Em processo de Acompanhamento
autuado com fulcro na IN TCU 74/15, que dispõe sobre a fiscalização
pelo TCU dos processos de celebração de acordos de leniência
inseridos na sua competência, analisaram-se contratos e documentos
referentes à Operação Lava Jato. Buscara-se fixar um parâmetro de
avaliação dos valores a serem ressarcidos aos cofres da Petrobras,
em decorrência do prejuízo causado pelo suposto crime de cartel em
licitações da estatal. O relator destacou que a apuração do dano
compreendeu certa peculiaridade, pois o propósito do cartel é
aproximar, artificialmente, o ambiente normal de mercado a uma
situação de monopólio ou oligopólio que possibilita a prática de
preços superiores aos observados em situação de concorrência.
Assim, em vez da comparação com parâmetros de preços
especificados em lei como referências de mercado (Sinapi e Sicro,
principalmente), o exame requereu forma diferenciada de aferição do
dano, consistente, segundo o relator, na diferença entre o que a
Petrobras pagou e o que despenderia de fato pelo bem, em um ambiente
de competição regular, sem a existência de cartel. Destacou que a
unidade técnica identificara diversos métodos reconhecidos nos
Estados Unidos e na União Europeia, tendo optado pela abordagem
baseada em métodos comparativos, que estima o cenário
contrafactual. Consistiu a metodologia, basicamente, na comparação
do comportamento da variável que se quer estudar, no caso o desconto
ofertado pelos contratados frente ao orçamento da Petrobras, nos
cenários com cartel (factual) e sem a infração (contrafactual).
Para tanto, utilizaram-se técnicas econométricas, com base em
análise de regressão, a partir de dados das contratações da
estatal e das informações de processos judiciais em curso,
fornecidos pela própria Petrobras e pelo Poder Judiciário. Com
relação à possibilidade de utilização dessas técnicas no
ordenamento jurídico brasileiro, o relator observou que, no caso
específico do controle orçamentário e financeiro realizado pelo
TCU, o próprio Regimento Interno admite, em seu art. 210 § 1º,
inciso II, que a apuração do débito pode se dar mediante
“estimativa,
quando, por meios confiáveis, apurar-se quantia que seguramente não
excederia o real valor devido”.
Assim, considerou “adequado
o uso da metodologia proposta pela unidade técnica, desde que seja
assegurada a confiabilidade dos resultados encontrados, a partir do
uso das técnicas oferecidas pela ciência estatística”.
Como resultado da aplicação da metodologia, obteve-se a estimativa
de que a atuação do cartel reduz em 17%, em média, o desconto
ofertado em cenário competitivo. Diante dos parâmetros estatísticos
de confiabilidade e significância verificados, o relator reputou
“adequadas as
conclusões a que chegou a unidade técnica, cujos resultados podem
ser utilizados como parâmetro de verificação da correção do
valor do dano causado em virtude de práticas colusivas, no âmbito
de acordo de leniências a serem submetidos à apreciação desta
Corte de Contas”.
Acolhendo na íntegra a proposta do relator, o Tribunal deliberou,
entre outras providências, por encaminhar cópia do estudo realizado
pela unidade técnica aos diversos órgãos envolvidos na apuração
dos ilícitos e à Petrobras, alertando-os que: i) “o
valor mais provável”
do potencial prejuízo causado à Petrobras com a redução dos
descontos nas licitações, no período de 2002 a 2015, em razão da
existência dos cartéis na Diretoria de Abastecimento, é de 17% em
relação à estimativa das licitações tomando por base metodologia
econométrica e dados de regressão consagrados internacionalmente e
fartamente aceitos pelas cortes americanas (Harkrider e Rubinfeld -
2005; e Korenblit - 2012) e brasileiras (Supremo Tribunal Federal
(STF), RE 68.006-MG); ii) o “potencial
prejuízo”
informado refere-se ao chamado overcharge,
assim denominado como a diferença entre o valor cobrado por um
determinado produto em um ambiente monopolizado e o valor que deveria
ser cobrado caso este produto fosse vendido em um ambiente
competitivo; iii) o parâmetro informado, na ausência de dado mais
robusto, em presunção juris
tantum, servirá de
base para a avaliação de legalidade e legitimidade dos eventuais
acordos de leniência que venham a ser pactuados com base na Lei
12.846/13 (Lei Anticorrupção), nos termos da IN TCU 74/2015,
especificamente no que se refere aos contratos executados na
Diretoria de Abastecimento da Petrobras em que participaram as
empresas investigadas na Operação Lava Jato. Acórdão
3089/2015-Plenário, TC 005.081/2015-7, relator Ministro Benjamin
Zymler, 2.12.2015.
Entusiasta da Administração Pública, Petrônio Gonçalves, Economista pós-graduado, Militar aposentado, Pregoeiro com mais de 20 anos na área, facilitador da Escola Nacional de Administração Pública (ENAP) e do Centro de Formação do Servidor Público do Est. de PE (CEFOSPE), fomenta neste blog as discussões sobre a matéria. Com súmulas, decisões e acórdãos do TCU, e textos de juristas, (© Copyright 10/11/12/13/14/15/16/17/18/19/20 Tribunal de Contas da União; dos Juristas/Autores/p. Editor).
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terça-feira, 5 de janeiro de 2016
Quando caracterizada a atuação de cartel em processos de contratação pública, o prejuízo causado à Administração poderá ser avaliado pela diferença entre o preço praticado no ambiente cartelizado e o preço que seria praticado em ambiente competitivo, estimada mediante utilização de técnicas de econometria e de análise de regressão consagradas internacionalmente. O parâmetro assim obtido pode servir de base para avaliação da legalidade e da legitimidade de acordos de leniência que venham a ser pactuados com base na Lei 12.846/13 (Lei Anticorrupção).
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