Enap - Seminário Aspectos Controversos em Licitações

O Auditor Federal de Finanças e Controle no Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União (CGU), João Luiz Domingues, estará na Escola Nacional de Administração Pública (Enap), no dia 13 de julho, para ministrar o Seminário Aspectos Controversos em Licitações.

João Luiz Domingues é pós-graduado em Orçamento Público pelo Tribunal de Contas da União (TCU). Na Enap, ministra palestras, videoaulas e os cursos de Elaboração de Editais para Aquisições no Setor Público, Elaboração de Termos de Referência e Projetos Básicos para Contratação de Bens e Serviços no Setor Público e Gestão e Fiscalização de Contratos. Também é instrutor no Programa de Gestão da Logística Pública da Escola. 

Por ocasião do seminário, o também professor da Enap Petrônio Araújo Gonçalves Ferreira Filho o convidou para uma entrevista. Confira os principais trechos:

No processo decisório do administrador público, sempre tentando cumprir os limites constitucionais para saúde, educação e outros, até onde pode ir o poder discricionário deste ente, sem ferir os princípios administrativos correlatos, em especial a impessoalidade?

João Luiz Domingues - Ao gestor é conferido o poder de decisão. A decisão pode ser pautada em aspectos técnicos ou políticos. Quando assentada em aspectos técnicos, entendo que os princípios da legalidade, eficiência, eficácia e impessoalidade, por exemplo, serão com certeza mensurados e observados.

Quando a decisão do gestor é alicerçada em opção puramente política, não há como afirmar que os princípios administrativos serão observados, vez que dependerá do direito que visa tutelar com a tomada de decisão.

Segundo a Lei nº 10.520/02 e seu regulamento, a fase recursal do pregão é única e estanque. Nas mãos do Pregoeiro está a decisão dos recursos, como ser eficiente quanto ao juízo de admissibilidade recursal, quando a retórica do licitante inconformado é inócua, mal redigida ou sem nexo causal?

João Luiz Domingues - A dicotomia entre negar a admissão do recurso por julgar meramente protelatório e aceitar sua admissibilidade por nexo formal sempre estarão na cabeça do Pregoeiro.

A atuação do pregoeiro ao avaliar os pedidos de recursos interpostos durante o certame deve ser delimitada pela presença dos pressupostos recursais da sucumbência, tempestividade, legitimidade, interesse e motivação, conforme assentada jurisprudência do Tribunal de Contas da união (TCU). Por seu turno, a negativa da admissibilidade do pedido de recurso somente se faria apropriada se o impetrante do pedido deixasse de observar algum dos pressupostos listados pela Corte de Contas.

O indeferimento do pedido de recursos teria como “pano de fundo”, na maioria das vezes, evitar o efeito procrastinatório que a empresa quer conceber na conclusão do pregão porque foi desclassificada ou inabilitada. Tal fato, leva o pregoeiro relativizar os critérios estabelecidos pelo TCU no momento de julgamento dos recursos, vez que o dia a dia ensina que o mundo real difere em muito do mundo teórico e por isso o indeferimento do pleito se faria necessário.

Não sou pregoeiro, entretanto, percebo o quanto deve ser difícil a tomada de decisão do servidor imbuído desse ofício ao deparar com a dicotomia: pertinência do recurso X recurso protelatório.

A pertinência do recurso ganha repercussão quando o certame observa a forma eletrônica de realização e determinada empresa, por exemplo, questiona a planilha de custos da empresa classificada provisoriamente em primeiro lugar quanto à sua exequibilidade e se manifesta pela intenção de recorrer. Ao analisar a composição da planilha de custos verifica que o regime tributário que a empresa havia colocado em sua proposta comercial estava em desacordo com o regime tributário em que de fato se encontra como optante junto à Receita Federal do Brasil.

Assim, ao receber o recurso para análise e manifestação, estaria o pregoeiro obrigado a analisar a parte não requerida pela empresa em sua intenção de recurso? Dito de outra forma, será que o pregoeiro deveria vincular a sua análise à motivação arguida pela empresa originalmente, exequibilidade da proposta, ou deveria estender sua análise para o fato alegado no recurso encaminhado, proposta comercial em desacordo com o regime tributário?

A decisão do pregoeiro quanto à situação ora apresentada de forma ilustrativa demandará análise do caso concreto e, portanto, solução específica, não havendo, portanto, “receita de bolo”. O importante é registrar, em qualquer caso, a motivação de seus atos, ou seja, os motivos que levaram àquela tomada de decisão.

Sabendo-se que o regulamento do pregão exige a nomenclatura Termo de Referência (TR) para nortear os aspectos relevantes da contratação (Decreto nº 5450/05), como mensurar sua utilização, cumprindo o Acórdão TCU nº 5865/10? Assim, o TR é obrigatório só para pregão? Nas outras modalidades podemos usar outra nomenclatura?

João Luiz Domingues - O seu questionamento é pertinente e está relacionado à terminologia do documento que contém os elementos técnicos capazes de propiciar a avaliação do custo durante o processo licitatório: termo de referência ou projeto básico.

Atualmente, esta questão está superada vez que utilizamos o termo “projeto básico” para as contratações públicas realizadas pelas modalidades descritas pela Lei nº 8.666/1993, inclusive os casos de dispensa e inexigibilidade, bem como as licitações sob a égide das Leis nº 12.462/2011 e 13.303/2016 que dispõe, respectivamente, sobre Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC) e estatuto jurídico das empresas estatais, enquanto o vocábulo “termo de referência” está associado à modalidade pregão, eletrônico ou presencial.

Ambos os termos, projeto básico e termo de referência, apresentam a mesma “função” e por isso em muitas das vezes assumem a mesma definição. É o que se verifica na Instrução Normativa nº 05/2017, que dispõe sobre as regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços sob o regime de execução indireta no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional:

Anexo I:

[...]

XVIII - Projeto Básico ou Termo de Referência: documento que deverá conter os elementos técnicos capazes de propiciar a avaliação do custo, pela Administração, com a contratação e os elementos técnicos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar o serviço a ser contratado e orientar a execução e a fiscalização contratual.

Cabe frisar que a Instrução Normativa nº 04/2014, que dispõe sobre o processo de contratação de Soluções de Tecnologia da Informação pelos órgãos integrantes do Sistema de Administração dos Recursos de Tecnologia da Informação (SISP), apresenta definição no mesmo sentido, sem distinção entre os conceitos de termo de referência e projeto básico.

É comum se verificar nas repartições públicas um entrevero entre setores quando a temática é a elaboração do termo de referência. Consubstanciado no regulamento do Decreto nº 5450/05, quem é o responsável pelo TR? Ademais, sabemos que ele possui um grande número de requisitos de suma importância, como: justificativa da contratação e cotações de preços. Destarte, seria o demandante o responsável por tudo isso?

João Luiz Domingues - A controvérsia sobre o setor responsável pela elaboração do termo de referência poderia ser superada por regulamentação interna no órgão ou entidade. Entendo, que atribuir ao setor requisitante a responsabilidade exclusiva pela elaboração do termo de referência pode não representar a melhor opção, tendo em vista a exigência de conhecimentos multidisciplinares na elaboração do aludido documento.

Este posicionamento se alinha com o descrito no Decreto nº 3.555/2000, ao prescrever em seu art. 8º, inciso III, alínea ‘a’, que a cabe aos setores requisitante e de compras a elaboração conjunta do termo de referência. Contudo, esse entendimento não é compartilhado pelo Decreto nº 5.450/2005 que confere essa responsabilidade apenas ao setor requisitante.

A divergência se mostra nociva e acirra a controvérsia existente acerca da competência pela elaboração do aludido documento. A Instrução Normativa nº 04/2014 divide essa responsabilidade entre a equipe de planejamento da contratação a elaboração do termo de referência ou projeto básico e os integrantes técnico e requisitante, responsáveis pela elaboração do estudo técnico preliminar da contratação. Estrutura semelhante é adotada pela Instrução Normativa nº 05/2017.

Por fim, entendo que a competência e a responsabilidade pela elaboração do termo de referência devem ser compartilhadas entre os setores requisitante e de compras, o que coincide com o posicionamento defendido pelo Decreto nº 3.555/2000.

Em se falando de documentos de habilitação, temos que exigir todos os requisitos do art. 27 em diante (Lei nº 8.666/93)? Ou devemos verificar como bem disse nosso mestre Marçal - utilidade e pertinência (JUSTEN FILHO, Marçal, Comentários... pg. 303)? No caso da utilidade, como mensurar isso sem dirigismos.

João Luiz Domingues - Encontro resposta a esta pergunta dentro da própria Lei de Licitações, mais precisamente no art. 3º, em que preconiza que a realização do certame visa à seleção da proposta mais vantajosa para a administração a partir da aderência a vários princípios regem às contratações públicas.

Entendo que para alcançar o objetivo delineado pelo art. 3º seja recomendável abarcar os requisitos de habilitação prescritos pelo art. 27, em especial quanto às exigências de qualificações técnica e econômico-financeira das empresas interessadas em participar da licitação. As exigências de caráter técnico devem assegurar proporcionalidade entre o objeto do certame e a experiência exigida dos licitantes, portanto, é desarrazoado exigir comprovação de capacidade em quantitativos superiores ao do objeto da licitação.

A questão a ser superada é o que pode ser exigido e o quantum dessa exigência, o que demanda, necessariamente, justificativa por parte de quem elabora o edital. O que se tem observado é o desrespeito à Lei nº 8.666/1993 ao trazer como itens de habilitação exigências não compatíveis com os arts. 27 a 31. Não sei dizer se a origem está no desconhecimento da norma e da jurisprudência do TCU ou se reside na própria seleção do fornecedor, em que se busca contratar determinada empresa por sua expertise na prestação de serviços ou pela qualidade do produto ofertado, e por isso se realiza “licita direcionada”. Contudo, se faz importante registrar que a restrição à competitividade do certame se faz possível, desde que devidamente motivada e justificada nos autos. É o liame entre a justificativa e o direcionamento.

No caso de contratos por escopo, extinto seu prazo de vigência sem a execução do objeto. Em via de regra, a prorrogação do contrato administrativo deve ser feita antes do término do prazo de vigência, via o Termo Aditivo, isto para que não se opere a extinção do contrato mãe. Diante disto, no caso de inércia do agente público, devemos contar os lapsos temporais de períodos de paralisação por iniciativa da administração pública? Ou devemos licitar novamente?

João Luiz Domingues - Somente há possibilidade de prorrogar contrato, independentemente de se tratar de contrato de escopo, se este estiver vigente. A devolução do prazo de execução à empresa contratada deve ser feita durante a vigência contratual por meio de celebração de termo aditivo, alterando o prazo de execução e de vigência, se for o caso.

Contudo, segundo a doutrina a extinção do contrato de escopo não se opera pelo transcurso do prazo de vigência e sim pela conclusão do objeto, com a entrega do produto contratado.

Destarte, o prazo de execução previsto no instrumento contratual é apenas moratório, não representando a extinção do pacto negocial, mas tão somente o prazo estipulado para sua execução, e por isso mesmo que seja expirada a vigência contratual subsistiria as obrigações contratadas.

O entendimento esposado pelo TCU no Acórdão nº 1.674/2014-Plenário converge para o posicionamento da doutrina, pois entende que nos contratos por escopo, inexistindo motivos para sua rescisão ou anulação, a extinção do ajuste somente se opera com a conclusão do objeto e o seu recebimento pela Administração, diferentemente dos ajustes por tempo determinado, nos quais o prazo constitui elemento essencial e imprescindível para a consecução ou a eficácia do objeto avençado.

Dito de outra forma, se a Administração mantém interesse no recebimento do bem ou dos serviços não há que se falar em nova contratação. Esse entendimento é mantido no Acórdão nº 127/2016-Plenário, em que consigna que o escopo do contrato estará consumado quando entregue o bem e que o tempo em que vai se desenrolar a execução do contrato não é o elemento essencial, mas sim, a execução do objeto.

Contudo, em sentido divergente do apresentado anteriormente temos o Parecer nº 013/2013/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU, de 03 de dezembro de 20123, que considera a extinção do contrato opera efeitos a partir do atingimento do prazo final de vigência, ainda que seja classificado como contrato de escopo.

E nesse caso, se houver pendência para conclusão do objeto almejado no contrato de escopo, deve-se providenciar inserção da parte remanescente em novo contrato administrativo, o qual deverá ser precedido de licitação ou enquadrado em alguma hipótese de dispensa ou inexigibilidade.

A execução de contrato extinto, segundo o citado Parecer, configura contrato verbal, aplicando-se a Orientação Normativa da AGU nº 04/2009, que determina pagamento por meio de reconhecimento da obrigação de indenizar nos termos do art. 59 da Lei nº 8.666/1993.

Portanto, em que pese as posições divergentes do TCU e AGU sobre o tema, entendo que caberá ao gestor decidir o que fazer. É a decisão do caso concreto. É aquela que os livros não preveem, pois em cada caso, em virtude do “direito a ser tutelado”, o gestor poderá assumir um posicionamento. Não há receita de bolo.

O importante é justificar os motivos que levaram a adotar a decisão de fazer nova licitação ou de receber o objeto fora do prazo contratual, fazendo contraponto entre o interesse público, legalidade, eficiência, economicidade e necessidade pública, entre outros.

É comum nas repartições públicas a fuga de seus empregados na assunção de gerenciamento e fiscalização de contratos administrativos.  Na flexão do art. 67 da Lei nº 8.666/93 podemos sentir a preocupação do legislador na fiscalização e gerenciamento do contrato administrativo. Na omissão legislativa em definir os ritos que a administração pública deve formalizar para seu cumprimento, poderíamos abstrair que o gestor de contrato possui hierarquia sob o fiscal do contrato? Em relação aos parágrafos do artigo citado, poderíamos elucubrar no sentido de que a frase “anotará em registro próprio todas as ocorrências”, seria dotar o fiscal de contrato de um livro diário de anotações contratuais? Quanto a suas obrigações, estaria à frase “as decisões e providências que ultrapassem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil”, obrigando o fiscal de contrato provocar por escrito o ordenador de despesas? E que sua inércia é vista como de própria responsabilização? Assim, como proceder perante a ocorrência do Registro da Fiscalização versus o Registro de Ocorrências (Acórdãos TCU nº 38/13 e 675/15).

João Luiz Domingues - Realmente, a Lei nº 8.666/1993 somente trouxe o mandamento para o acompanhamento e fiscalização dos contratos por um representante da Administração especialmente designado, sem fazer qualquer menção a forma de sua operacionalização. Portanto, caberia cada órgão ou entidade estabelecer as atribuições do representante da Administração para o desempenho do ofício. E acredito que todos que lidam com licitação e contratos chamavam este representante de fiscal do contrato. O famoso “Agente 67”!!!

Contudo, a partir da Instrução Normativa nº 06/2013 a figura do gestor do contrato tornou-se efetiva nos contratos administrativos de prestação de serviços, sendo o responsável para coordenar e comandar o processo da fiscalização da execução contratual. O fiscal do contrato, que pode ser técnico ou administrativo, estaria subordinado ao gestor do contrato. Na verdade, pela leitura do ato infralegal, apenas a figura do gestor do contrato seria obrigatória.

A Instrução Normativa nº 05/2017 mudou esse cenário e elencou como obrigatórios em qualquer contrato de prestação de serviços o gestor e o fiscal técnico. O fiscal administrativo somente se faz necessário se a prestação de serviços ocorrer sob a forma de dedicação exclusiva de mão de obra. Em ambas as formas de execução contratual, o gestor é o responsável pelo acompanhamento e fiscalização contratual, e portanto, para realizar o ateste da nota fiscal.

Os fiscais administrativos e técnico devem, ao efetuar o registro das ocorrências, comunicações entre as partes e demais documentos relacionados à execução do objeto, organizá-los em processo de fiscalização. Atualmente, esses registros ficam consignados no Sistema Eletrônico de Informações (SEI).

As situações que exigirem decisões e providências que ultrapassem a competência do fiscal deverão ser registradas e encaminhadas ao gestor do contrato que as enviará ao superior em tempo hábil para a adoção de medidas saneadoras.

Não se pode esquecer que o fiscal e o gestor podem ser responsabilizados por nas esferas administrativa, civil ou penal em virtude de, respectivamente, ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho do cargo ou função; ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros; e abrange os crimes e contravenções imputadas ao servidor, nessa qualidade.

O gestor de contrato não se confunde com o ordenador de despesas, vez que cabe ao gestor instruir o processo de pagamento com a nota fiscal ou fatura e os demais documentos comprobatórios da prestação dos serviços e encaminhar para o setor competente para pagamento. O ordenador de despesas é aquele que autoriza a realização e o pagamento das despesas. É importante observar o princípio da segregação de funções entre o gestor e o ordenador de despesas, por isso as atribuições do gestor não devem ser conferidas ao ordenador de despesas.

E quanto aos riscos e controles nas aquisições? Com legislação recente, advém muitas indagações aos administradores públicos, que por falta de informações, muitas vezes declina de certas funções como ser Pregoeiro ou fiscal de contrato por exemplo. A Lei das Estatais (Lei nº 13.303/16), que em seu art. 6, aponta a necessidade do estabelecimento de práticas de gestão de riscos e de controle interno e, ao seu artigo 42, traz a necessidade da criação de matriz de risco para as contratações de obra, bem como, sua inclusão em instrumento convocatório. O próprio PLS nº 559/13, que pretende alterar a Lei de Licitações e Contratos, em seu artigo 5, inciso XXV, define matriz de risco como sendo “cláusula contratual definidora de riscos e responsabilidades entre as partes e caracterizadora do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, em termos de ônus financeiro decorrente de eventos supervenientes à contratação”, devendo conter no mínimo as seguintes informações: “a) listagem de possíveis eventos supervenientes à assinatura do contrato, impactantes no equilíbrio econômico-financeiro da avença, e previsão de eventual necessidade de prolação de termo aditivo quando de sua ocorrência; b) estabelecimento preciso das frações do objeto em que haverá liberdade das contratadas para inovar em soluções metodológicas ou tecnológicas, em obrigações de resultado, em termos de modificação das soluções previamente delineadas no anteprojeto ou no projeto completo” dentre outras. Indago se os controles já existentes como exigência de qualificação técnica e a garantia do art. 56 não bastariam para isso, ou estamos por conta dos últimos acontecimentos envolvendo política, agentes públicos e corrupção, nos estão deixando com o preciosismo exacerbado?

João Luiz Domingues - O movimento pela melhoria da governança nas aquisições públicas iniciou com o TCU, pois enxergou a partir de suas ações de controle que as aquisições públicas não tinham suporte em controles internos efetivos e não eram originadas de planejamento. O cenário identificado pela Corte de Contas não era animador.

Em resposta ao cenário identificado e visando a sua melhoria, o Ministério do Planejamento juntamente com a Controladoria-Geral da União (CGU) publicaram a Instrução Normativa Conjunta nº 01/2016, que dispõe sobre controles internos, gestão de riscos e governança no âmbito do Poder Executivo federal.

Também se identificou em 2016 muitos órgãos e entidades em mobilização para aperfeiçoar os controles internos a partir da gestão de riscos. Identificamos na internet vários manuais e diretrizes de implantação, muitos desses frutos da Instrução Normativa Conjunta nº 01/2016.

Recentemente tivemos a publicação da Lei nº 13.303/2016 e da Instrução Normativa nº 05/2017, ambas buscando a partir do gerenciamento de riscos a melhoria das contratações públicas e das respectivas fiscalizações. O PLS 559/2013 que irá substituir a Lei nº 8.666/1993 também segue a mesma linha. Todos falam de governança e gestão de riscos!!!

A gestão de riscos deve ser vista como uma possibilidade de melhoria dos controles internos das aquisições públicas, contudo, enxergo alguns desafios a serem superados pelos órgãos e entidades para a sua implementação, como por exemplo, aspecto cultural, número insuficiente e servidores sem qualificação técnica.

O importante é entendermos que a publicação das normas por si só não muda o cenário  registrado pelo TCU em seus relatórios e acórdãos. Temos que ter consciência de que o processo de mudança é longo e o agente principal do processo não está nos órgãos de controle, e sim nos diversos órgãos e entidades que integram a Administração Pública, e que a “virada da chave” envolve elementos que em sua maioria não estão no controle do gestor público e por isso a caminhada será longa e difícil.

Quanto ao processo administrativo sancionador, muitas vezes verificamos um sem número de dualidades jurídicas. Verifica-se desde 1993 um capítulo de crimes e penas na Lei nº 8.666, apesar de seu caráter de norma geral de licitações e contratos administrativos. Já o Decreto nº 5450/05 que regula o Pregão, também possui estipulações de caráter punitivo, como por exemplo seu art. 28. Assim, podemos afirmar que para as modalidades do art. 22 da norma geral de licitações nos utilizamos das punições do art. 87? E que para o Pregão, não utilizamos a Lei nº 8.666?

João Luiz Domingues - Essa questão é muito interessante e reveste-se, mais uma vez, de divergências. O art. 9º da Lei nº 10.520/2002, que regulamenta o pregão, prescreve que se aplicam subsidiariamente, para a modalidade de pregão, as normas da Lei nº 8.666/1993. Nesse contexto, a subsidiariedade somente seria aplicada se houvesse falta de regulamentação por parte da Lei nº 10.520/2002.

O art. 7º da Lei do Pregão dispõe de hipóteses para aplicação de duas penalidades: impedimento de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e de multa.

O aludido artigo transcreve em seu caput as hipóteses de direito que vinculam a atuação da Administração na apuração e aplicação da penalidade à empresa que, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal. Em relação à multa, sua aplicação está condicionada à previsão no edital e no contrato.

Diferente do que falamos para multa, entendo que a ausência de previsão no edital e no contrato, não impede a aplicação da penalidade de impedimento de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, vez que encontra previsão legal e suas hipóteses estão claramente descritas.

Retornando ao seu questionamento Petrônio, temos na Lei nº 10.520/2002 a regulamentação da modalidade pregão, ou seja, trata-se de lei específica, não comportando assim a aplicação subsidiária da Lei nº 8.666/1993 quanto à aplicação de penalidades, vez que há previsão legal para duas espécies.

A maior parte da doutrina anui com essa linha, mas no dia a dia verifico que em um mesmo edital convivem lado a lado as hipóteses descritas pela Lei nº 8.8666/1993 (advertência, multa, suspensão e inidoneidade) e do pregão (impedimento em licitar e contratar e multa). Inclusive a minuta padrão de edital da AGU, salvo melhor juízo, aborda todos os tipos de forma conjunta.

O Parecer Nº 05/2015/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU, de 26 de junho de 2015, “defende a Teoria do Diálogo das Fontes”, em que seria possível a aplicação de coordenada e harmônica das Leis nºs 8.666/1993 e 10.520/2002. De acordo com o aludido Parecer, a Administração deve avaliar a reprovabilidade imputada e aplicar a sanção ao licitante ou ao contratado de acordo com o postulado da proporcionalidade, o que seria prejudicado caso fosse adotada apenas a Lei do Pregão, já que uma infração leve poderá ser apenada da mesma forma que uma infração grave, uma vez que o art. 7º da Lei nº 10.520/2002, prevê para todas as condutas nele previstas a mesma consequência, podendo representar uma pena excessiva para a conduta praticada no caso concreto, e por isso a defesa da aplicação das sanções do art. 87 da Lei nº 8.666/1993.

Não obstante a tese defendida pelo Parecer nº 05/2015, eu ouso discordar de que somente a aplicação a Lei do Pregão poderia gerar problemas de dosimetria quando imputada a penalidade ao particular, vez que o art. 7º estabelece as condutas que podem acarretar o impedimento de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios pelo prazo de até 5 (cinco) anos.

O instituto da proporcionalidade e a dosimetria da penalidade aplicada estariam assegurados pelo tempo de afastamento conferido ao licitante ou ao contratado infrator, como por exemplo, encontramos na Norma Operacional nº 02/Dirad, elaborada pelo Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão com o objetivo de definir parâmetros à apuração de responsabilidade em certames na modalidade pregão.

A admissão das penalidades da Lei nº 8.666/1993, em especial a suspensão e a inidoneidade, nos certames regidos pela Lei nº 10.520/2002, permitiria ao gestor escolher, conforme o caso, qual das três penalidades aplicaria no caso concreto em havendo cometimento de infração que acarretasse a aplicação de sanção mais severa, o que em meu entender poderia trazer critério de subjetividade na escolha da penalidade e consequentemente certa insegurança ao gestor no momento de sancionar.

O efeito prático da admissão das penalidades de suspensão e de inidoneidade, juntamente com o impedimento de licitar e contratar nos certames regidos pela Lei nº 10.520/2002, seria a variação do campo de aplicação de cada penalidade, conforme estabelecido no art. 40, §§ 1º, 2º e 3º, da Instrução normativa nº 02/2010.

Segundo o ato infralegal, a penalidade de suspensão impossibilita o fornecedor ou interessado de participar de licitações e formalizar contratos, no âmbito do órgão ou entidade responsável pela aplicação da sanção; enquanto na inidoneidade a restrição alcança todos os órgãos e entidades da Administração Pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; e o impedimento de licitar e contratar veda participação de licitações e formalização de contratos no âmbito interno do ente federativo que aplicar a sanção.

O que o Aluno da Enap pode esperar do Seminário Aspectos Controversos em licitações e contratos?
João Luiz Domingues - Posso te garantir que os alunos que participarem do evento terão uma agradável surpresa, em especial na modelagem adotada para este seminário.

A ideia é trazer os aspectos mais controversos de licitação e contratos em um período de duas horas cada, e o restante do tempo é dirigido ao debate com o público presente e com a plenária formada com os professores de alto nível da Enap. Os assuntos abordados serão bem atuais o que permitirá maior interação do público presente.

O sucesso do evento reside na participação de todos os evolvidos, professores e alunos. Por isso, convoco a todos para participarem de mais um grande evento realizado pela Enap, fazendo a sua inscrição e trazendo as suas experiências e dúvidas. A concepção do seminário é troca de conhecimentos em que todos nós aprenderemos juntos!!!

João Luiz Domingues

É Auditor Federal de Finanças e Controle no Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União (CGU). É professor na Escola Nacional de Administração Pública (Enap) e na Escola de Administração Fazendária (Esaf); e é instrutor do CGU. Atua com licitações públicas há 10 anos e é especialista em Gestão Pública pela Enap e em Orçamento Público pelo Instituto Serzedello Corrêa (ISC), com atualização em Direito Administrativo - foco em licitação e contrato, pela PUC/MG.

Petrônio Araújo Gonçalves Ferreira Filho

Graduado no Curso de Formação de Oficiais pela Academia de Polícia Militar do Paudalho (1990) e Bacharel em Ciências Econômicas pela Universidade Federal Rural de Pernambuco (2001), é Especialista em Capacitação Docência pelo DLCH/UFRPE (1998), Especialista em Segurança Pública pela PUCRS (2008) e Aperfeiçoado no Curso de Aperfeiçoamento de Oficiais da PMPE pela Fundação Joaquim Nabuco de Pesquisas Sociais - FUNDAJ (2000) . Atualmente é Major da Polícia Militar de PE, servindo na Diretoria de Apoio Logístico/PMPE (Chefe da DAL/1). Faz parte do Corpo de Instrutores do Centro de Formação do Servidor Público do Estado de Pernambuco (CEFOSPE) e da Escola Nacional de Administração Pública (ENAP), tendo experiência na área de licitações e contratos públicos (Pregoeiro Formado e Aperfeiçoado); execução orçamentária e financeira e em docência. Editor do Blog "O Mundo das Licitações Públicas" 

Enap - Minha Entrevista ao Professor João Luiz Domingues - Notícias - Enap - Escola Nacional de Administração Pública

Enap Entrevista: professor João Luiz Domingues - Notícias - Enap - Escola Nacional de Administração Pública

A locação de computadores deve ser precedida de estudos de viabilidade que comprovem sua vantagem para a Administração quando comparada com a aquisição.

Em auditoria realizada no Ministério da Fazenda com o objetivo de examinar a legalidade e a legitimidade de contratos de locação de computadores e de serviços de impressão, firmados pela Subsecretaria de Planejamento, Orçamento e Administração (SPOA/MF), foi apontado, entre outras irregularidades, prejuízo decorrente da opção antieconômica/desvantajosa pela locação de computadores em detrimento de sua aquisição. A equipe de auditoria consignou que o total desembolsado com o contrato fora superior ao valor da aquisição dos computadores, utilizando-sepreço médio obtido em pesquisaabrangendo várias aquisições realizadas pela Administração Pública.Na apreciação final, após instaurada a tomada de contas especial e efetuadas as citações, acolheu o relator oprincipal argumento dos responsáveis,no sentido de que a opção pela locação dos equipamentos em lugar da compra decorrera, essencialmente, da inexistência de orçamento disponível para investimento. Ponderou que atitude diversa dos gestores poderia trazer riscos ainda maiores à Administração em decorrência da descontinuidade das atividades que seriam prejudicadas pela falta dos computadores. Todavia, reputou relevante assinalar, com o fito de orientar a Administração e evitar a repetição da falha, que“por meio do o Acórdão 3.091/2014-TCU-Plenário, esta Corte já deixou assente que a locação de computadores deve ser precedida de estudos de viabilidade que comprovem sua vantagem para a Administração quando comparada com a aquisição”. Assim, acompanhou o Plenário o voto do relator, no sentido de julgar regulares com ressalvas as contas dos responsáveis, destacando na parte dispositiva do acórdão que “a ressalva consiste na ausência de estudos de viabilidade a fim de comprovar a economicidade das locações frente às aquisições”.

Acórdão 2686/2016 Plenário, Tomada de Contas Especial, Relator Ministro Bruno Dantas.

O comando contido no art. 64, § 2º, da Lei 8.666/1993 pode ser utilizado, por analogia, para fundamentar a contratação de licitante remanescente, observada a ordem de classificação, quando a empresa vencedora do certame assinar o contrato e, antes de iniciar os serviços, desistir do ajuste, desde que o novo contrato possua igual prazo e contenha as mesmas condições propostas pelo primeiro classificado.

Em auditoria realizada na construção do Viaduto Márcio Rocha Martins, na Rodovia BR-040/MG, cujo relatório foi apreciado por meio do Acórdão 3.584/2014 Plenário, houve constatação de diversas falhas, entre elas a contratação irregular por dispensa de licitação. Interpostos Pedidos de Reexame contra a deliberação, ponderouo relator que a contratação direta se baseara em tese doutrinária plausível, respaldada no Acórdão 740/2013 – Plenário, cujo excerto do sumário do relatório foi assim transcrito: “1. O art. 64, § 2º da Lei 8.666/1993, pode ser utilizado, por analogia, para fundamentar a contratação de licitante remanescente, segundo a ordem de classificação, quando a empresa originalmente vencedora da licitação assinar o contrato e, antes de iniciar os serviços, desistir do ajuste e rescindir amigavelmente o contrato, desde que o novo contrato possua igual prazo e contenha as mesmas condições propostas pelo primeiro classificado; 2. A ausência de menção expressa a tal situação fática na Lei 8.666/1993 não significa silêncio eloquente do legislador, constituindo lacuna legislativa passível de ser preenchida mediante analogia.”. Destacou o relator que, no caso concreto, havia parecer que alertava acerca da necessidade de rescisão do contrato anteriormente celebrado, da avaliação da conveniência e oportunidade na contratação, bem como da demonstração de que o procedimento seria o mais adequado ao atendimento do interesse público. Aduziu ainda que, embora a situação concreta de fato não se enquadrasse, com perfeito encaixe, aos moldes do artigo 24, inciso XI, assim como aos do artigo 64, § 2º, da Lei 8.666/1993, era perfeitamente possível, nos termos da jurisprudência do Tribunal, adotar a solução jurídica enfeixada por esses dispositivos legais para a situação fática sob exame. Com base nesses argumentos, o Tribunal conheceu dos recursos, para, no mérito, dar-lhes provimento parcial, de modo a tornar insubsistentes as multas anteriormente aplicadas aos responsáveis.

Acórdão 2737/2016 Plenário, Pedido de Reexame, Relator Ministro Vital do Rêgo.

A entidade contratada por dispensa de licitação, com base no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993, deve comprovar indiscutível capacidade para a execução do objeto pactuado por meios próprios e de acordo com as suas finalidades institucionais, sendo regra a inadmissibilidade de subcontratação.

Pedido de reexame interposto por ex-prefeito de Patos/PB questionou deliberação do TCU mediante a qual fora sancionado com multa em razão de irregularidades apuradas em processo de denúncia, entre elas a contratação irregular de entidade sem fins lucrativos para execução de ações e serviços do ProgramaProjovem Trabalhador – Juventude Cidadã, mediante a dispensa de licitação prevista no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993. Ao instruir o recurso, a unidade especializada concluiu que a justificativa para a contrataçãopor dispensa de licitação em tela não atendia a todos os atributos previstos no texto legal, “em particular a inquestionável reputação ético-profissional e a demonstração de que a entidade teria capacidade para executar o objeto contratado”. Divergindo da unidade instrutiva, transcreveu o relator excertos da justificativa que acompanhou a autorização para abertura do procedimento de contratação, subscrita pelo Secretário de Administração municipal, considerando-a satisfatória por abordar “com certa propriedade os principais requisitos exigidos para a dispensa de licitação fundada no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993, o qual jugo ser uma das hipóteses de dispensa de licitação de interpretação mais complexa”. No seu entendimento, a jurisprudência e a doutrina sobre a modalidade de contratação foram citadas, assim como fora apresentada a qualificação técnica com vistas a demonstrar a inquestionável reputação ético-profissional da entidade. Entendeu o relator quea documentação acostada aos autos tinhao condão “de demonstrar que a instituição dispunha de capacidade de execução do objeto contratual com estrutura própria e de acordo com suas competências”. Nesse passo, relembrou que, ao proferir o voto condutor do Acórdão 3.193/2014-Plenário, externarao entendimento que “a entidade contratada por dispensa de licitação, com base no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993, deve comprovar indiscutível capacidade para a execução do objeto pactuado por meios próprios e de acordo com as suas finalidades institucionais, sendo regra a inadmissibilidade de subcontratação”.Verificou, ademais, que o estatuto social“demonstra que a entidade é sem fins lucrativos e tem como objetivo, dentre outros, o desenvolvimento institucional e a realização de ações de qualificação diversas, demonstrando que subiste nexo entre a natureza da instituição contratada e o objeto contratual, que necessariamente deve contemplar o ensino, a pesquisa ou a desenvolvimento institucional”. Dessa forma, concluiu o relator, “houve atendimento aos requisitos previstos no art. 24, inciso XIII, da Lei de Licitações e Contratos, que exige comprovação cumulativa dos seguintes requisitos: ser brasileira, não ter fins lucrativos, apresentar inquestionável reputação ético-profissional, ter como objetivo estatutário-regimental a pesquisa, o ensino ou o desenvolvimento institucional, deter reputação ético-profissional na estrita área para a qual está sendo contratada”. Assim, acolheu o Plenário a tese da relatoria para dar provimento ao recurso, tornando sem efeito a multa aplicada na decisão recorrida.

Acórdão 2669/2016 Plenário, Pedido de Reexame, Relator Ministro Benjamin Zymler.

A contratação direta de remanescente de obra, serviço ou fornecimento decorrente de rescisão contratual (art. 24, inciso XI, da Lei 8.666/1993) requer a manutenção das condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto aos preços unitários, e não apenas a adoção do mesmo preço global.

Em Tomada de Contas Especial decorrente de levantamento de auditoria nas obras de construção do edifício-sede da Seção Judiciária da Justiça Federal no Estado do Acre, constatou-se acontratação direta do remanescente de obra decorrente de rescisão contratual semque fossem observadosos preços unitários da proposta vencedora do certame, gerando prejuízo de R$ 455.571,08 com a realização de aditamento contratual. Apreciando o argumento da defesa no sentido de que o preço global da licitante vencedora fora mantido e que, no regime de empreitada global, seria dispensável a conservação dos exatos preços unitários da primeira colocada, ressaltou a relatora que “o inciso XI do art. 24 da Lei 8.666/1993, que estabelece a possibilidade de dispensa de licitação para contratação de remanescente de obra, expressamente exige a manutenção das condições oferecidas pela licitante vencedora”. Observou que não estão obrigados nem o gestor público a aproveitar o certame, nem os demais licitantes a aceitar os termos da proposta vencedora, mas, para legitimar a contratação direta, devem ser adotadas as exatas condições vencedoras do processo concorrencial. Nessa esteira, acrescentou, “a contratação de remanescente de obra pressupõe que o proponente estudou a equação inicial e aceitou assumir uma proposta diversa da que apresentara na concorrência. Ocorre, nesse tipo de dispensa licitatória, a adesão por parte do novo contratado às condições vencedoras do certame e, por conseguinte, a renúncia tácita àsbalizas por ele apresentadas no momento da licitação”. Anotou ainda a Relatora que “as alegações de que o regime de contratação era o de empreitada por preço global e de que isso afastaria a obrigação de manutenção dos preços unitários não podem ser acolhidas. A interpretação que melhor se coaduna com o inciso XI do artigo 24, em especial a exigência de manutenção das mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, e com toda a sistemática da Lei 8.666/1993 é a de que devem ser mantidos os preços unitários”.Com base nesses fundamentos e diante da constatação de que a execução contratual se dera efetivamente sob a forma de empreitada por preços unitários, concluiu a relatora, no ponto,pela imputação de débito ao gestor responsável e à empresa contratada para o remanescente da obra, o que foi acolhido pelo Colegiado.

Acórdão 2830/2016 Plenário, Tomada de Contas Especial, Relator Ministra Ana Arraes.

Teoria da interrupção do nexo causal

Acórdão
1721/2016 – Plenário

Enunciado
Para o estabelecimento do nexo de causalidade para fins de responsabilização, aplica-se no TCU a teoria do dano direto e imediato, também chamada teoria da interrupção do nexo causal, em detrimento da teoria da equivalência das causas e da teoria da causalidade adequada.

[...]

70. Segundo a teoria da interrupção do nexo causal, entre as várias circunstâncias a que se reporta o resultado, causa é aquela necessária e mais próxima à ocorrência daquele. Nessa linha de raciocínio, entendo que, na presente situação concreta, o dano ao erário foi diretamente causado pela conduta omissiva dos agentes administrativos encarregados de supervisionar e gerenciar a obra, os quais, primeiramente, se abstiveram no dever de acompanhar a obra e evitar a sua execução em desconformidade com o contrato e, posteriormente, atuaram no sentido de viabilizar a assinatura do Termo Aditivo 3/2003 sem apontar a necessidade de promoção do reequilíbrio econômico-financeiro da avença.

A contratação direta de remanescente de obra decorrente de rescisão contratual (art. 24, inciso XI, da Lei 8.666/1993) apenas se aplica quando houver parcelas faltantes para executar, não quando a má-execução por parte do contratado anterior ou a inépcia do projeto impuserem adoção de providências não previstas no contrato original. Havendo necessidade de corrigir, emendar ou substituir elementos relevantes de projeto ou de parcelas executadas incorretamente pelo contratante anterior, deverá realizar-se nova licitação, visando a sanar tais defeitos.

Ainda na Tomada de Contas Especial decorrente de levantamento de auditoria nas obras de construção do edifício-sede da Seção Judiciária da Justiça Federal no Estado do Acre, considerou-se irregular termo de aditamento celebrado para supostamente reestabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato para a realização do remanescente da obra, gerando prejuízo de R$ 573.730,63. Acerca das alegações da construtora de que o 1º aditivo também se prestara a reformar o projeto inicial, ponderoua relatora que“quando há necessidade de corrigir, emendar ou substituir elementos relevantes de projeto ou de parcelas executadas incorretamente pelo contratante anterior, deverá realizar-se nova licitação, visando a sanar tais defeitos. Ou seja, a regra do inciso XI [do art. 24 da Lei 8.666/1993]apenas se aplica quando houver parcelas faltantes para executar, não quando a má-execução por parte do contratado anterior ou a inépcia do projeto impuserem adoção de providências não previstas no contrato original”. Diante desse e de outros fundamentos,o Tribunal,seguindo o votoda relatora, condenousolidariamente em débito os pareceristas técnicos responsáveis pelo termo aditivo, o gestor e a empresa beneficiária dos pagamentos irregulares.

Acórdão 2830/2016 Plenário, Tomada de Contas Especial, Relator Ministra Ana Arraes.

A opção pelo regime de contratação integrada com base na possibilidade de execução com diferentes metodologias, art. 9º, inciso II, da Lei 12.462/2011, (i) se restringe às situações em que as características do objeto permitam que haja real competição entre as licitantes para a concepção de metodologias e tecnologias distintas, que levem a soluções capazes de serem aproveitadas vantajosamente pelo Poder Público, no que refere a competitividade, prazo, preço e qualidade, em relação a outros regimes de execução, especialmente a empreitada por preço global; e (ii) deve estar fundamentada em análise comparativa com contratações já concluídas ou outros dados disponíveis, procedendo-se à quantificação, inclusive monetária, das vantagens e desvantagens da utilização do regime de contratação integrada, sendo vedadas justificativas genéricas, aplicáveis a qualquer empreendimento, e sendo necessária a justificativa circunstanciada no caso de impossibilidade de valoração desses parâmetros.

Auditoria no Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit), “com a finalidade de verificar os procedimentos utilizados pela autarquia para elaboração, análise e aprovação de anteprojetos a serem utilizados em licitações no âmbito do Regime Diferenciado de Contratações (RDC), especificamente no regime de contratação integrada (RDCi)”, apontara, entre outros achados, que o normativo específico da entidade não faz referência à necessidade de enquadramento do objeto da contratação em pelo menos uma das condições estabelecidas pelo art. 9º da Lei 12.462/2011. Sobre o ponto, o relator destacou que, diante do disposto nos incisos I, II e III do citado normativo, deve o Dnit demonstrar em suas licitações que a opção pelo regime de contratação integrada envolveu pelo menos uma das condições elencadas pelo dispositivo em questão: inovação tecnológica ou técnica; possibilidade de execução com diferentes metodologias; e possibilidade de execução com tecnologias de domínio restrito no mercado. Acerca da segunda opção, destacou que “essa Corte de Contas tem combatido justificativas genéricas usadas pelos gestores nos processos de licitação que adotam a contratação integrada. Busca-se, com isso, assegurar que a opção pelo regime de contratação integrada ocorra naqueles casos em que o ônus financeiro incorrido pela administração pública advindo dos riscos assumidos pela contratada seja compensado por projetos realmente inovadores, com metodologia diferenciada, que proporcionem resultado qualitativa e economicamente mais vantajoso para administração pública”. Assim, e incorporando à sua proposta sugestão apresentada pelo Ministro Benjamin Zymler, propôs o relator, no ponto, determinar à autarquia que inclua em sua norma específica a exigênciade justificativa para que a obra seja licitada pelo regime de contração integrada do RDC, bem como dar ciência ao Dnit de que “a opção pelo regime de contratação integrada, nos termos do inciso II e caput do art. 9º da Lei 12.462/2011: 9.2.1. se restringe às situações em que as características do objeto permitam que haja a real competição entre as licitantes para a concepção de metodologias e tecnologias distintas, que levem a soluções capazes de serem aproveitadas vantajosamente pelo Poder Público, no que refere à competitividade, ao prazo, ao preço e à qualidade, em relação a outros regimes de execução, especialmente a empreitada por preço global;9.2.2. deve estar fundamentada em análise comparativa com contratações já concluídas ou outros dados disponíveis, procedendo-se à quantificação, inclusive monetária, das vantagens e desvantagens da utilização do regime de contratação integrada, sendo vedadas justificativas genéricas, aplicáveis a qualquer empreendimento, e sendo necessária a justificativa circunstanciada no caso de impossibilidade de valoração dos parâmetros citados”. As propostas foram acatadas pelo Plenário do Tribunal.

Acórdão 2725/2016 Plenário, Auditoria, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues.

O fiscal da obra responde por prejuízo decorrente de serviços executados com deficiência aparente e por aqueles inexistentes que foram indevidamente atestados, situação na qual, se for terceiro contratado, cabe também a restituição dos honorários recebidos pelo serviço de fiscalização mal executado, uma vez que, conforme o disposto no art. 76 da Lei 8.666/1993, o fiscal tem uma típica obrigação de resultado.

O Plenário apreciou Recursos de Reconsideração interpostos em face de acórdão que condenara os recorrentes e outros responsáveis ao ressarcimento dos danos e ao pagamento de multa em função de irregularidades na execução de convênio firmado entre o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) e o Município de Silvanópolis/TO, cujo objeto contemplara a construção de uma unidade de educação infantil no âmbito do Programa Proinfância. Especificamente a respeito do recurso do engenheiro fiscal da obra, que houvera sido condenado solidariamente com os demais responsáveis à devolução da integralidade dos recursos repassados (R$ 1.256.083,51),concluiu o relator que o recorrentedeveria responder pelos pagamentos superfaturados (R$ 285.487,02), oriundos do atesto indevido de serviços não executados, afastando-se, assim, a parcela do débito atribuída à ausência de nexo de causalidade entre os saques da conta do convênio e os serviços supostamente realizados. Além disso, registrou o relator divergências entre as instâncias instrutivas e o MP/TCU quanto à manutenção, no débito imputado ao recorrente, do valordos honorários recebidos pela fiscalização da obra, dos quais R$ 14.500,00 foram pagos a partir da conta específica do convênio. Dissentindo nesse particular do parquet, para quem a condenação do recorrente não deveria incluir tal importância, pois a ART referente à obra havia sido registrada no Crea/TO e o fiscal não seria responsável pela comprovação do nexo financeiro dos pagamentos, entendeu o relator que “os valores federais utilizados para pagamento do fiscal (R$ 14.500,00) devem ser restituídos ao erário, pois os serviços prestados pelo recorrente foram deficientes. Assim, nos termos do art. 76 da Lei de Licitações e Contratos, deveriam ser rejeitados por estarem em desacordo com o contrato”, pois, entre outros motivos, a contratação do recorrente como responsável técnico pela fiscalização “visava exatamente evitar o pagamento de serviços não executados ou com qualidade insatisfatória”. Nessa toada, prosseguiu: “embora a natureza da obrigação assumida pelos profissionais liberais seja tema controverso, entendo que o disposto no citado art. 76 da Lei 8.666/1993 demonstra que o fiscal da obra tem uma típica obrigação de resultado, respondendo pelos serviços executados com deficiência aparente ou por aqueles inexistentes que foram indevidamente atestados”. Sob outro prisma, destacou, como o recorrente fora contratado para prestar serviços de fiscalização da obra, o requisito básico para a responsabilização contratual seria o inadimplemento culposo de sua obrigação e a correspondente lesão à contraparte, de modo que, tendo o recorrente prestado mal o serviço contratado, além da condenação pelo valor superfaturado, caberia também a restituição do valor dos honorários recebidos. Além disso, consignou que “a fiscalização da obra era uma obrigação do convenente (cláusula terceira, inciso II, alínea “l”), sendo vedada a utilização dos valores do convênio para pagamento de servidor ou empregado público por serviços de consultoria ou assistência técnica (cláusula quarta, inciso XI)”. Assim, acolheu o relator a proposta do auditor-instrutor, sendo acompanhado pelo Colegiado, no sentido de se conceder provimento parcial ao apelo, reduzindo o débito imputado ao recorrente para R$ 299.987,02, correspondente ao valor do superfaturamento apurado, acrescido dos honorários recebidos pelos serviços de fiscalização da obra, que não houveram sido prestados com a lisura exigida.

Acórdão 2672/2016 Plenário, Recurso de Reconsideração, Relator Ministro Benjamin Zymler.

3. A exigência de garantia de participação na licitação, concomitantemente com a de patrimônio líquido mínimo ou de capital social mínimo, afronta o disposto no art. 31, § 2º, da Lei 8.666/1993, ainda que a prestação de garantia seja exigida como requisito autônomo de habilitação, deslocada no edital das exigências de qualificação econômico-financeira.

Ao apreciar representações contra a Concorrência 01/2014 promovida pelo Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade (ICMBio), cujo objeto é a concessão de área da União para ampliação, modernização, manutenção e exploração de serviços de transporte ferroviário de passageiros na Estrada de Ferro do Corcovado – Trem do Corcovado, no trecho Cosme Velho-Corcovado/RJ, o relator inicialmente determinara a suspensão cautelar do certame diante das irregularidades apontadas, entre elasa inobservância às disposições do art. 31, § 2º, da Lei 8.666/1993, cumulação de patrimônio líquido com garantia da proposta para fins qualificação econômico-financeira. Ao examinar o mérito, o relator confirmou a irregularidade em questão, “apesar de a previsão de garantia de manutenção de proposta não estar incluída no item editalício específico da qualificação econômico-financeira (isto é, no subitem 8.2.9.2 do Edital, Peça 10, p. 23), a Lei 8.666/1993 a inclui no rol da documentação relativa à qualificação econômico-financeira. Há, portanto, cumulação de dois requisitos para a qualificação econômico-financeira sem o devido amparo legal: exigência de patrimônio líquido igual ou superior a 5% (parte final do subitem 8.2.9.2.2 do Edital) e de garantia de manutenção de proposta de 1% (subitem 8.2 e 8.2.1 do Edital), ambos sobre o valor estimado do futuro contrato”. Destacou a jurisprudência pacífica do Tribunal nesse sentido, inclusive o Enunciado da Súmula de Jurisprudência do TCU 275: “Para fins de qualificação econômico-financeira, a Administração pode exigir das licitantes, de forma não cumulativa, capital social mínimo, patrimônio líquido mínimo ou garantias que assegurem o adimplemento do contrato a ser celebrado, no caso de compras para entrega futura e de execução de obras e serviços”. Ainda em reforço, o relator mencionou oAcórdão 1.905/2009 Plenário, para destacar que mesmo sendo a prestação de garantia apresentada como requisito autônomo de habilitação, deslocadano edital do item das exigências de qualificação econômico-financeira, não deixa de ser uma exigência da espécie, pois está prevista na lei como tal, e, portanto, irregular se cumulada com comprovação de patrimônio líquido mínimo ou de capital social mínimo.Não obstante a falha apurada, concluiu o relator não havernos autos elementos contundentes a demonstrar que tal ocorrência fora determinante para comprometer a competitividade do certame e direcionar o resultado ao único concorrente da licitação, de modo a justificar a anulação do certame. Desse modo, e considerando a relevância e a necessidade do serviço, propôs considerar as representações parcialmente procedentes, revogar a medida cautelar e dar ciência da irregularidade ao ICMBio, no que foi acompanhado pelo Colegiado.

Acórdão 2743/2016 Plenário, Representação, Relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer.

Erros comuns em licitações

Já está disponível no canal do You Tube da ENAP a gravação do Segundo Seminário 50 erros mais comuns em licitações - Análise de casos, ministrado pelo professor e Auditor do TCU, Sandro Bernardes, no dia 27 de abril de 2017 na ENAP.

Parte 1 da gravação: https://lnkd.in/eYz4xpU
Parte 2: https://lnkd.in/eSxgKwj

Os preços divulgados pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (Cmed) não são o parâmetro mais adequado para servir como referência para aquisições públicas de medicamentos ou como critério de avaliação da economicidade de tais aquisições por parte dos órgãos de controle, pois são referenciais máximos que a lei permite a um fabricante de medicamentos vender o seu produto.

Ainda na Tomada de Contas Especial que apuraradano ao erário decorrente de superfaturamento na aquisição de medicamentos no âmbito de pregão presencial promovido pela Fundação Nacional de Saúde (Funasa), o revisortambém divergiu do posicionamento do MP/TCU, endossado pelo ministro relator, no sentido de que a base de dados da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (Cmed) seria mais adequada para aferição da razoabilidade dos preços de aquisição de medicamento, pois seria o órgão que possui controle sobre o que é comercializado de fato no setor de medicamentos, por concentrar o conjunto de todas as compras, tanto as do setor público quanto as do setor privado.Considerou o revisor que, embora a regulação do mercado de medicamentos efetuada pela Cmed seja de extrema importância, os preços divulgados pelo referido órgão não seriam “o parâmetro mais adequado para servir como referência para aquisições públicas de medicamentos ou como critério de avaliação da economicidade de tais aquisições por parte dos órgãos de controle”.Mesmo reconhecendo haver precedentes do TCU reputando a base de dados da Cmed mais qualificada do que a do BPS para o processo de construção de referência de preços, discordou o revisor de tal assertiva e acrescentou não ver “alinhamento jurisprudencial claro nesse sentido, pois existem julgados do Tribunal em sentido diametralmente oposto”. Em particular, destacou o Acórdão 3.016/2012 Plenário, que tratara de Auditoria Operacional com o objetivo de avaliar a atuação regulatória da Cmed,tendo constatadoo superdimensionamento dos preços de fábrica divulgados pelo referido órgão.Fora verificado, dentre outros achados, que os preços de tabela eram “significativamente superiores aos praticados em compras públicas, com casos em que chegam a mais de 10.000% de variação”. Citou ainda o Acórdão 693/2014 Plenário, que também tratara da debilidade na regulação dos preços de medicamentos e nos correspondentes procedimentos de aquisição, para concluir que “os preços da Cmed são referenciais máximos que a Lei permite a um fabricante de medicamento vender o seu produto, fato que não dispensa a obrigação de os gestores pesquisarem e observarem os preços praticados pelos órgãos públicos nas contratações oriundas das licitações efetivadas”. Registrou por fim ter ponderado, no voto condutor do citado acórdão Acórdão 693/2014 Plenário,que, embora a Tabela Cmed não constitua o parâmetro mais adequado para o referenciamento de preços em aquisições públicas, ela ainda seria um referencial válido para o cálculo de eventuais sobrepreços em compras governamentais, sobretudo no caso dos medicamentos sujeitos a monopólio, caso em que as deficiências metodológicas dos preços-fábrica, na prática, acarretam a utilização de critérios conservadores para o cálculo de débitos. Com base nesses e em outros fundamentos, votou o revisor pela irregularidade das contas dos responsáveis e pela condenação solidária em débito no valor do superfaturamento apurado, no que foi seguido pela maioria do Colegiado.

Acórdão 2901/2016 Plenário, Tomada de Contas Especial, Redator Ministro Benjamin Zymler.

O Banco de Preços em Saúde (BPS), se empregado de forma adequada, é válido como referência de preços da aquisição de medicamentos, seja pelo gestor público para balizar o preço de suas contratações, seja pelos órgãos de controle para avaliar a economicidade dos contratos.

Em Tomada de Contas Especial,apurou-se dano ao erário decorrente de superfaturamento na aquisição de medicamentos no âmbito de pregão presencial promovido pela Fundação Nacional de Saúde (Funasa)e nos contratos dele decorrentes. A metodologia de apuração do prejuízo utilizada pela unidade técnica se baseou, dentre outras fontes, no maior valor dos preços constantes do Banco de Preços em Saúde do Ministério da Saúde (BPS). Divergindo do relator, que, acompanhando o parquet especializado, considerou haver limitações no BPS a impedir sua utilização como parâmetro seguro para estimativa do débito, o ministro revisor consignou que “se empregado da forma adequada, a utilização do BPS como referência de preços é plenamente válida e desejável, seja pelo gestor público para balizar o preço de suas contratações, seja pelo TCU ou outros órgãos de controle para avaliar a economicidade dos contratos”, ressaltando que, no caso em tela, a unidade técnica solicitara pesquisa específica à equipe do BPS do Ministério da Saúde sobre os valores do ano de 2007, exercício posterior à realização do certame, refutando assim a alegada limitação de que a média do referido sistema é calculada com base nos últimos dezoito meses. Além disso, a pesquisa adotara como referência o maior valor dentre todos os registros encontrados para cada medicamento, afastando qualquer alegação de defasagem nos preços pesquisados. Enfatizou ainda que a pesquisa também incorporara preços registrados no Siasg/ComprasNet, segundo funcionalidade desenvolvida pela equipe do BPS. Registrou o revisor, a propósito, que o BPS pode ser utilizado como uma interface auxiliar para a pesquisa de preços nos sistemas da Administração Pública Federal, tais como o Siasg/ComprasNet. Assim, “os preços coletados pela unidade instrutiva são, na verdade, provenientes dos sistemas de compras governamentais, critério eleito como prioritário pela recente Instrução Normativa SLTI nº 5/2014, que dispõe sobre os procedimentos administrativos básicos para a realização de pesquisa de preços para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral”.  Com a utilização de tal banco, prosseguiu, “é possível eliminar grande parte do trabalho dos gestores, traduzido pela mudança da busca não sistematizada em diversas fontes e por mais de um meio (diários oficiais, sistemas de informação, internet etc.) pela consulta em lugar único, com variedade bem maior de registros. Assim, ao consolidar as informações de aquisições na administração pública, o BPS possibilita ao gestor ter uma referência de preços, com a facilidade de selecionar os registros que maisse aproximem da realidade de sua contratação, mediante a consideração de região de fornecimento, quantitativos, fabricante, fornecedor, tipo de entidade contratante etc”. Com base nesses e em outros fundamentos, votou o revisor pela irregularidade das contas dos responsáveis e condenação solidária em débito no valor do superfaturamento apurado, no que foi seguido pela maioria do Colegiado.

Acórdão 2901/2016 Plenário, Tomada de Contas Especial, Redator Ministro Benjamin Zymler.

Não cabe à administração arcar com custos adicionais decorrentes de falhas ou substituição de produtos previstos na proposta apresentada, em decorrência de decisão que integra o gerenciamento privado da contratada. O pagamento por serviços não previstos no projeto licitado tem o potencial de afetar a validade do próprio procedimento licitatório, ante a possibilidade de que, com a troca por serviços mais onerosos, propostas de outras licitantes fossem mais vantajosas, o que alteraria o resultado do certame.

Recursos de reconsideração interpostos por gestores e empregados da Codevasf e empresas por ela contratadas questionaram o Acórdão 3.024/2013 Plenário (retificado, por inexatidão material, pelos Acórdãos 233/2014 e 1.070/2014 Plenário e mantido, no mérito, pelo Acórdão 1.085/2015 Plenário), mediante o qual o TCU julgou tomada de contas especial instaurada em decorrência de pagamentos realizados indevidamente no âmbito do contrato firmado para execução das obras civis de infraestrutura de irrigação do Projeto Salitre – Etapa I, em Juazeiro/BA. Dentre outros fatores, o débito apurado decorrera do pagamento de serviços extracontratuais, mediante o 9º Termo Aditivo, executados sem comprovação de que seriam tecnicamente necessários e de que teriam sido executados no interesse da administração. Segundo o relator, nos recursos, os responsáveis “basicamente reiteraram os argumentos de que, durante a execução, teria surgido a necessidade de alteração contratual para incluir serviços não previstos originalmente no contrato”. Ademais, registrou, a substituição de alguns serviços (substituição da geomembrana e metodologia de escavação em rocha) “foi executada por iniciativa da contratada”. No mérito, ponderou o relator que, por um lado,“não caberia à administração arcar com custos adicionais decorrentes de falhas ou substituição de produtos previstos na proposta apresentada, em decisão que integrava o gerenciamento privado da contratada”. E,por outro,“o pagamento por serviços não previstos no projeto apresentado, como vencedora da licitação, teria o potencial de afetar a validade do próprio procedimento licitatório, ante a possibilidade de que, com a troca por serviços mais onerosos, propostas de outras licitantes poderiam ser mais vantajosas, o que alteraria o resultado do certame”. Na mesma linha, prosseguiu, “foram refutados os argumentos dos recorrentes quanto à metodologia de escavação em rocha, que já haviam sido apresentados e analisados na deliberação original”. Nesse aspecto, anotou, “deve prevalecer a premissa de que o projeto licitado, que não foi questionado durante o certame, estava adequado aos interesses da administração e assim deveria ser executado. Em regra, não cabe à contratada substituir a solução prevista por outra mais onerosa, que lhe asseguraria ganhos de produtividade. Também nesse caso, a substituição teria potencial impacto na validade da licitação como mecanismo para assegurar a escolha da proposta mais vantajosa”. No caso concreto, “não foi afastada a conclusão do relatório que fundamentou a deliberação recorrida, pela qual a alteração no método construtivo no trecho CP-300 contrariou o previsto no projeto executivo da obra e foi feita por conta e risco da contratada para assegurar sua produtividade (...)”. Assim, concluiu o relator, “o pagamento pelos serviços extracontratuais previstos no 9º TA não pode ser considerado devido”, mostrando-se improcedente o argumento de que serviços adicionais, uma vez prestados, deveriam ser pagos para não ficar configurado enriquecimento sem causa da administração, pois essa possibilidade “equivaleria a invalidar o procedimento licitatório e o contrato firmado, justificando-se cada pagamento pelos serviços realizados na execução, independentemente dos projetos apresentados pela contratada na licitação”. Nesses termos, acolheu o Plenário a proposta do relator para, no mérito, negar provimento aos recursos.

Acórdão 2910/2016 Plenário, Recurso de Reconsideração, Relator Ministra Ana Arraes.