A exigência de certificação emitida por instituições públicas ou privadas credenciadas pelo Inmetro para aquisições de bens e serviços de informática e automação, prevista no art. 3º, inciso II, do Decreto 7.174/10, é ilegal, visto que estipula novo requisito de habilitação por meio de norma regulamentar e restringe o caráter competitivo do certame.

Representação relativa a pregão eletrônico promovido pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP) para aquisição de máquinas fragmentadoras de papéis apontara, dentre outras irregularidades, a exigência, como requisito de habilitação, da certificação IEC 60.950, fundamentada na Portaria Inmetro 170/12 e no Decreto 7.174/10. A unidade técnica, ao examinar a questão, registrou que o TCU já se manifestou, mediante o Acórdão 670/2013-TCU-Plenário, no sentido de que “a exigência da certificação emitida por instituições públicas ou privadas credenciadas pelo Inmetro, prevista no inciso II do art. 3º do Decreto 7.174/2010 (...) é ilegal, visto que estipula novo requisito de habilitação por meio de norma regulamentar e restringe indevidamente o caráter competitivo do certame”.  Destacou ainda a unidade técnica que, conforme a Portaria 170/12 do Inmetro, as fragmentadoras (bens de automação) não necessitam da mencionada certificação para serem comercializadas no país, e que “a ANP até poderia, discricionariamente e motivadamente, exigir que o objeto licitado possuísse as características que a certificação busca aferir (...) mas não poderia restringir o fornecimento somente àquelas empresas que detivessem tal certificado”. O relator endossou a análise da unidade instrutiva, ponderando, contudo, que a diferença irrisória entre as propostas da representante desclassificada e da empresa vencedora, e a ausência de indícios de sobrepreço, não justificariam a declaração de nulidade da licitação e do contrato decorrente. Nesse sentido, considerando ainda que a exigência da certificação estava amparada em parecer jurídico, votou por que a agência reguladora fosse cientificada acerca da irregularidade. Nos termos do voto do relator, o Tribunal decidiu, no ponto, dar ciência à ANP de que “a exigência da certificação IEC 60.950 como requisito de habilitação, fundamentada na Portaria Inmetro 170/2012 e no Decreto 7.174/2010, não encontra amparo em lei”. Acórdão 2318/2014-Plenário, TC 034.167/2013-7, relator Ministro José Jorge, 3.9.2014.

A comparação entre preços de licitações realizadas em momentos distantes, utilizando-se a aplicação de índices econômicos como fator de atualização, especialmente se empregados índices não específicos, não constitui, por si só, método hábil a demonstrar a ocorrência de sobrepreço, pois tende a promover distorções nos valores confrontados.

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Representação formulada por unidade técnica apontou a ocorrência de possíveis irregularidades em pregão eletrônico para registro de preços conduzido pela Coordenação-Geral de Recursos Logísticos do Ministério das Minas e Energia (CGRL/MME), objetivando a contratação de serviços de informática. Dentre elas, a unidade instrutiva sinalizou a existência de sobrepreço em alguns dos itens licitados, fundamentando o achado pela comparação de preços praticados em licitações semelhantes realizadas por outros órgãos da Administração Federal, dois anos antes, corrigidos pelo Índice Geral de Preços do Mercado (IGP-M). Promovidas as oitivas regimentais, a CGRL/MME contraditou que o índice adequado à comparação de preços seria a variação cambial do dólar, pois os bens e serviços de informática sofrem influência da moeda norte-americana. A empresa vencedora do certame, por sua vez, defendeu que se deveria usar um índice que refletisse parte da variação cambial e o IGP-M acumulado no período entre as licitações. Em ambos os cálculos, em vez de sobrepreço, haveria economia ao órgão licitante. Ao analisar o caso, o relator sustentou que “a simples aplicação de índices econômicos tende a promover distorções nos valores a serem comparados, especialmente na hipótese de serem utilizados índices com destinação diversa à do objeto atualizado”. Ressaltou que “muito embora a unidade técnica apresente o entendimento de que o IGP-M deva ser utilizado em face de estar previsto nos contratos e de refletir, parcialmente, a variação do dólar americano, deve ser notado que tal índice não contempla as especificidades do mercado de prestação de serviços de informática”. Após descrever a composição do IGP-M, descrita pela Fundação Getúlio Vargas como resultado da média ponderada de três índices de preços, o relator afirmou que os equipamentos de informática estão contemplados no Índice de Preços ao Produtor Amplo (IPA-M), responsável por 60% do IGP-M, e que esses equipamentos têm peso diminuto na composição do IPA-M. Assim, na ótica do relator, não é adequado “supor que o IGP-M reflete com razoável precisão [a variação de] os valores de mercado dos serviços contidos no certame sub examine”. Sobre a aplicação da variação cambial para fins de comparação de valores de mercado, nos moldes propostos pelo órgão licitante, o condutor do processo aduziu que “também não se mostra razoável, pois, embora existam diversos insumos que oscilem diretamente com o câmbio, há outros que são internalizados, os quais respeitam o sistema de custos vigente no Brasil”. Diante dessas ponderações, o relator evidenciou a dificuldade de promover o cotejo de preços de certames distintos, realizados em momentos diversos, concluindo que “devem preponderar, com vistas a diminuir os problemas advindos da atualização monetária por meio da aplicação de índices preestabelecidos, tanto a comparação de certames realizados em momentos mais próximos quanto o princípio da razoabilidade”. Em conformidade com o voto da relatoria, o Tribunal entendeu que não haviam elementos aptos a respaldar a ocorrência de sobrepreço apontada pela unidade técnica. Acórdão 2312/2014-Plenário, TC 004.313/2014-3, relator Ministro José Jorge, 3.9.2014.

As boas práticas administrativas impõem que as atividades de fiscalização e de supervisão de contrato devem ser realizadas por agentes administrativos distintos (princípio da segregação das funções), o que favorece o controle e a segurança do procedimento de liquidação de despesa.

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Pedidos de Reexame interpostos por gestores da Superintendência Regional do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes no Estado do Paraná (Dnit/MT) requereram a reforma de deliberação do TCU pela qual os responsáveis foram condenados ao pagamento de multa em razão, dentre outras irregularidades, da “emissão fraudulenta dos Boletins de Desempenho Parciais, a partir da inclusão de dados falsos no Sistema de Acompanhamento de Contratos (SIAC)”. Ao analisar o ponto, o relator, reiterando o exame realizado pelo relator a quo, consignou que houve “irregularidades nos procedimentos de aprovação das medições, no tocante à identificação dos verdadeiros responsáveis pela fiscalização dos contratos e à segregação de funções no que tange a essa atividade”. Destacou que a fiscalização empreendida pelo Dnit nos contratos envolvidos “não cumpriu os normativos internos do próprio órgão nem as portarias de designação de fiscalização”. Nesse sentido, ressaltou o relator que quem atestou a execução dos serviços não foi o fiscal designado pelo órgão, mas o Chefe do Serviço de Engenharia, “que, além de não comparecer a campo para verificar a real execução das obras, deixou de exercer o trabalho de supervisão do fiscal, conforme impõe o Regimento Interno e o princípio da segregação de funções”. Em relação a alegação dos recorrentes de que “a superintendência do DNIT participou apenas da fase de liquidação, sendo as demais fases da despesa (empenho e pagamento) realizadas por outras áreas”, ressaltou o relator que a segregação das etapas de liquidação e pagamento “não elimina a necessidade, inclusive por imposição regimental, de separação das atividades de fiscalização e atesto dos serviços realizados e, em seguida, de supervisão dos trabalhos anteriores”. Por fim, concluiu pela improcedência das alegações recursais quanto ao ponto, consignando que “as boas práticas administrativas, impõem que as atividades de fiscalização, descritas na Norma Dnit 097/2007 – PRO, e de supervisão, conforme o Regimento Interno do Dnit, devem necessariamente ser realizadas por agentes administrativos distintos, o que favorece o controle e, portanto, a segurança do procedimento de liquidação de despesa”. Seguindo o voto da relatoria, o Plenário do Tribunal manteve a sanção imposta aos recorrentes. Acórdão 2296/2014-Plenário, TC 001.359/2009-2, relator Ministro Benjamin Zymler, 3.9.2014.

Em licitações para aquisição de equipamentos, havendo no mercado diversos modelos que atendam completamente as necessidades da Administração, deve o órgão licitante identificar um conjunto representativo desses modelos antes de elaborar as especificações técnicas e a cotação de preços, de modo a evitar o direcionamento do certame para marca ou modelo específicos e a caracterizar a realização de ampla pesquisa de mercado.

Representações relativas a pregão eletrônico realizado pela Gerência de Filial Logística em Brasília (GILOG/BR) da Caixa Econômica Federal (CAIXA), para a aquisição de fragmentadoras de papel em tiras para unidades regionais, apontaram, dentre outras irregularidades, o estabelecimento de especificações restritivas no edital, que direcionavam o certame ao equipamento oferecido pelo licitante vencedor, e a inadequação do preço estimado da licitação ao valor praticado no mercado. A despeito de o órgão haver revogado o certame, o relator considerou necessário examinar os fatos apontados, visto que o procedimento irregular de elaboração do termo de referência adotado pela CAIXA poderia levar à aplicação de sanções em futuras aquisições do gênero. Registrou o relator que a CAIXA, em que pese estar adquirindo em suas unidades regionais diferentes tipos de fragmentadoras, teria estabelecido para o certame em questão especificações passíveis de serem atendidas por apenas um modelo, sem considerar outras máquinas disponíveis no mercado que atenderiam suas exigências. Para o condutor do processo, o procedimento que deveria ser adotado, em observância aos princípios da impessoalidade e da isonomia, seria a empresa pública “relacionar, dentre as fragmentadoras disponíveis no mercado, aquelas que atendem à sua necessidade. Apenas após essa identificação deve elaborar o termo de referência, pois de nada serve aquele cujas exigências não são atendidas por nenhum modelo”. Ressaltou ainda que “se apenas um equipamento ou uma marca atender a especificação, em mercado de oferta diversificada, esse termo é supostamente dirigido e portanto, passível de anulação”. Além da falha na elaboração do termo de referência, o relator apontou vício na estimativa de preços da licitação, uma vez que a CAIXA utilizou-se apenas de três cotações, fornecidas por empresas do mesmo grupo do licitante vencedor, que não satisfaziam as especificações do edital. Para ele, além de ambas irregularidades estarem relacionadas, implicaram a ocorrência de boa parte dos demais fatos noticiados nas representações. A fim de evitar a repetição das falhas nos futuros certames, votou o relator por que a GILOG/BR fosse cientificada da irregularidade, deixando contudo de apenar os responsáveis em razão da medida de precaução adotada pelos gestores ao revogar a licitação. O Tribunal, diante das razões expostas pelo relator, decidiu, no ponto, cientificar a unidade da “necessidade de, antes de adquirir equipamentos, identificar um conjunto representativo de modelos disponíveis no mercado que atendam completamente as necessidades pretendidas para, em seguida, elaborar cotação de preços”. Acórdão 2383/2014 Plenário, TC 022.991/2013-1, relator Ministro José Múcio Monteiro, 10.9.2014.

Em licitações de serviços de terceirização de mão de obra, é admitida restrição ao somatório de atestados para a aferição da capacidade técnico-operacional das licitantes, pois a execução sucessiva de objetos de pequena dimensão não capacita a empresa, automaticamente, para a execução de objetos maiores. Contudo, não cabe a restrição quando os diferentes atestados se referem a serviços executados de forma concomitante, pois essa situação se equivale, para fins de comprovação de capacidade técnico-operacional, a uma única contratação.

Representação de licitante questionara a sua inabilitação em pregão eletrônico promovido pelo Ministério das Comunicações com o objetivo de contratar empresa especializada na prestação de serviços de vigilância patrimonial. Especificamente, foram discutidos itens do edital que exigiam a comprovação da capacidade técnico-operacional por meio da apresentação de um único atestado, ou seja, sem a permissão de que fossem somados quantitativos de vários atestados. O relator afirmou que o interesse de investigar a capacidade técnico-operacional de empresas prestadoras de serviços terceirizados é, primordialmente, o de avaliar a capacidade da licitante em gerir mão de obra. Adicionou que, para tratar dessa questão, o TCU constituiu grupo de trabalho com a participação de representantes de vários órgãos da Administração Pública, cujos resultados foram apreciados por intermédio do Acórdão 1214/2013-Plenário, quando foi recomendado à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento que incorporasse à IN/MP 2/2008 que “seja fixada em edital, como qualificação técnico-operacional, para a contratação de até 40 postos de trabalho, atestado comprovando que a contratada tenha executado contrato com um mínimo de 20 postos e, para contratos de mais de 40 (quarenta) postos, seja exigido um mínimo de 50%”. Após informar que a recomendação do TCU foi acatada com a edição da IN 6/2013-SLTI-MPOG, o relator asseverou que “resta permitida, portanto, a interpretação de que a exigência deveria ser demonstrada em uma única contratação, não se podendo, pois, considerar o somatório dos quantitativos referentes a mais de um atestado”. Discorrendo sobre a razão desse entendimento, o relator justificou que “se uma empresa apresenta sucessivos contratos com determinados postos de trabalho, ela demonstra ter expertise para executar somente os quantitativos referentes a cada contrato e não ao somatório de todos”. Em outros termos, prosseguiu o condutor do processo, “a demanda por estrutura administrativa dessa empresa está limitada aos serviços exigidos simultaneamente, não havendo que se falar em duplicação dessa capacidade operacional apenas porque determinado objeto executado em um exercício é novamente executado no exercício seguinte”. Assim, divergindo da unidade técnica, o relator concluiu que não há como supor “que a execução sucessiva de objetos de pequena dimensão capacite a empresa automaticamente para a execução de objetos maiores”. Não obstante a conclusão, o relator reconheceu que exceção a esse entendimento deve ser feita quando os diferentes atestados referirem-se a serviços executados de forma concomitante. Em tais situações, “para fins de comprovação de capacidade técnico-operacional, é como se os serviços fossem referentes a uma única contratação”. Exemplificando, o relator mencionou que “se uma empresa executa simultaneamente dez contratos de dez postos de serviços cada, cabe a suposição de que a estrutura física da empresa é compatível com a execução de objetos referentes a cem postos de serviços”. No caso concreto, o relator admitiu que a empresa fora inabilitada indevidamente, pois os atestados por ela apresentados indicavam o gerenciamento concomitante de 49 postos de vigilância, em cinco diferentes contratos, atestados suficientes para demonstrar mais que o dobro do mínimo de vinte postos exigidos no edital. No entanto, como não restou caracterizada a prática de ato antieconômico e como o contrato já se encontrava em execução, o Tribunal, na linha defendida pela relatoria, entendeu que o interesse público vedava a retomada do procedimento licitatório. Acórdão 2387/2014-Plenário, TC 018.872/2014-0, relator Ministro Benjamin Zymler, 10.9.2014.

Independentemente do regime de execução contratual, na hipótese de a empresa deixar de recolher determinado tributo embutido em seu BDI, ao ser favorecida por regime tributário diferenciado ou qualquer benefício legal, essa desoneração deve ser repassada ao contrato pactuado, de forma a garantir o pagamento apenas por tributos que representam gastos efetivamente incorridos pela contratada.

Embargos de Declaração opostos pela Advocacia-Geral da União (AGU) apontaram omissão no Acórdão 2.622/2013-Plenário, que expediu determinações em processo administrativo que tratou de estudos desenvolvidos pelo TCU sobre o tema “Taxa de Bonificações e Despesas Indiretas – BDI nas obras públicas”. A embargante questionou, em especial, as determinações dirigidas ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, para que orientasse os órgãos e entidades da Administração Pública Federal a exigir, nos editais de licitação, entre outras medidas, que as empresas sujeitas a regime tributário não cumulativo de PIS/Cofins, bem como as empresas optantes pelo Simples Nacional, apresentem demonstrativos comprovando que os impostos embutidos no BDI são compatíveis com o que foi efetivamente recolhido. Para a embargante, tais exigências somente se aplicariam aos casos de adoção do regime de empreitada por preço unitário ou de contratação por tarefa, “consoante prevê o Decreto n.7.983/2013, resguardando-se os regimes baseados em preço global previstos na Lei n. 8.666 /1993 e na Lei n. 12.462/2011 que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações – RDC”. Ao analisar o recurso, o relator destacou a ausência de fundamento para a tal restrição, ressaltando que, se a empresa, “por ser favorecida por regime tributário diferenciado ou qualquer benefício legal, ... deixou de recolher determinado tributo ou uma contribuição específica, essa desoneração deve ser repassada para o contrato pactuado, de forma a se garantir o pagamento apenas por tributos e contribuições que representam gastos efetivamente incorridos pela contratada”. Acrescentou o relator que tal raciocínio se aplicaria a “qualquer tipo de obra executada com recursos públicos”. Para fundamentar seu entendimento, citou o art. 65, § 5º, da Lei 8.666/93, segundo o qual “quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso”. Em relação às licitações e contratos sob o regime do RDC, o relator também não vislumbrou características peculiares que afastassem a necessidade de análise da pertinência e adequação das taxas de BDI pactuadas. Nesse sentido, amparado na doutrina, lembrou que a Lei 12.462/2011 determina que os licitantes comprovem, mediante planilhas, a formação de seus preços, incluindo o detalhamento dos componentes do custo. O Plenário, na linha defendida pela relatoria, manteve os exatos termos das determinações questionadas. Acórdão 2440/2014-Plenário, TC 036.076/2011-2, relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa, 17.9.2014.

Quando houver a celebração de aditivos contratuais para a inclusão de novos serviços, tanto nos regimes baseados em preço global quanto nos regimes de empreitada por preço unitário e tarefa, o preço desses serviços deve ser calculado considerando as referências de custo e taxa de BDI especificadas no orçamento-base da licitação, subtraindo desse preço de referência a diferença percentual entre o valor do orçamento-base e o valor global obtido na licitação, com vistas a garantir o equilíbrio econômico-financeiro do contrato e a manutenção do percentual de desconto oferecido pelo contratado (art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e arts. 14 e 15 do Decreto 7.983/2013).Ainda

 nos Embargos de Declaração opostos pela AGU contra o Acórdão 2.622/2013-Plenário, a embargante contestou determinação dirigida ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, para que oriente os órgãos e entidades da Administração Pública Federal a “exigir, nos editais de licitação, a incidência da taxa de BDI especificada no orçamento-base da licitação para os serviços novos incluídos por meio de aditivos contratuais, sempre que a taxa de BDI adotada pela contratada for injustificadamente elevada, com vistas a garantir o equilíbrio econômico- financeiro do contrato e a manutenção do percentual de desconto ofertado pelo contratado, em atendimento ao art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e ao art. 14 do Decreto n. 7.983/2013”. Para a embargante, caberia limitar a sua aplicação apenas aos casos de adoção do regime de empreitada por preço unitário ou de contratação por tarefa, tendo em vista que o Decreto. 7.983/2013 já previra a regra a ser observada para os regimes baseados em preço global, previstos nas Leis 8.666/1993 e 12.462/2011 (RDC). O relator, entendendo não haver contradição entre o aludido Decreto e a determinação questionada, rejeitou a limitação defendida pela embargante, sugerindo apenas pequeno ajuste na redação. O ministro revisor, contudo, sugeriu nova redação para que o propósito da deliberação fosse diretamente atingido. Para ele, “somente a incidência da taxa de BDI especificada no orçamento-base da licitação sobre os preços de referência dos itens a serem aditivados” não levaria à manutenção do percentual de desconto ofertado pelo contratado. Ou seja, “para garantir o equilíbrio econômico-financeiro do contrato e a manutenção do percentual de desconto ofertado pelo contratado”, seria necessária a “aplicação direta nos preços de referência (custos de referência mais o BDI de referência) do mesmo percentual de desconto obtido na licitação em relação ao orçamento-base”. Explicou o revisor que esse procedimento “afastaria a necessidade de análises subjetivas” a respeito da taxa de BDI do contratado, “uma vez que, para se chegar ao preço do item a ser aditivado, a taxa de BDI do contratado não seria um termo da equação”. Por fim, salientou que “o mecanismo pode ser aplicado tanto nos regimes baseados em preço global quanto nos regimes de empreitada por preço unitário e tarefa, ressaltando que, para esses últimos, em casos excepcionais e justificados, o Decreto nº 7.983/2013 admite a redução da mencionada diferença percentual entre o valor global do contrato e o preço global de referência”. O relator manifestou total concordância com a proposta do revisor, de modo que o Tribunal proveu parcialmente o recurso, conferindo-lhe efeitos infringentes, dando a seguinte redação à determinação questionada: “estabelecer, nos editais de licitação, que, na hipótese de celebração de aditivos contratuais para a inclusão de novos serviços, o preço desses serviços será calculado considerando o custo de referência e a taxa de BDI de referência especificada no orçamento-base da licitação, subtraindo desse preço de referência a diferença percentual entre o valor do orçamento-base e o valor global do contrato obtido na licitação, com vistas a garantir o equilíbrio econômico-financeiro do contrato e a manutenção do percentual de desconto ofertado pelo contratado, em atendimento ao art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e aos arts. 14 e 15 do Decreto n. 7.983/2013”. Acórdão 2440/2014-Plenário, TC 036.076/2011-2, relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa, revisor Ministro Benjamin Zymler, 17.9.2014.

Os empregados colocados à disposição da empresa urbana tomadora dos serviços ficam subordinados à empresa de trabalho temporário contratada, sendo esta a responsável pelo cumprimento de todas as exigências legais inerentes a tal relação, incluindo a observância dos direitos e deveres dos trabalhadores. A empresa tomadora dos serviços é responsabilizada solidariamente apenas no caso de falência da empresa contratada relativamente à remuneração e aos direitos previdenciários.

Representação relativa a pregão eletrônico conduzido pela Nuclebrás Equipamentos Pesados S.A. (Nuclep), para a contratação de empresa fornecedora de mão de obra temporária, apontara possível inadequação do edital aos princípios e normativos que regem as contratações da espécie. Em síntese, a representante alegara, com base na legislação incidente, existir no edital cláusulas que refletiriam “confusão conceitual entre terceirização de serviços e contratação de mão de obra temporária” existente na Nuclep. Em preliminar, o relator anotou que “não se mostra adequado afirmar que, nos termos da Lei nº 6.019, de 1974, que dispõe sobre o trabalho temporário nas empresas urbanas, bem como do Decreto nº 73.841, de 13 de março de 1974, que a regulamentou, os empregados colocados à disposição da empresa tomadora dos serviços ficam a ela subordinados”. Nos termos da Lei e do regulamento, prosseguiu, “o contrato de trabalho é firmado entre o trabalhador e a empresa de trabalho temporário, sendo esta a responsável pelo cumprimento de todas as exigências legais inerentes, incluindo a observância dos direitos e deveres dos trabalhadores”. Nesse sentido, a empresa tomadora dos serviços “apenas firma o contrato com a empresa de trabalho temporário pelo período máximo de três meses, com prorrogação possível apenas com autorização de órgão regional do Ministério do Trabalho e Emprego, sendo responsabilizada solidariamente apenas no caso de falência da empresa contratada relativamente à remuneração e aos direitos previdenciários”. A par dessas considerações, e considerando que eventuais litígios acerca da relação jurídica entre trabalhadores temporários e a empresa tomadora dos serviços deverá ser resolvido na instância judicial, concluiu o relator “não haver irregularidade nas cláusulas editalícias criticadas pela representante, ficando prejudicado o pedido de adoção da cautelar”. O Plenário do TCU, acolhendo a proposta do relator, considerou improcedente a Representação e arquivou o processo.  Acórdão 1683/2014-Plenário, TC 013.117/2014-9, relator Ministro-Substituto André Luís de Carvalho, 25.6.2014.

É recomendável que a Administração, nas licitações para execução de obras no regime de contratação integrada, realize estudo prévio das soluções tecnicamente viáveis, adotando a mais econômica para fins de orçamento do certame.

Auditoria do TCU examinou termo de compromisso firmado entre o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit) e o Governo do Estado de Mato Grosso, que teve como objeto a elaboração de projetos de engenharia, estudos ambientais, supervisão e execução de obras de pavimentação da BR-174, em trecho que passa naquela unidade da federação. À época dos trabalhos de fiscalização, estava em andamento procedimento licitatório para contratação integrada sob o Regime Diferenciado de Contratações (RDC). Dentre os achados de auditoria, a equipe do Tribunal apontou fragilidade na fase preparatória da licitação do RDC, tendo em vista a ausência de estudos que justificassem a escolha da solução para a base do pavimento adotada no anteprojeto de engenharia. A unidade técnica afirmou que “na concepção do pavimento da rodovia, o anteprojeto de engenharia adotou a base de brita graduada, não tendo sido contemplados estudos técnicos que comprovassem que esta seria a melhor solução técnica e economicamente viável para a obra”, ressaltando que o custo da solução escolhida mostrou-se bastante representativo no orçamento da licitação, principalmente em função das grandes distâncias das jazidas de brita que atenderiam aos trechos da intervenção. Analisados esclarecimentos solicitados ao órgão licitante, a unidade técnica consignou que eles não eram suficientes para justificar a escolha da base de brita graduada, porque, em síntese, “não foram apresentados os ensaios que demonstrem o não enquadramento dos materiais nas especificações exigidas para a mistura de solo-brita” e não foi demonstrada “a suposta inviabilidade econômica da mistura com solo cimento”. Em função disso, e considerando que o anteprojeto de engenharia ainda não havia sido aprovado pelo Dnit, a unidade técnica propôs determinação àquela autarquia “para que faça constar, da sua manifestação conclusiva quanto à aprovação do anteprojeto de engenharia, análise acerca da solução referencial adotada para a base do pavimento”. Adicionalmente, a unidade instrutiva sugeriu recomendação ao Dnit no sentido de “que, nas próximas licitações para execução de obras no regime de contratação integrada, estude previamente as soluções tecnicamente viáveis que atendam a vida útil requerida, e adote a mais econômica para fins de orçamento de referência do certame”. O relator, ao incorporar os fundamentos da instrução às suas razões de decidir, votou, em pronunciamento acolhido pelo Colegiado, por que fossem adotadas as medidas propostas pela unidade técnica. Acórdão 2453/2014 Plenário, TC 029.259/2013-4, relator Ministro Raimundo Carreiro, 17.9.2014.

A aquisição de bens de alto valor, que representam percentual significativo do contrato, sem que sejam necessários no estágio em que a obra se encontra ou em momento próximo, expõe indevidamente a Administração à perda precoce da garantia do fabricante, à deterioração e ao jogo de cronograma, por meio do qual a empreiteira antecipa a medição de serviços mais rentáveis e abandona o contrato sem executar os menos rentáveis. A medição de tais bens somente deve ser feita quando forem efetivamente necessários à execução dos serviços a que se destinam, considerando a manutenção de estoque mínimo que permita a continuidade e o bom andamento dos serviços.

Por intermédio Auditoria realizada nas obras de construção do Cinturão das Águas do Ceará, no âmbito de fiscalização dos subsistemas do Projeto de Integração do Rio São Francisco, a equipe técnica do TCU apontou, dentre outras ocorrências, a existência de avanço desproporcional de etapas de um mesmo serviço, consubstanciada em medição na ordem de 70% do quantitativo de tubos de aço carbono sem que tais tubos tivessem sido assentados ou que tivessem previsão de assentamento. Ao examinar o ponto, o relator destacou que os tubos de aço carbono são bens de alto valor, que representam, aproximadamente, 14% do contrato. Asseverou que permitir a aquisição imediata “sem que tal insumo seja necessário para as obras naquele momento ou em momento próximo, expõe indevidamente a administração pública a uma série de riscos, dentre os quais destaco a perda precoce da garantia do fabricante, talvez antes mesmo de o insumo ser instalado”. Adicionou que a medição correlata aos bens em questão, que serão mantidos em estoque por longo período, não é de interesse da Administração, uma vez “que a deterioração dos tubos diminuiria a sua vida útil e haveria risco de jogo de cronograma, por meio do qual a empresa contratada poderia antecipar a medição de serviços mais rentáveis e abandonar o contrato sem executar serviços menos rentáveis, onerando excessivamente a administração em uma contratação de remanescente de obra com pouca atratividade”. Após salientar que a equipe de auditoria evidenciou, em um dos lotes fiscalizados, problemas com descolamento da pintura na parte interna dos tubos, o relator entendeu ser prudente determinar à Secretaria de Recursos Hídricos do Estado do Ceará que “somente permita a medição de tubos quando forem efetivamente necessários à execução dos serviços a que se destinam, considerando a manutenção de estoque mínimo que permita a continuidade e o bom andamento dos serviços”. O Plenário acolheu na íntegra a determinação sugerida pela relatoria. Acórdão 2442/2014-Plenário, TC 005.568/2014-5, relator Ministro Benjamin Zymler, 17.9.2014.

A Administração somente deve emitir autorização para início das obras após a efetiva comprovação da titularidade das respectivas áreas, não admitindo para esse fim documentos diversos daqueles constantes nas normas específicas.

Em Auditoria destinada a avaliar a execução das obras de construção de unidades habitacionais na cidade de Manaus/AM, fora constatada a não comprovação da titularidade de parte da área onde seria realizado o empreendimento. Com base em precedente jurisprudencial do Tribunal (Acórdão 1213/2013-Plenário), o relator destacou, em seu voto, a importância, no caso de desapropriação necessária, de a instituição pública providenciar antecipadamente a regularização fundiária das áreas, mediante justa e prévia indenização, para, somente então, autorizar o início das obras, não sendo suficiente, a princípio, a mera expedição do decreto desapropriatório para autorizar a realização do empreendimento. A aceitação do decreto de desapropriação e do Registro Geral de Imóveis (RGI), como documentos úteis para o início das obras, seria medida excepcional e, ainda assim, necessitaria que o proprietário do imóvel em processo de desapropriação interviesse no contrato de repasse e concordasse com o procedimento adotado, o que não aconteceu no caso em exame. Por conseguinte, o relator votou por que fossem multados os responsáveis envolvidos, bem como determinado ao município de Manaus que somente emitisse autorização para início da execução de obras após a efetiva comprovação da titularidade das respectivas áreas, não se admitindo, para este fim, documentos diversos daqueles constantes nas normas específicas, no que contou com a anuência do Plenário. Acórdão 1681/2014-Plenário, TC 000.278/2010-6, relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa, 25.6.2014.

É possível a exigência de laudos para comprovação da qualidade do objeto licitado, desde que (i) haja previsão no instrumento convocatório, (ii) sejam exigidos apenas na fase de julgamento das propostas e do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar, e (iii) seja estabelecido prazo suficiente para a obtenção dos laudos.

Representação relativa a pregão eletrônico para registro de preços conduzido pela Universidade Federal da Paraíba (UFPB), destinado ao fornecimento de arquivos deslizantes, apontara possível restrição à competitividade decorrente, dentre outros aspectos, da exigência de laudos reconhecidos pelo Inmetro na fase de habilitação. Analisando o ponto, após as oitivas regimentais, o relator anotou que a etapa de habilitação tem por objetivo “garantir que a empresa a ser contratada tenha capacidade de entregar o objeto licitado”, razão pela qual os requisitos ali exigidos dizem respeito “à qualidade da licitante, e não do objeto a ser ofertado”. Por essa razão, “nenhum dos documentos elencados pela lei refere-se à qualidade do produto ofertado, mas sim à empresa que pretende fornecê-lo”. Nesse sentido, segue o relator, a etapa de habilitação “não é a adequada para que se comprove a robustez do produto a ser entregue (...) a demonstração do atendimento do objeto aos termos editalícios deve ser feita na etapa de classificação, não na de habilitação”. Nada obstante, considerou o relator que, desde que justificada e motivada, a exigência de laudos técnicos como critério de aferição da qualidade do objeto licitado “não se configuraria como restrição indevida da competitividade”. A propósito, lembrou o relator, a “jurisprudência deste Tribunal admite a exigência de laudos para comprovação da qualidade do objeto licitado, desde que haja previsão no instrumento convocatório, que sejam exigidos apenas na fase de julgamento das propostas, e somente do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar”, estabelecendo-se, obviamente, “prazo suficiente para a obtenção desses laudos”. O Plenário do TCU, considerando que as irregularidades verificadas não tinham envergadura para ensejar a nulidade do certame, recepcionou a proposta do relator para julgar parcialmente procedente a Representação e determinar à UFPB, dentre outros aspectos, que, em futuras licitações, “quando necessária a apresentação de laudos técnicos para assegurar a qualidade do objeto licitado, limite-se a exigi-los na etapa de julgamento das propostas, e apenas do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar, conferindo-lhe prazo suficiente para obtê-los”. Acórdão 1677/2014-Plenário, TC 031.200/2013-3, relator Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, 25.6.2014.

Nas licitações para contratação de serviços de vale-refeição e vale-alimentação, é necessária, para a fixação do quantitativo mínimo de estabelecimentos credenciados, a definição clara dos critérios técnicos utilizados, os quais devem ser fundamentados em levantamentos estatísticos, parâmetros e estudos previamente realizados.

Representação formulada por sociedade empresária apontara possíveis irregularidades em concorrência realizada pelo Conselho Federal de Psicologia da 6ª Região (CRP-06) para a contratação de serviços de vale-refeição e vale-alimentação. Em essência, a representante sustentara que foram excessivas as seguintes exigências do edital: (i) o número mínimo de estabelecimentos comerciais credenciados; (ii) a obrigatoriedade de credenciamento de um percentual de estabelecimentos em centros comerciais; e (iii) a necessidade de que os estabelecimentos credenciados estejam situados no entorno dos postos de trabalho dos funcionários e não por todas as regiões do município. Analisando o feito, o relator manifestou anuência à análise da unidade técnica no sentido de que “apesar de discricionária a fixação do número mínimo de estabelecimentos credenciados, o gestor deve, para tanto, estar respaldado em estudo técnico”. Lembrou que, no tocante à rede credenciada, a jurisprudência do TCU estabelece que “os requisitos definidos em edital voltados à rede credenciada devem estar tecnicamente respaldados, bem como devem buscar compatibilizar o caráter competitivo do certame com a satisfação das necessidades da entidade visando garantir o conforto e a liberdade de escolha dos funcionários da instituição para a aquisição de gêneros alimentícios”. Essa definição, prossegue o relator, “se insere no campo da discricionariedade do gestor, não se constituindo, com base nas informações constantes destes autos, em indício de direcionamento do procedimento licitatório ou perigo de lesão ao erário, sendo, essencialmente, parte fundamental do objeto da licitação”. No que respeita ao percentual de estabelecimentos em shopping centers, o relator relembrou precedentes do Tribunal nos quais foram julgadas improcedentes representações da mesma empresa com questionamentos semelhantes. Ademais, como pontuou a unidade instrutiva, seria insignificante o impacto desta exigência em termos de incremento na rede credenciada da representante, razão pela qual não há que se falar em restrição à competitividade ou ofensa ao princípio da impessoalidade. Nesses termos, o Plenário do TCU, acolhendo a tese da relatoria, considerou improcedente a Representação, cientificando, contudo, o CRP-06 para que, em futuras licitações, observe a “necessidade da definição clara dos critérios técnicos utilizados para a fixação do quantitativo mínimo de estabelecimentos credenciados, os quais devem ser fundamentados em levantamentos estatísticos, parâmetros e estudos previamente realizados, nos termos do que restou consignado no Acórdão 2.367/2011 – Plenário”.    Acórdão 1675/2014-Plenário, TC 009.231/2014-5, relator Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, 25.6.2014.

Nos contratos por escopo, inexistindo motivos para sua rescisão ou anulação, a extinção do ajuste somente se opera com a conclusão do objeto e o seu recebimento pela Administração, diferentemente dos ajustes por tempo determinado, nos quais o prazo constitui elemento essencial e imprescindível para a consecução ou a eficácia do objeto avençado.

Tomada de Contas Especial originada da conversão de autos de Representação apurou dano ao erário na retomada das obras de construção de rodovia vicinal no município de Maranguape/CE, de responsabilidade do Departamento Nacional de Obras Contra as Secas (Dnocs). Segundo o relator, “a irregularidade principal foi o reinício das obras em 21/8/2007 (paralisadas em 23/4/2002), com a utilização do projeto original de 2001, apesar de se ter conhecimento das significativas alterações ocorridas na região em virtude da construção de um açude e de uma agrovila. Essa inadequação gerou o rompimento de bueiros e outras passagens de água da rodovia”. Realizado o contraditório, o relator consignou que tanto a unidade instrutiva quanto o Ministério Público junto ao TCU acreditavam ser possível a retomada da avença “por se tratar de contrato por escopo, cuja extinção ocorreria apenas com a conclusão do objeto”. Nessa linha reproduziu o relator excertos de duas deliberações do Plenário, dentre as quais o Acórdão 5466/2011-Segunda Câmara, no qual é reproduzido trechos do voto condutor da Decisão 732/1999-Plenário, com o seguinte teor: “No entanto, ao meu ver, inexistindo motivos para sua rescisão ou anulação, a extinção de contrato pelo término de seu prazo somente se opera nos ajustes celebrados por tempo determinado, nos quais o prazo constitui elemento essencial e imprescindível para a consecução ou eficácia do objeto avençado, o que não é o caso do contrato firmado pelo DER/MG, no qual a execução prévia é o seu objetivo principal. Dessa forma, não havendo motivos para a cessação prévia do ajuste, a extinção do contrato firmado com o DER/MG operar-se-ia apenas com a conclusão de seu objeto e recebimento pela Administração, o que ainda não ocorreu”. Constatando a inexistência nos autos de notícias sobre a rescisão do ajuste, concluiu o relator que, para o caso em exame, “a reativação do contrato pode ser aceita como legítima, com o consequente acolhimento das alegações de defesa dos responsáveis, tendo em vista a natureza do seu objeto e o fato de que, conforme as informações disponíveis, a suspensão da execução não foi causada pela contratada”. Considerou, contudo, “indevida a utilização do projeto original, ignorando as alterações físicas consideráveis ocorridas na região antes da retomada das obras”. Nesses termos, considerando a ausência de elementos suficientes para a quantificação do dano, o Plenário, acompanhando o voto do relator, julgou irregulares as contas dos responsáveis, aplicando-lhes a multa capitulada no art. 58, inciso III, da Lei 8.443/92. Acórdão 1674/2014-Plenário, TC 033.123/2010-1, relator Ministro José Múcio Monteiro, 25.6.2014.

O Banco de Preços em Saúde, tendo em vista suas fragilidades e limitações para obtenção do preço de mercado, não deve ser utilizado como parâmetro legítimo na apuração de sobrepreço em medicamentos.

Tomada de Contas Especial originada da conversão do processo de auditoria realizada no Programa de Assistência Farmacêutica Básica do Município de São Cristóvão/SE apurara possível dano ao erário decorrente de superfaturamento em contratos para fornecimento de medicamentos. Realizado o contraditório, o relator, acompanhando a proposta alvitrada pela MP/TCU, opinou no sentido da insubsistência do débito apurado nos autos, tendo em vista a utilização de padrão inadequado no cálculo do suposto superfaturamento. Sobre o assunto, registrou que “o Tribunal vem consolidando o entendimento de que o Banco de Preços em Saúde não deve ser utilizado como parâmetro legítimo para a apuração de sobrepreço em medicamentos, tendo em vista as fragilidades e limitações por ele apresentadas, tais como cálculo da média com base nos dezoito meses anteriores, alimentação voluntária e registro apenas das aquisições do setor público, sem possibilitar a obtenção do preço de mercado (Acórdão nºs 1.146/2011, 1.988/2013 e 1.561/2013 – Plenário e Acórdão nº 384/2014 – 2ª Câmara)”. O Plenário, acompanhando o relator, acolheu as razões de justificativa e as alegações de defesa apresentadas pelos responsáveis, determinando o retorno dos autos à natureza original de relatório de auditoria e a exclusão das empresas fornecedoras da relação processual. Acórdão 3759/2014-Primeira Câmara, TC 002.519/2012-7, relator Ministro José Múcio Monteiro, 9.7.2014.

Todos os fatores de risco entendidos como pertinentes pela contratada devem estar previstos no BDI, em item único e próprio, e não no campo para custos diretos. O BDI é o elemento orçamentário destinado a cobrir as despesas classificadas como custo indireto, ou seja, as não diretamente relacionadas à execução do objeto contratado, como a cobertura de riscos eventuais ou imprevisíveis.

Auditoria de conformidade realizada na Secretaria de Portos da Presidência da República (SEP/PR) para verificar a execução das obras de dragagem do Porto de Itaguaí/SC apontara, dentre outros achados, possível sobrepreço decorrente da inclusão, na composição de preços unitários do item “Dragagem”, do custo direto “Despesas Eventuais”, que estaria em duplicidade com o custo indireto “Taxa de Margem de Incerteza”, contemplado no BDI. Em preliminar, o relator consignou que o orçamento base fora elaborado no âmbito do Instituto Nacional de Pesquisas Hidroviárias (INPH), órgão subordinado à SEP/PR, com consultoria técnica do Centro de Excelência em Engenharia de Transportes (Centran), do Departamento de Engenharia e Construção do Exército Brasileiro. Realizado o contraditório, tanto o Centran quanto a empresa contratada defenderam haver distinção entre “margem de incerteza” e “despesas eventuais”: “Os riscos inerentes à elaboração dos projetos de dragagem (risco de projeto, climáticos e naturais, término antecipado e jurídico) seriam aqueles contidos na “margem de incerteza”; e os riscos de execução de dragagem (riscos de obras, performance  e operacionais) aqueles contidos nas despesas eventuais”, razão pela qual essas últimas caracterizariam custos diretos. Analisando o feito, o relator manifestou anuência ao entendimento da unidade instrutiva no sentido de que “os elementos integrantes dos itens ‘Despesas Eventuais’ e ‘Taxa de Margem de Incerteza’, ainda que não sejam compostos pelos mesmos tipos de riscos, como alegam os responsáveis, destinam-se, todos eles, ao mesmo fim (cobertura de possíveis riscos eventuais ou imprevisíveis, que prejudicam a execução da obra), devendo estar previstos uma vez só, em item único e próprio do orçamento”. Nesse sentido, “todos os fatores de risco entendidos como pertinentes pela contratada devem estar previstos no BDI (no subelemento ‘margem de incerteza’), que é o item orçamentário destinado a cobrir todas as despesas classificadas como custo indireto, que são aquelas não diretamente relacionadas com os insumos necessários à produção dos produtos em si”. Os custos classificados como diretos, prosseguiu, “se referem aos elementos diretamente relacionados à execução do objeto contratado (mão de obras, equipamentos etc), dos quais não fazem parte os eventos imprevisíveis”. Nesses termos, concluiu, “é pacífico o entendimento do TCU de que as despesas relativas a fatos imprevisíveis devem estar contidas no BDI e não no campo para custos diretos”. Sopesadas as atenuantes, especialmente as limitações e restrições impostas, à época, pelo ineditismo do tipo e do porte da obra (dragagem por resultado) e a falta de um sistema de referência oficial de preços para serviços de dragagem, bem como a não consumação de sobrepreço na proposta da contratada, o Plenário acolheu a proposta do relator, rejeitando no ponto as justificativas apresentadas e arquivando o processo. Acórdão 1733/2014-Plenário, TC 013.874/2010-1, relator Ministro José Jorge, 2.7.2014.

Constitui falta grave a supressão ou o descumprimento do prazo legal para o exercício pelos licitantes do direito a recorrer, o qual, necessariamente, só pode ser exercido antes de homologada a licitação e adjudicado seu objeto.

Pedidos de Reexame interpostos por gerente executivo e por membros da comissão especial de licitação do INSS em Teresina/PI requereram a reforma de deliberação do TCU pela qual os responsáveis foram condenados ao pagamento de multa por excessivo rigor formal na desclassificação de licitante e, no que respeita ao gestor da autarquia, pelo descumprimento do prazo legal para recurso, entre o julgamento das propostas e a homologação da licitação. Analisando o mérito das peças interpostas, o relator, abordando a questão do prazo recursal, consignou que “A homologação do certame e a adjudicação do objeto ao vencedor são os atos que encerram o procedimento licitatório”. Nesse sentido, “a supressão de prazo para o exercício pelos licitantes do direito a recorrer, assegurado pela Lei 8.666/93, o qual, necessariamente, só pode ser exercido antes de homologada a licitação e adjudicado seu objeto, constitui falta grave, conforme entendeu esta Corte na deliberação recorrida”. Assim, à vista dos elementos constitutivos dos autos, concluiu o relator pela rejeição dos argumentos recursais. O Plenário do TCU, acolhendo a tese da relatoria, negou provimento aos recursos. Acórdão 1728/2014-Plenário, TC 006.493/2011-4, relator Ministro Raimundo Carreiro, 2.7.2014.

A concessão de reequilíbrio econômico-financeiro em prazo inferior a um ano, sem a comprovação de ocorrência das condições previstas em lei, afronta o disposto no art. 65, inciso II, alínea d, da Lei 8.666/93, c/c o art. 2º, § 1º, da Lei 10.192/01, e implica responsabilização dos gestores envolvidos.

Representação formulada por equipe de auditoria apontara possíveis irregularidades na gestão de recursos federais repassados ao município de Porto Ferreira/SP, no âmbito do Programa Nacional de Alimentação Escolar (Pnae). A Representação originou-se de informações fornecidas pelo Ministério Público do Estado de São Paulo dando conta de ilegalidades em licitações, contratações e execuções contratuais relativas ao fornecimento de insumos escolares ou de merenda escolar em diversos municípios daquele estado. No município em tela, o contrato inquinado destinava-se a fornecimento de gêneros alimentícios, prestação de serviços de preparo de merenda, limpeza de refeitórios e outros afins. Além de fraude no procedimento licitatório, decorrente de conluio entre licitantes, com o envolvimento de agentes públicos, constatara-se também, na execução contratual, a majoração indevida do item “gêneros alimentícios”, a título de reequilíbrio econômico-financeiro. Sobre este ponto, a unidade técnica, ao examinar as justificativas apresentadas pelos responsáveis, ressaltou que variação de preços de produtos agropecuários na entressafra era fato esperado, não se caracterizando, portanto, como imprevisível ou de consequências incalculáveis a justificar o reequilíbrio: “como a atividade da empresa é o fornecimento de refeições, deve conhecer bem o mercado em que atua e as variações sazonais dos preços dos insumos, cujo impacto deve incorporar nas propostas apresentadas nas licitações, considerando seu custo anualizado”. Além do mais, destacou que as planilhas apresentadas pela contratada não apresentavam dados coerentes a demonstrar a alegada variação de custos. Ao analisar o feito, o relator, em consonância com a unidade instrutiva, considerou comprovada a ocorrência de conluio na licitação e de irregularidade na repactuação do contrato a título de reequilíbrio econômico-financeiro “em prazo inferior a um ano, sem a ocorrência das condições prevista em Lei, em desacordo com o art. 65, inciso II, alínea “d”, da Lei 8.666/1993, c/c o § 1º do art. 2º da Lei 10.192/2001 e com as cláusulas 10.1 do edital e 7.1 da referida avença”. Considerou, ainda, dispensada a instauração de tomada de contas especial, visto que o débito não atingiria o valor mínimo (R$ 75.000,00) estipulado no art. 6º, inciso I, da IN/TCU 71/12. Seguindo a proposta do relator quanto ao ponto, o Plenário do Tribunal rejeitou as razões de justificativa dos responsáveis (prefeito, secretário de finanças e parecerista do setor de licitações) pela repactuação irregular, aplicando-lhes a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92, além de dar ciência à prefeitura sobre a irregularidade verificada. Acórdão 1729/2014-Plenário, TC 015.391/2012-4, relator Ministro Raimundo Carreiro, 2.7.2014.

O abuso da personalidade jurídica evidenciado a partir de fatos como (i) a completa identidade dos sócios-proprietários de empresa sucedida e sucessora, (ii) a atuação no mesmo ramo de atividades e (iii) a transferência integral do acervo técnico e humano de empresa sucedida para a sucessora permitem a desconsideração da personalidade jurídica desta última para estender a ela os efeitos da declaração de inidoneidade aplicada à primeira, já que evidenciado o propósito de dar continuidade às atividades da empresa inidônea, sob nova denominação.

Denúncia apresentada ao TCU apontara possíveis irregularidades relacionadas à contratação, por diversos órgãos públicos, de empresa que teria o mesmo objeto social e a mesma composição societária de outra empresa, declarada inidônea pelo Governo do Distrito Federal. Em preliminar, apontou o relator que as sociedades denunciadas possuíam, de fato, a mesma composição societária. Uma das empresas, criada anteriormente aos fatos denunciados, incorporou empresa sancionada com a declaração de inidoneidade para licitar, absorvendo todo seu acervo técnico, além de sucedê-la em contratos vigentes. Segundo o relator, a manobra “teve a intenção de contornar o impedimento legal aplicado”. A fraude, configurada “a partir da assunção do acervo técnico e humano e dos contratos”, evidencia “o propósito de dar continuidade às atividades da empresa inidônea sob nova denominação”. Nesse sentido, o relator relembrou precedente consubstanciado na ementa ao Acórdão 2.218/2011 – 1ª Câmara, com o seguinte teor: “Presume-se fraude quando a sociedade que procura participar de certame licitatório possui objeto social similar e, cumulativamente, ao menos um sócio-controlador e/ou sócio-gerente em comum com a entidade apenada com as sanções de suspensão temporária ou declaração de inidoneidade, previstas nos incisos III e IV do art. 87 da Lei 8.666/1993”. No caso vertente, anotou o relator, há “muito mais elementos de convicção acerca da existência de tentativa de burla ao disposto na Lei 8.666/1993 do que a hipótese delineada no acórdão mencionado”. Em seu entendimento, “três características fundamentais permitem configurar a ocorrência de abuso da personalidade jurídica neste caso: a) a completa identidade dos sócios-proprietários; b) a atuação no mesmo ramo de atividades; c) a transferência integral do acervo técnico e humano”. Prosseguindo, anotou que, embora a legislação civil garanta às pessoas jurídicas existência distinta da de seus donos, “tal proteção não abrange os casos de abuso, a exemplo de simulações que operam à margem da lei, como a aqui examinada”. Nesses termos, considerando que os elementos colhidos em contraditório não foram capazes de afastar “os indícios de que a incorporação foi realizada exclusivamente com o intuito de possibilitar a supressão da pena administrativa anteriormente aplicada”, o Plenário acolheu a proposta do relator, julgando procedente a Denúncia e cientificando os órgãos competentes de que a declaração de inidoneidade para licitar e contratar com a Administração Pública imposta à incorporada se estende à empresa incorporadora.  Acórdão 1831/2014-Plenário, TC 022.685/2013-8, relator Ministro José Múcio Monteiro, 9.7.2014.

Os patamares das rubricas “férias” e “13º salário”, especificados no art. 7º da Constituição Federal, devem ser considerados como percentuais mínimos, não havendo óbice a que sejam ultrapassados com respaldo em negociação coletiva de trabalho, cuja norma resultante é de observância cogente pela empresa contratada, por força do art. 7º, inciso XXVI, da Lei Maior.

Representação formulada por unidade técnica apontara possíveis irregularidades na contratação e na gestão de serviços de suporte à infraestrutura de tecnologia da informação e comunicação da Universidade Federal da Bahia (UFBA). Dentre os assuntos questionados, consta a utilização de percentuais de 14,88% e 11,44% para pagamento de férias e 13º salário, respectivamente, valores que seriam superiores ao estabelecido em lei e que deveriam ser glosados pela contratante.  Ao analisar o caso, o relator mencionou que não era possível concluir pela ocorrência de sobrepreço ou ganho indevido pela contratada, examinando, isoladamente, os percentuais impugnados, principalmente em razão de esses percentuais terem sido estabelecidos em convenção coletiva de trabalho. Além disso, a partir dos comprovantes de pagamento, era possível confirmar o recebimento dos valores, nos percentuais cotados, pelos empregados da empresa prestadora dos serviços. Contrapondo os argumentos da unidade instrutiva, o relator afirmou que “o percentual de 11,11% [(1 + 1/3) x (100% / 12)] referente a férias [resultante do acréscimo de 1/3 ao salário (art. 7º, XVII, da Constituição Federal), dividido pelo número de meses do ano], bem como o percentual de 8,33% (100% / 12) referente a 13º salário (correspondente a um salário mensal dividido pelo número de meses do ano), a que alude o art. 7º, VIII, da Lei Maior, devem ser tomados como patamares (percentuais) mínimos, não havendo óbice a que sejam ultrapassados com respaldo em negociação coletiva de trabalho, cuja norma resultante é de observância cogente pela empresa contratada, por força do art. 7º, XXVI, da Constituição Federal”, dispositivo albergado como direito fundamental dos trabalhadores. Do que expôs o condutor do processo, o Tribunal acolheu a tese de que não houve demonstração de prejuízo ao erário e considerou indevidas as glosas sugeridas pela unidade técnica. Acórdão 1805/2014-Plenário, TC 021.874/2011-5, relator Ministro José Jorge, 9.7.2014.