A adoção do pregão presencial, sem estar justificada e comprovada a inviabilidade na utilização da forma eletrônica, não acarreta, por si só, a nulidade do procedimento licitatório, desde que constatado o atendimento ao interesse público, consubstanciado na verificação de competitividade no certame com a consequente obtenção do preço mais vantajoso.

Em sede de Representação contra pregão presencial da Companhia de Desenvolvimento dos Vales do São Francisco e do Parnaíba (Codevasf), cujo objeto é o fornecimento, transporte e instalação de 187.495 cisternas em polietileno, mediante registro de preços, a unidade técnica do Tribunal identificou possível irregularidade na adoção da forma presencial ao invés do pregão eletrônico. Para a unidade instrutiva, ocorrera desobediência ao art. 4º do Decreto 5.450/05, uma vez não ter havido comprovação da inviabilidade de adoção da forma eletrônica. Não obstante concordar com a análise da instância técnica, não só em razão do disposto no citado regulamento como também em vista do entendimento do Tribunal de que “a opção não justificada pelo pregão presencial em vez do pregão na forma eletrônica, sem a comprovação de sua inviabilidade técnica, pode caracterizar ato de gestão antieconômico”, ponderou o relator: (i) a obrigatoriedade, a priori, da utilização da forma eletrônica “fundada tão somente no decreto presidencial e não na lei, não tem o condão, por si só, de acarretar a nulidade do procedimento licitatório, quando verificado o atendimento ao interesse público por meio do pregão presencial, consubstanciado na verificação de competitividade no certame com a consequente obtenção do preço mais vantajoso para a Administração”; e (ii) “a forma será inafastável somente quando restarem violados os princípios que se pretende verem garantidos por meio da licitação”. Assim, passou o relator a verificar se, no caso concreto, houve ou não prejuízo à competitividade ou à obtenção da proposta mais vantajosa. Como a licitação está dividida em três “itens” (lotes) independentes e autônomos entre si (item 1: 49.704 cisternas, para os estados de Alagoas, Minas Gerais e Goiás; item 2: 84.846 cisternas, para o estado da Bahia; item 3: 52.945 unidades, para Piauí e Ceará), como licitações distintas fossem, o relator separou a sua análise por “item”. Quanto ao item 1, concluiu não ter havido violação a nenhum princípio básico da licitação, que a condução do certame atendeu o interesse público e que não houve prejuízo para a Administração. Diante dessas conclusões, o Tribunal, no ponto, ao seguir o voto do relator, não determinou a anulação da licitação relativamente ao item 1, mas deu ciência à Codevasf da “não adoção da modalidade pregão eletrônico para a contratação do fornecimento, transporte e instalação de 187.495 cisternas (...), infringindo o disposto no art. 4º, § 1º, do Decreto 5.450/2005 (...) bem como o entendimento deste Tribunal de que a escolha não justificada pelo pregão presencial pode caracterizar ato de gestão antieconômico”. Acórdão 2789/2013-Plenário, TC 010.656/2013-8, relator Ministro Benjamin Zymler, 16.10.2013.