Penalidades Moratórias e Compensatórias
Adequação, razoabilidade e proporcionalidade na
aplicação pela Administração Pública
Por: Rosa Costa e Flávia Almeida
Inúmeras vezes empresas fornecedoras de serviços
para Administração Pública surpreendem-se com a aplicação de penalidades
moratórias e compensatórias de grande monta, que de acordo com a extensão e o
percentual dispostos no contrato podem gerar certa insegurança e risco
financeiro incalculável para o prestador de serviço em relação à execução do contrato.
Ocorre que ao prever as penalidades contratuais não
se avaliam correta e adequadamente os eventos e condições a serem penalizados
contratualmente, especialmente quanto se insere em contratos (alguns
decorrentes de edital de licitação) severos e distintos percentuais de
penalidades, sem estabelecer um limitador razoável.
Muito embora
seja alegada a supremacia do interesse público sobre o interesse
particular, é certo que as penalidades têm o caráter implícito de reprimir
condutas lesivas à Administração e desestimular a inexecução contratual, além
da compensação por perdas e danos diretos, por este motivo, as multas não devem
ser aplicadas de modo aleatório e desproporcional.
É cediço que a Administração Pública se beneficia
das cláusulas exorbitantes em nome da concretização do interesse público
consubstanciado na ideal prestação dos serviços por ela contratados. Porém,
mesmo que o administrador esteja em condição de superioridade frente ao
particular, o interesse econômico-financeiro deste na formalização do contrato,
qual seja, a obtenção da justa remuneração (lucro), não pode ser afetada.
No dizer de Celso Antônio Bandeira de Melo:
"...a tipologia do chamado contrato
administrativo reclama de ambas as partes um comportamento ajustado a certas
pautas. Delas procede que, pela via designada contratual, o Poder Público pode
se orientar unicamente para satisfação do interesse público que ditou a
formação do ajuste. É por isso que lhe assistem os poderes adequados para
alcançá-lo, o particular contratante procura a satisfação de uma pretensão
econômica, cabendo-lhe, para fazer jus a ela, cumprir com rigor e inteira
lealdade as obrigações assumidas. Dês que atenda como deve, incube ao Poder
Público respeitar às completas a equação econômico-financeira avençada, a ser
atendida com significado real e não apenas nominal. Descabe à Administração
menosprezar este direito. Não lhe assiste, por intuitos meramente patrimoniais,
subtrair densidade ou o verdadeiro alcance do equilíbrio econômico-financeiro".
(Curso de Direito Administrativo, 21ª edição, pág 620).
A Lei de Licitações (art. 58, incisos III e IV)
possibilita a ampla fiscalização dos contratos administrativos e confirma a
prerrogativa dos órgãos públicos de aplicar sanções sempre que observadas
inexecuções contratuais. Contudo, quando se trata de multas pecuniárias, não há
previsão de índices específicos e limitação das penalidades, o que enseja a
imposição unilateral de tais cláusulas contratuais pela Administração Pública,
muitas vezes em dissonância com os direitos patrimoniais do particular na
celebração da avença.
Acerca do tema, ensina Hely Lopes Meirelles que
"a aplicação de penalidades contratuais é outra prerrogativa da
Administração na execução de seus ajustes (art. 58, IV). Enquanto nos contratos
privados nenhuma das partes pode impor diretamente penalidades à outra, nos
contratos administrativos a própria Administração valora as infrações e aplica
as sanções correspondentes".
Alguns administradores tentam aplicar a
fundamentação contida no art. 412 do Código Civil, a qual determina que o valor
da cominação imposta na cláusula penal não poder exceder o da obrigação legal
(contratual). Observa-se, entretanto, a aplicação equivocada do significado do
termo legal de cláusula penal, associada às penalidades admitidas em contrato,
quais sejam: penalidade moratória e compensatória, sendo a primeira (moratória)
devida em caso de inadimplemento contratual por mora (atraso) no cumprimento
das obrigações e a segunda (compensatória) relativa ao inadimplemento capaz de
gerar rescisão parcial ou total do contrato celebrado.
É importante aludir que o arcabouço jurídico
entende cláusula penal como sendo a penalidade compensatória que decorre
inadimplemento insuportável passível de rescisão contratual (parcial ou total),
quando o seu limitador será a obrigação
contratual.
A bem ver, o art. 86 da Lei de Licitações reconhece
o cabimento de multa contratual na hipótese de atraso no cumprimento das
obrigações previamente estabelecidas, entretanto, é fundamental que se atenda a
finalidade da norma, que definitivamente não pretende prejudicar os
particulares prestadores de serviços retirando a comutatividade da avença,
muito menos captar proveitos econômicos ao Poder Público, e sim reprimir a mora
contratual com percentuais de multa razoáveis e proporcionais ao inadimplemento
verificado.
Necessária a observância da lesão causada ao ente
público, do grau de culpa na conduta do agente e, principalmente, do interesse
público, para a dosagem da sanção a ser estipulada, adequando-a à finalidade da
norma e cumprindo os preceitos legais.
A aplicação de multas exorbitantes onera
sobremaneira as empresas contratadas na medida em que influenciam diretamente
da contraprestação devida pelos serviços executados, ou seja, considerando que
as multas determinadas serão descontadas dos valores devidos pelos fornecedores
particulares, em determinados casos, estes acabam por não receber o valor
devido, prestando serviços sem custo.
Nesta esteira, o objetivo legal para cláusula de
penalidade moratória é apenas penalizar o contratado ou contratante pelo
período de mora (de atraso), sendo que os padrões usuais aplicáveis aos
contratos de prestação de serviços exigem multas sobre o valor mensal da
parcela do serviço em atraso ou inadimplida, a ser apurada por hora ou fração,
na proporção de 0,1% (baixa criticidade); 0,2% (média criticidade); ou 0,3%
(alta criticidade), sendo em todos os casos, este tipo de penalidade limitado
até o percentual de 2% (dois por cento) até 10% (dez por cento) sobre o valor
mensal da parcela do serviço em atraso, o que for aplicável e devido na época
do inadimplemento.
A limitação do percentual da penalidade moratória é
respaldado na legislação do Código de Defesa do Consumidor o qual permite a aplicação
de 2% (dois por cento), buscando tornar justa e adequada a aplicação de
penalidade contratual. A limitação de 10% encontra fundamento na Lei de Usura,
prevista no Decreto no. 22.626/33, art. 9º, que dispõe sobre a não validade da
cláusula penal superior à importância de 10 % (dez por cento) da dívida
(entenda-se também por obrigação contratual).
Além dos diplomas legais citados acima,
acrescenta-se as disposições contidas no Código Civil, que por força do art. 54
da Lei de Licitações se aplicam subsidiariamente aos contratos administrativos.
Dentre elas, destaca-se o art. 413, cuja redação é clara no sentido de permitir
a redução da penalidade caso seja excessiva ou a obrigação principal tiver sido
cumprida em parte.
É neste sentido que as penalidades devem ser
aplicadas em conformidade com os princípios de razoabilidade e
proporcionalidade, inerentes à Administração Pública ou Privada, buscando seu
único fim, qual seja, ressarcir o atraso causado, conforme a própria
nomenclatura dada à penalidade moratória, QUE DECORRE DE MORA - ATRASO,
completamente diferente dos casos de infração contratual que acarretem na
rescisão por inexecução parcial ou total do Contrato, em que se aplica apenas a
hipótese da penalidade penal (compensatória).
Portanto, a fundamentação com base no art. 412 do
Código Civil, especialmente nos contratos (e seus editais de licitações
precedentes) que contemplam penalidades moratórias superiores a 10%, conforme
discutido acima, não encontrará respaldo na Lei de Licitações, e Lei de Usura
(Decreto n.º 22.626, de 07/04/1933), cuja principal preocupação é não gerar
ônus excessivo e conseqüente desequilíbrio do contrato para o Prestador do
Serviço em simples mora (atraso).
Cabe da mesma forma refutar fundamentação dos
Administradores em manter as penalidades excessivas e onerosas nos contratos
com o objetivo de se prevenirem contra possíveis inadimplementos contratuais
que geram interrupções de suas atividades, pelo fato de afastar a competição e
melhor oferta à Administração numa licitação. Contesta-se também eventuais entendimentos acerca dessa
injustificada onerosidade da penalidade, no sentido de que 'para tudo tem um
custo' para 'assegurar o Bem maior' em relação às atividades da Administração e
o comprometimento de sua imagem', já por vias transversas determinados contratantes acabarão selecionando ofertas
mais onerosas.
Entende-se a preocupação da Administração na
proteção de seus interesses, entretanto, os fins pretendidos em uma
contratação, muitas vezes decorrente de prévia licitação, devem reafirmar os
direitos e deveres de seus participantes em relação às suas obrigações de
prestar os serviços contratados com uma justa e equilibrada relação contratual.
A aplicação de penalidades não pode de modo algum extrapolar as necessidades e
atividades inerentes à Administração, principalmente quando o fato gerador das
sanções representa paralisações de serviços complexos (ex. em rede de
telecomunicações, de energia elétrica, etc.), nos quais podem ocorrer
interrupções rotineiras devido a inúmeros aspectos e/ou intervenções técnicas,
muitas vezes desconhecidas até que se apure os fatos e causas ocorridas,
constatando-se que na maioria das vezes são acarretadas por fatos exclusivos de
terceiros, do próprio Contratante (Administração), motivos de força maior, caso
fortuito, dentre outras situações impeditivas ao perfeito funcionamento dos
serviços.
Sob outro ângulo, o prestador de serviços também
não deverá ser responsabilizado e onerado excessivamente quando da ocorrência
de eventuais atrasos na prestação de seus serviços de suporte às atividades do
contratante, visando recuperar financeiramente a Administração de suas
atividades paralisadas, especialmente no Contrato firmado entre as partes já
prevê descontos automáticos nas faturas mensais por indisponibilidade do
serviço (a exemplo do SLA - Serve Level Agreement).
Destaca-se a carência de razoabilidade em penalizar
as empresas fornecedoras dos serviços por ocorrências totalmente fora de seu
campo de atuação, visto que em alguns casos os acontecimentos geradores de
inadimplementos não guardam qualquer relação com a sua conduta, uma vez que em
função de fatores imprevisíveis,
impeditivos e/ou intransponíveis, as exigências não foram cumpridas.
Neste sentido, qualquer pretensão do Contratante
(Administração) de impor ônus e obrigações impossíveis e onerosas,
responsabilizando exclusiva e financeiramente apenas o prestador do serviço,
deverá, ao contrário, ser motivo para se rever a forma de contratação adotada
em seus contratos e principalmente nos editais precedentes.
A ideal prestação dos serviços poderá ser melhor alcançada com a previsão de
contratação adicional de meio alternativo de tecnologia ou de prestação de
serviços, compreendendo rede paralela e sobreposta, em regime de contingência
ou back-up, com meios e equipamentos diversos, alternativos e independentes do
objeto a ser executado pelo contrato firmado, sempre que possível. Certamente,
esta providência é a que melhor assegurará a contínua execução da atividade pretendida
e o menor transtorno ao Contratante (Administração), , ao invés do que se tem
visto com aplicação injusta de penalidades contratuais completamente
equivocadas, abusivas, extremamente onerosas
e ilegais.
Conforme se observa, as inúmeras penalidades contra
o prestador do serviço o colocam em uma situação de absoluta inferioridade
perante a Contratante, o que faz com que, muito embora o serviço seja prestado
a contento, qualquer situação extraordinária, ainda que não haja
responsabilidade da Contratada, resulte na aplicação de penalidades
pecuniárias, ônus adicionais com a instalação/reposição de equipamentos e
conseqüente perda da comutatividade do contrato celebrado, uma vez que ao
prestador dos serviços recai toda e qualquer responsabilidade sobre qualquer
evento ocorrido.
Fácil concluir que esta onerosidade injustificada
criará óbice ao prestador de serviços realizar investimentos e melhorias na
execução dos mesmos, tendo em vista os prejuízos financeiros aos quais estará
sujeito, sem deixar de registrar demais riscos que atingirão consequentemente a
saúde financeira da empresa contratada, considerada a relação contratual
deficiente e em total desequilíbrio econômico-financeiro. Ao contrário, na
adoção de percentuais razoáveis, cumprindo o caráter punitivo e corretivo das
sanções, quando da primeira falta, haveria maior possibilidade de melhoria, já
que a empresa contratada não estaria sujeita à multa exorbitante capaz de
comprometer a comutatividade contratual.
Desta feita, fica evidente que a aplicação de
cláusulas moratórias e penais excessivas e sem proporcionalidade e adequação ao
atraso e/ou evento inadimplido são totalmente inadequadas e ilegais, uma vez
que frustram, inclusive, a própria economicidade perquirida em uma contratação
e seu procedimento licitatório, devendo por este motivo serem revistas para a
viabilização de uma oferta de prestação de serviços (contratação) mais
econômica e transparente para a Administração Pública.
Tal situação inquestionavelmente também implicará
na impossibilidade de se avaliar objetivamente as propostas apresentadas num
certame, e principalmente tornará a composição do preço final de cada uma das
empresas licitantes uma incógnita para a Administração Pública ou Privada,
demais órgãos de controle e fiscalização e interessados em prestar o serviço,
bem como poderá gerar futuras controvérsias e pleitos de manutenção do
equilíbrio econômico-financeiro do contrato pela futura Contratada, em relação
ao risco financeiro envolvido.
Preço este que se pautou na realidade e
configuração dos serviços originalmente licitados e contratados, sendo que
eventual ocorrência de fatos que alterem este cenário e requeiram alteração do
valor inicial deverão ser considerados sob pena de acarretar um verdadeiro
desequilíbrio para o futuro Contratado/prestador de serviços, o que restará por
ferir a isonomia entre as partes e a comutatividade da avença.
Hipoteticamente, ao se considerar a permanência de
sanções exorbitantes e desmedidas, as empresas interessadas na prestação dos serviços
cientes dos riscos que poderiam advir de qualquer inadimplemento, simplesmente
os incluiriam nos preços finais propostos, influenciando diretamente na busca
pela economia e contratação mais vantajosa ao ente público.
Vale ressaltar que a doutrina e jurisprudência são
unânimes em afirmar o direito à equação econômico-finaceira do contrato, isto
é, as vantagens e os encargos devem permanecer equivalentes, tal como
estabelecidos inicialmente pelas partes, o que não ocorrerá no caso aplicação
de severas penalidades (obrigações) apenas contra o prestador do serviço.
Convém dizer que não se trata de garantir tão
somente o lucro determinado ao contrato, mas de assegurar remuneração mínima
pela atividade e aquisição de equipamentos e serviços que serão sendo
desempenhados ao longo de toda a vigência contratual, além de investimentos
decorrentes e inerentes a qualidade, melhoria de desempenho e atualização
tecnológica dos serviços a serem prestados por prazos longos e contínuos.
É de sabença comum que o contrato administrativo
deve manter o seu equilíbrio econômico durante toda a sua execução, não podendo
as partes ao longo do contrato, afetarem a relação encargo/remuneração devida.
Hely Lopes Meirelles já lecionava que:
"O contrato administrativo, por parte da
Administração destina-se ao atendimento das necessidades públicas, mas por
parte do contratado objetiva um lucro, através da remuneração consubstanciada
nas cláusulas econômicas e financeiras. Esse lucro há que ser assegurado nos
termos iniciais do ajuste, durante a execução do contrato, em sua plenitude
(...)" (in Licitação e Contrato Administrativo, 13ª Edição, fl. 193,
Malheiros Editores).
A desconsideração sobre a temática de penalidades
moratórias e compensatórias compromete a ampla e justa oferta e portanto a
própria competição, desobedece as normas legais pertinentes e confronta
princípios básicos consagrados, como da legalidade, razoabilidade,
proporcionalidade, isonomia, economicidade, competitividade e justo preço, que
garantem uma boa relação contratual e benéfica a todas as Partes.
Ressalta-se ainda que essas exigências de uma
contratação sem considerar tais aspectos se apresentaram totalmente
desproporcionais, inoportunas e sem qualquer respaldo técnico e legal em alguns
setores e serviços (ex. telecomunicações, energia elétrica, etc.),
principalmente se considerada a magnitude e complexidade das redes e serviços fornecidos, com condições e
localidades completamente diversas e extensas
para pleno atendimento da contratação.
Corroborando
com este entendimento, apresenta-se a jurisprudência abaixo colacionada:
CONTRATO ADMINISTRATIVO. MULTA. MORA NA PRESTAÇÃO
DOS SERVIÇOS. REDUÇÃO. INOCORRÊNCIA DE INVASÃO DE COMPETÊNCIA ADMINISTRATIVA
PELO JUDICIÁRIO. INTERPRETAÇÃO FINALÍSTICA DA LEI. APLICAÇÃO SUPLETIVA
DALEGISLAÇÃO CIVIL. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. 1. Na hermenêutica jurídica, o
aplicador do direito deve se ater ao seu aspecto finalístico para saber o
verdadeiro sentido e alcance da norma. 2. Os Atos Administrativos devem atender
à sua finalidade, o que importa no dever de o Poder Judiciário estar sempre
atento aos excessos da Administração, o que não implica em invasão de sua
esfera de competência. 3. O art. 86, da Lei nº 8.666/93, impõe multa
administrativa pela mora no adimplemento do serviço contratado por meio de
certame licitatório, o que não autoriza sua fixação em percentual exorbitante
que importe em locupletamento ilícito dos órgãos públicos. 4. Possibilidade de
aplicação supletiva das normas de direito privado aos contratos administrativos
(art. 54, da Lei de Licitações).5. Princípio da Razoabilidade. 6. Recurso
improvido. (STJ, REsp 330677/RS, Ministro JOSÉ DELGADO, T1 - PRIMEIRA TURMA,
Publicado em DJ 04.02.2002).
Evidencia-se
ainda situações em que os administradores optam pela rescisão contratual mesmo
observados atrasos irrelevantes ou insuficientes para justificar tal conduta,
principalmente quando não há danos ou prejuízos gravosos para o órgão
contratante.
É comum
evidenciar a postura administrativa apenas pró-forma, sob a justificativa de
assegurar uma "lisura" ao processo de penalidade e de rescisão
contratual, inclusive com a inclusão da ocorrência gravosa em seus cadastros
públicos (CADIN, SICAF, etc.), ensejando dano ao particular ainda mais lesivo, já
que estará impedido de participar de licitações promovidas no país.
Em tais
situações, o particular situa-se em absoluta condição de inferioridade frente à
Administração, o que lhe causa sérios danos, considerados os vultuosos
investimentos e recursos aportados na prestação dos serviços.
Por todo o
exposto, considerando-se essencial a aplicação de multa, sem qualquer intenção
de privilegiar a imunidade, esta deve sempre a refletir a prova material
indiscutível, razoabilidade, legalidade e proporcionalidade obrigatoriamente
presentes nos atos praticados pela Administração Pública.
Ademais, é fundamental ainda que não se perca de
vista o caráter finalístico da norma, considerando-se sempre os
fatos/ocorrências que deram origem a eventual atraso/inadimplemento, assim como
a conduta e a boa fé do fornecedor na busca de soluções eficazes para resolução
dos problemas identificados, de forma a se evitar multas arbitrárias e com
manifesto vício de falta de razoabilidade.
A inobservância de tais fatores, cujo cumprimento
deve ser obrigatório, acaba por influenciar o particular a recorrer à esfera
judicial na intenção de fazer valer seus direitos legalmente garantidos. Neste
campo, caberá ao Judiciário avaliar e julgar as ações como árbitro independente
e sem qualquer proteção ao Poder Público do qual integra, de modo a se permitir
rever conceitos de supremacia do poder público sobre o interesse privado,
especialmente quando o particular assume obrigações e responsabilidades de
elevadas complexidade e monta, decorrentes da execução de serviços que há muito
já não são asseguradas e executadas pelo
Estado, considerada às necessidades de melhorias e ampliação dos serviços por
empresas com maior expertise/especialização, não sendo justo imputar onerosa e
desproporcional sanções e responsabilidades ao particular, que poderá amargar
elevados prejuízos muito além dos pressupostos legais vigentes.
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