A exigência de garantia de participação na licitação, concomitantemente com a de patrimônio líquido mínimo ou de capital social mínimo, afronta o disposto no art. 31, § 2º, da Lei 8.666/1993, ainda que a prestação de garantia seja exigida como requisito autônomo de habilitação, deslocada no edital das exigências de qualificação econômico-financeira.

Ao apreciar representações contra a Concorrência 01/2014 promovida pelo Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade (ICMBio), cujo objeto é a concessão de área da União para ampliação, modernização, manutenção e exploração de serviços de transporte ferroviário de passageiros na Estrada de Ferro do Corcovado – Trem do Corcovado, no trecho Cosme Velho-Corcovado/RJ, o relator inicialmente determinara a suspensão cautelar do certame diante das irregularidades apontadas, entre elas a inobservância às disposições do art. 31, § 2º, da Lei 8.666/1993, cumulação de patrimônio líquido com garantia da proposta para fins qualificação econômico-financeira. Ao examinar o mérito, o relator confirmou a irregularidade em questão, “apesar de a previsão de garantia de manutenção de proposta não estar incluída no item editalício específico da qualificação econômico-financeira (isto é, no subitem 8.2.9.2 do Edital, Peça 10, p. 23), a Lei 8.666/1993 a inclui no rol da documentação relativa à qualificação econômico-financeira. Há, portanto, cumulação de dois requisitos para a qualificação econômico-financeira sem o devido amparo legal: exigência de patrimônio líquido igual ou superior a 5% (parte final do subitem 8.2.9.2.2 do Edital) e de garantia de manutenção de proposta de 1% (subitem 8.2 e 8.2.1 do Edital), ambos sobre o valor estimado do futuro contrato”. Destacou a jurisprudência pacífica do Tribunal nesse sentido, inclusive o Enunciado da Súmula de Jurisprudência do TCU 275: “Para fins de qualificação econômico-financeira, a Administração pode exigir das licitantes, de forma não cumulativa, capital social mínimo, patrimônio líquido mínimo ou garantias que assegurem o adimplemento do contrato a ser celebrado, no caso de compras para entrega futura e de execução de obras e serviços”. Ainda em reforço, o relator mencionou o Acórdão 1.905/2009 Plenário, para destacar que mesmo sendo a prestação de garantia apresentada como requisito autônomo de habilitação, deslocada no edital do item das exigências de qualificação econômico-financeira, não deixa de ser uma exigência da espécie, pois está prevista na lei como tal, e, portanto, irregular se cumulada com comprovação de patrimônio líquido mínimo ou de capital social mínimo. Não obstante a falha apurada, concluiu o relator não haver nos autos elementos contundentes a demonstrar que tal ocorrência fora determinante para comprometer a competitividade do certame e direcionar o resultado ao único concorrente da licitação, de modo a justificar a anulação do certame. Desse modo, e considerando a relevância e a necessidade do serviço, propôs considerar as representações parcialmente procedentes, revogar a medida cautelar e dar ciência da irregularidade ao ICMBio, no que foi acompanhado pelo Colegiado.

Acórdão 2743/2016 Plenário, Representação, Relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer.