse falta de regulamentação por parte da Lei nº 10.520/2002.

O art. 7º da Lei do Pregão dispõe de hipóteses para aplicação de duas penalidades: impedimento de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e de multa.

O aludido artigo transcreve em seu caput as hipóteses de direito que vinculam a atuação da Administração na apuração e aplicação da penalidade à empresa que, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal. Em relação à multa, sua aplicação está condicionada à previsão no edital e no contrato.

Diferente do que falamos para multa, entendo que a ausência de previsão no edital e no contrato, não impede a aplicação da penalidade de impedimento de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, vez que encontra previsão legal e suas hipóteses estão claramente descritas.

Retornando ao seu questionamento Petrônio, temos na Lei nº 10.520/2002 a regulamentação da modalidade pregão, ou seja, trata-se de lei específica, não comportando assim a aplicação subsidiária da Lei nº 8.666/1993 quanto à aplicação de penalidades, vez que há previsão legal para duas espécies.

A maior parte da doutrina anui com essa linha, mas no dia a dia verifico que em um mesmo edital convivem lado a lado as hipóteses descritas pela Lei nº 8.8666/1993 (advertência, multa, suspensão e inidoneidade) e do pregão (impedimento em licitar e contratar e multa). Inclusive a minuta padrão de edital da AGU, salvo melhor juízo, aborda todos os tipos de forma conjunta.

O Parecer Nº 05/2015/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU, de 26 de junho de 2015, “defende a Teoria do Diálogo das Fontes”, em que seria possível a aplicação de coordenada e harmônica das Leis nºs 8.666/1993 e 10.520/2002. De acordo com o aludido Parecer, a Administração deve avaliar a reprovabilidade imputada e aplicar a sanção ao licitante ou ao contratado de acordo com o postulado da proporcionalidade, o que seria prejudicado caso fosse adotada apenas a Lei do Pregão, já que uma infração leve poderá ser apenada da mesma forma que uma infração grave, uma vez que o art. 7º da Lei nº 10.520/2002, prevê para todas as condutas nele previstas a mesma consequência, podendo representar uma pena excessiva para a conduta praticada no caso concreto, e por isso a defesa da aplicação das sanções do art. 87 da Lei nº 8.666/1993.

Não obstante a tese defendida pelo Parecer nº 05/2015, eu ouso discordar de que somente a aplicação a Lei do Pregão poderia gerar problemas de dosimetria quando imputada a penalidade ao particular, vez que o art. 7º estabelece as condutas que podem acarretar o impedimento de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios pelo prazo de até 5 (cinco) anos.

O instituto da proporcionalidade e a dosimetria da penalidade aplicada estariam assegurados pelo tempo de afastamento conferido ao licitante ou ao contratado infrator, como por exemplo, encontramos na Norma Operacional nº 02/Dirad, elaborada pelo Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão com o objetivo de definir parâmetros à apuração de responsabilidade em certames na modalidade pregão.

A admissão das penalidades da Lei nº 8.666/1993, em especial a suspensão e a inidoneidade, nos certames regidos pela Lei nº 10.520/2002, permitiria ao gestor escolher, conforme o caso, qual das três penalidades aplicaria no caso concreto em havendo cometimento de infração que acarretasse a aplicação de sanção mais severa, o que em meu entender poderia trazer critério de subjetividade na escolha da penalidade e consequentemente certa insegurança ao gestor no momento de sancionar.

O efeito prático da admissão das penalidades de suspensão e de inidoneidade, juntamente com o impedimento de licitar e contratar nos certames regidos pela Lei nº 10.520/2002, seria a variação do campo de aplicação de cada penalidade, conforme estabelecido no art. 40, §§ 1º, 2º e 3º, da Instrução normativa nº 02/2010.

Segundo o ato infralegal, a penalidade de suspensão impossibilita o fornecedor ou interessado de participar de licitações e formalizar contratos, no âmbito do órgão ou entidade responsável pela aplicação da sanção; enquanto na inidoneidade a restrição alcança todos os órgãos e entidades da Administração Pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; e o impedimento de licitar e contratar veda participação de licitações e formalização de contratos no âmbito interno do ente federativo que aplicar a sanção.

O que o Aluno da Enap pode esperar do Seminário Aspectos Controversos em licitações e contratos?
João Luiz Domingues - Posso te garantir que os alunos que participarem do evento terão uma agradável surpresa, em especial na modelagem adotada para este seminário.

A ideia é trazer os aspectos mais controversos de licitação e contratos em um período de duas horas cada, e o restante do tempo é dirigido ao debate com o público presente e com a plenária formada com os professores de alto nível da Enap. Os assuntos abordados serão bem atuais o que permitirá maior interação do público presente.

O sucesso do evento reside na participação de todos os evolvidos, professores e alunos. Por isso, convoco a todos para participarem de mais um grande evento realizado pela Enap, fazendo a sua inscrição e trazendo as suas experiências e dúvidas. A concepção do seminário é troca de conhecimentos em que todos nós aprenderemos juntos!!!

João Luiz Domingues

É Auditor Federal de Finanças e Controle no Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União (CGU). É professor na Escola Nacional de Administração Pública (Enap) e na Escola de Administração Fazendária (Esaf); e é instrutor do CGU. Atua com licitações públicas há 10 anos e é especialista em Gestão Pública pela Enap e em Orçamento Público pelo Instituto Serzedello Corrêa (ISC), com atualização em Direito Administrativo - foco em licitação e contrato, pela PUC/MG.

Petrônio Araújo Gonçalves Ferreira Filho

Graduado no Curso de Formação de Oficiais pela Academia de Polícia Militar do Paudalho (1990) e Bacharel em Ciências Econômicas pela Universidade Federal Rural de Pernambuco (2001), é Especialista em Capacitação Docência pelo DLCH/UFRPE (1998), Especialista em Segurança Pública pela PUCRS (2008) e Aperfeiçoado no Curso de Aperfeiçoamento de Oficiais da PMPE pela Fundação Joaquim Nabuco de Pesquisas Sociais - FUNDAJ (2000) . Atualmente é Major da Polícia Militar de PE, servindo na Diretoria de Apoio Logístico/PMPE (Chefe da DAL/1). Faz parte do Corpo de Instrutores do Centro de Formação do Servidor Público do Estado de Pernambuco (CEFOSPE) e da Escola Nacional de Administração Pública (ENAP), tendo experiência na área de licitações e contratos públicos (Pregoeiro Formado e Aperfeiçoado); execução orçamentária e financeira e em docência. Editor do Blog "O Mundo das Licitações Públicas" 

Enap - Minha Entrevista ao Professor João Luiz Domingues - Notícias - Enap - Escola Nacional de Administração Pública

Enap Entrevista: professor João Luiz Domingues - Notícias - Enap - Escola Nacional de Administração Pública

A locação de computadores deve ser precedida de estudos de viabilidade que comprovem sua vantagem para a Administração quando comparada com a aquisição.

Em auditoria realizada no Ministério da Fazenda com o objetivo de examinar a legalidade e a legitimidade de contratos de locação de computadores e de serviços de impressão, firmados pela Subsecretaria de Planejamento, Orçamento e Administração (SPOA/MF), foi apontado, entre outras irregularidades, prejuízo decorrente da opção antieconômica/desvantajosa pela locação de computadores em detrimento de sua aquisição. A equipe de auditoria consignou que o total desembolsado com o contrato fora superior ao valor da aquisição dos computadores, utilizando-sepreço médio obtido em pesquisaabrangendo várias aquisições realizadas pela Administração Pública.Na apreciação final, após instaurada a tomada de contas especial e efetuadas as citações, acolheu o relator oprincipal argumento dos responsáveis,no sentido de que a opção pela locação dos equipamentos em lugar da compra decorrera, essencialmente, da inexistência de orçamento disponível para investimento. Ponderou que atitude diversa dos gestores poderia trazer riscos ainda maiores à Administração em decorrência da descontinuidade das atividades que seriam prejudicadas pela falta dos computadores. Todavia, reputou relevante assinalar, com o fito de orientar a Administração e evitar a repetição da falha, que“por meio do o Acórdão 3.091/2014-TCU-Plenário, esta Corte já deixou assente que a locação de computadores deve ser precedida de estudos de viabilidade que comprovem sua vantagem para a Administração quando comparada com a aquisição”. Assim, acompanhou o Plenário o voto do relator, no sentido de julgar regulares com ressalvas as contas dos responsáveis, destacando na parte dispositiva do acórdão que “a ressalva consiste na ausência de estudos de viabilidade a fim de comprovar a economicidade das locações frente às aquisições”.

Acórdão 2686/2016 Plenário, Tomada de Contas Especial, Relator Ministro Bruno Dantas.

O comando contido no art. 64, § 2º, da Lei 8.666/1993 pode ser utilizado, por analogia, para fundamentar a contratação de licitante remanescente, observada a ordem de classificação, quando a empresa vencedora do certame assinar o contrato e, antes de iniciar os serviços, desistir do ajuste, desde que o novo contrato possua igual prazo e contenha as mesmas condições propostas pelo primeiro classificado.

Em auditoria realizada na construção do Viaduto Márcio Rocha Martins, na Rodovia BR-040/MG, cujo relatório foi apreciado por meio do Acórdão 3.584/2014 Plenário, houve constatação de diversas falhas, entre elas a contratação irregular por dispensa de licitação. Interpostos Pedidos de Reexame contra a deliberação, ponderouo relator que a contratação direta se baseara em tese doutrinária plausível, respaldada no Acórdão 740/2013 – Plenário, cujo excerto do sumário do relatório foi assim transcrito: “1. O art. 64, § 2º da Lei 8.666/1993, pode ser utilizado, por analogia, para fundamentar a contratação de licitante remanescente, segundo a ordem de classificação, quando a empresa originalmente vencedora da licitação assinar o contrato e, antes de iniciar os serviços, desistir do ajuste e rescindir amigavelmente o contrato, desde que o novo contrato possua igual prazo e contenha as mesmas condições propostas pelo primeiro classificado; 2. A ausência de menção expressa a tal situação fática na Lei 8.666/1993 não significa silêncio eloquente do legislador, constituindo lacuna legislativa passível de ser preenchida mediante analogia.”. Destacou o relator que, no caso concreto, havia parecer que alertava acerca da necessidade de rescisão do contrato anteriormente celebrado, da avaliação da conveniência e oportunidade na contratação, bem como da demonstração de que o procedimento seria o mais adequado ao atendimento do interesse público. Aduziu ainda que, embora a situação concreta de fato não se enquadrasse, com perfeito encaixe, aos moldes do artigo 24, inciso XI, assim como aos do artigo 64, § 2º, da Lei 8.666/1993, era perfeitamente possível, nos termos da jurisprudência do Tribunal, adotar a solução jurídica enfeixada por esses dispositivos legais para a situação fática sob exame. Com base nesses argumentos, o Tribunal conheceu dos recursos, para, no mérito, dar-lhes provimento parcial, de modo a tornar insubsistentes as multas anteriormente aplicadas aos responsáveis.

Acórdão 2737/2016 Plenário, Pedido de Reexame, Relator Ministro Vital do Rêgo.

A entidade contratada por dispensa de licitação, com base no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993, deve comprovar indiscutível capacidade para a execução do objeto pactuado por meios próprios e de acordo com as suas finalidades institucionais, sendo regra a inadmissibilidade de subcontratação.

Pedido de reexame interposto por ex-prefeito de Patos/PB questionou deliberação do TCU mediante a qual fora sancionado com multa em razão de irregularidades apuradas em processo de denúncia, entre elas a contratação irregular de entidade sem fins lucrativos para execução de ações e serviços do ProgramaProjovem Trabalhador – Juventude Cidadã, mediante a dispensa de licitação prevista no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993. Ao instruir o recurso, a unidade especializada concluiu que a justificativa para a contrataçãopor dispensa de licitação em tela não atendia a todos os atributos previstos no texto legal, “em particular a inquestionável reputação ético-profissional e a demonstração de que a entidade teria capacidade para executar o objeto contratado”. Divergindo da unidade instrutiva, transcreveu o relator excertos da justificativa que acompanhou a autorização para abertura do procedimento de contratação, subscrita pelo Secretário de Administração municipal, considerando-a satisfatória por abordar “com certa propriedade os principais requisitos exigidos para a dispensa de licitação fundada no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993, o qual jugo ser uma das hipóteses de dispensa de licitação de interpretação mais complexa”. No seu entendimento, a jurisprudência e a doutrina sobre a modalidade de contratação foram citadas, assim como fora apresentada a qualificação técnica com vistas a demonstrar a inquestionável reputação ético-profissional da entidade. Entendeu o relator quea documentação acostada aos autos tinhao condão “de demonstrar que a instituição dispunha de capacidade de execução do objeto contratual com estrutura própria e de acordo com suas competências”. Nesse passo, relembrou que, ao proferir o voto condutor do Acórdão 3.193/2014-Plenário, externarao entendimento que “a entidade contratada por dispensa de licitação, com base no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993, deve comprovar indiscutível capacidade para a execução do objeto pactuado por meios próprios e de acordo com as suas finalidades institucionais, sendo regra a inadmissibilidade de subcontratação”.Verificou, ademais, que o estatuto social“demonstra que a entidade é sem fins lucrativos e tem como objetivo, dentre outros, o desenvolvimento institucional e a realização de ações de qualificação diversas, demonstrando que subiste nexo entre a natureza da instituição contratada e o objeto contratual, que necessariamente deve contemplar o ensino, a pesquisa ou a desenvolvimento institucional”. Dessa forma, concluiu o relator, “houve atendimento aos requisitos previstos no art. 24, inciso XIII, da Lei de Licitações e Contratos, que exige comprovação cumulativa dos seguintes requisitos: ser brasileira, não ter fins lucrativos, apresentar inquestionável reputação ético-profissional, ter como objetivo estatutário-regimental a pesquisa, o ensino ou o desenvolvimento institucional, deter reputação ético-profissional na estrita área para a qual está sendo contratada”. Assim, acolheu o Plenário a tese da relatoria para dar provimento ao recurso, tornando sem efeito a multa aplicada na decisão recorrida.

Acórdão 2669/2016 Plenário, Pedido de Reexame, Relator Ministro Benjamin Zymler.

A contratação direta de remanescente de obra, serviço ou fornecimento decorrente de rescisão contratual (art. 24, inciso XI, da Lei 8.666/1993) requer a manutenção das condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto aos preços unitários, e não apenas a adoção do mesmo preço global.

Em Tomada de Contas Especial decorrente de levantamento de auditoria nas obras de construção do edifício-sede da Seção Judiciária da Justiça Federal no Estado do Acre, constatou-se acontratação direta do remanescente de obra decorrente de rescisão contratual semque fossem observadosos preços unitários da proposta vencedora do certame, gerando prejuízo de R$ 455.571,08 com a realização de aditamento contratual. Apreciando o argumento da defesa no sentido de que o preço global da licitante vencedora fora mantido e que, no regime de empreitada global, seria dispensável a conservação dos exatos preços unitários da primeira colocada, ressaltou a relatora que “o inciso XI do art. 24 da Lei 8.666/1993, que estabelece a possibilidade de dispensa de licitação para contratação de remanescente de obra, expressamente exige a manutenção das condições oferecidas pela licitante vencedora”. Observou que não estão obrigados nem o gestor público a aproveitar o certame, nem os demais licitantes a aceitar os termos da proposta vencedora, mas, para legitimar a contratação direta, devem ser adotadas as exatas condições vencedoras do processo concorrencial. Nessa esteira, acrescentou, “a contratação de remanescente de obra pressupõe que o proponente estudou a equação inicial e aceitou assumir uma proposta diversa da que apresentara na concorrência. Ocorre, nesse tipo de dispensa licitatória, a adesão por parte do novo contratado às condições vencedoras do certame e, por conseguinte, a renúncia tácita àsbalizas por ele apresentadas no momento da licitação”. Anotou ainda a Relatora que “as alegações de que o regime de contratação era o de empreitada por preço global e de que isso afastaria a obrigação de manutenção dos preços unitários não podem ser acolhidas. A interpretação que melhor se coaduna com o inciso XI do artigo 24, em especial a exigência de manutenção das mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, e com toda a sistemática da Lei 8.666/1993 é a de que devem ser mantidos os preços unitários”.Com base nesses fundamentos e diante da constatação de que a execução contratual se dera efetivamente sob a forma de empreitada por preços unitários, concluiu a relatora, no ponto,pela imputação de débito ao gestor responsável e à empresa contratada para o remanescente da obra, o que foi acolhido pelo Colegiado.

Acórdão 2830/2016 Plenário, Tomada de Contas Especial, Relator Ministra Ana Arraes.

Teoria da interrupção do nexo causal

Acórdão
1721/2016 – Plenário

Enunciado
Para o estabelecimento do nexo de causalidade para fins de responsabilização, aplica-se no TCU a teoria do dano direto e imediato, também chamada teoria da interrupção do nexo causal, em detrimento da teoria da equivalência das causas e da teoria da causalidade adequada.

[...]

70. Segundo a teoria da interrupção do nexo causal, entre as várias circunstâncias a que se reporta o resultado, causa é aquela necessária e mais próxima à ocorrência daquele. Nessa linha de raciocínio, entendo que, na presente situação concreta, o dano ao erário foi diretamente causado pela conduta omissiva dos agentes administrativos encarregados de supervisionar e gerenciar a obra, os quais, primeiramente, se abstiveram no dever de acompanhar a obra e evitar a sua execução em desconformidade com o contrato e, posteriormente, atuaram no sentido de viabilizar a assinatura do Termo Aditivo 3/2003 sem apontar a necessidade de promoção do reequilíbrio econômico-financeiro da avença.

A contratação direta de remanescente de obra decorrente de rescisão contratual (art. 24, inciso XI, da Lei 8.666/1993) apenas se aplica quando houver parcelas faltantes para executar, não quando a má-execução por parte do contratado anterior ou a inépcia do projeto impuserem adoção de providências não previstas no contrato original. Havendo necessidade de corrigir, emendar ou substituir elementos relevantes de projeto ou de parcelas executadas incorretamente pelo contratante anterior, deverá realizar-se nova licitação, visando a sanar tais defeitos.

Ainda na Tomada de Contas Especial decorrente de levantamento de auditoria nas obras de construção do edifício-sede da Seção Judiciária da Justiça Federal no Estado do Acre, considerou-se irregular termo de aditamento celebrado para supostamente reestabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato para a realização do remanescente da obra, gerando prejuízo de R$ 573.730,63. Acerca das alegações da construtora de que o 1º aditivo também se prestara a reformar o projeto inicial, ponderoua relatora que“quando há necessidade de corrigir, emendar ou substituir elementos relevantes de projeto ou de parcelas executadas incorretamente pelo contratante anterior, deverá realizar-se nova licitação, visando a sanar tais defeitos. Ou seja, a regra do inciso XI [do art. 24 da Lei 8.666/1993]apenas se aplica quando houver parcelas faltantes para executar, não quando a má-execução por parte do contratado anterior ou a inépcia do projeto impuserem adoção de providências não previstas no contrato original”. Diante desse e de outros fundamentos,o Tribunal,seguindo o votoda relatora, condenousolidariamente em débito os pareceristas técnicos responsáveis pelo termo aditivo, o gestor e a empresa beneficiária dos pagamentos irregulares.

Acórdão 2830/2016 Plenário, Tomada de Contas Especial, Relator Ministra Ana Arraes.

A opção pelo regime de contratação integrada com base na possibilidade de execução com diferentes metodologias, art. 9º, inciso II, da Lei 12.462/2011, (i) se restringe às situações em que as características do objeto permitam que haja real competição entre as licitantes para a concepção de metodologias e tecnologias distintas, que levem a soluções capazes de serem aproveitadas vantajosamente pelo Poder Público, no que refere a competitividade, prazo, preço e qualidade, em relação a outros regimes de execução, especialmente a empreitada por preço global; e (ii) deve estar fundamentada em análise comparativa com contratações já concluídas ou outros dados disponíveis, procedendo-se à quantificação, inclusive monetária, das vantagens e desvantagens da utilização do regime de contratação integrada, sendo vedadas justificativas genéricas, aplicáveis a qualquer empreendimento, e sendo necessária a justificativa circunstanciada no caso de impossibilidade de valoração desses parâmetros.

Auditoria no Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit), “com a finalidade de verificar os procedimentos utilizados pela autarquia para elaboração, análise e aprovação de anteprojetos a serem utilizados em licitações no âmbito do Regime Diferenciado de Contratações (RDC), especificamente no regime de contratação integrada (RDCi)”, apontara, entre outros achados, que o normativo específico da entidade não faz referência à necessidade de enquadramento do objeto da contratação em pelo menos uma das condições estabelecidas pelo art. 9º da Lei 12.462/2011. Sobre o ponto, o relator destacou que, diante do disposto nos incisos I, II e III do citado normativo, deve o Dnit demonstrar em suas licitações que a opção pelo regime de contratação integrada envolveu pelo menos uma das condições elencadas pelo dispositivo em questão: inovação tecnológica ou técnica; possibilidade de execução com diferentes metodologias; e possibilidade de execução com tecnologias de domínio restrito no mercado. Acerca da segunda opção, destacou que “essa Corte de Contas tem combatido justificativas genéricas usadas pelos gestores nos processos de licitação que adotam a contratação integrada. Busca-se, com isso, assegurar que a opção pelo regime de contratação integrada ocorra naqueles casos em que o ônus financeiro incorrido pela administração pública advindo dos riscos assumidos pela contratada seja compensado por projetos realmente inovadores, com metodologia diferenciada, que proporcionem resultado qualitativa e economicamente mais vantajoso para administração pública”. Assim, e incorporando à sua proposta sugestão apresentada pelo Ministro Benjamin Zymler, propôs o relator, no ponto, determinar à autarquia que inclua em sua norma específica a exigênciade justificativa para que a obra seja licitada pelo regime de contração integrada do RDC, bem como dar ciência ao Dnit de que “a opção pelo regime de contratação integrada, nos termos do inciso II e caput do art. 9º da Lei 12.462/2011: 9.2.1. se restringe às situações em que as características do objeto permitam que haja a real competição entre as licitantes para a concepção de metodologias e tecnologias distintas, que levem a soluções capazes de serem aproveitadas vantajosamente pelo Poder Público, no que refere à competitividade, ao prazo, ao preço e à qualidade, em relação a outros regimes de execução, especialmente a empreitada por preço global;9.2.2. deve estar fundamentada em análise comparativa com contratações já concluídas ou outros dados disponíveis, procedendo-se à quantificação, inclusive monetária, das vantagens e desvantagens da utilização do regime de contratação integrada, sendo vedadas justificativas genéricas, aplicáveis a qualquer empreendimento, e sendo necessária a justificativa circunstanciada no caso de impossibilidade de valoração dos parâmetros citados”. As propostas foram acatadas pelo Plenário do Tribunal.

Acórdão 2725/2016 Plenário, Auditoria, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues.