Nas licitações para concessão de prestação de serviço público, caso se adote a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento (art. 18-A da Lei 8.987/95), admite-se a utilização dos prazos previstos no art. 45, inciso I, da Lei 12.462/11, para integrar a lacuna quanto ao prazo de impugnação do edital.

No âmbito do segundo estágio de fiscalização do processo de desestatização referente à outorga da concessão da operação da Usina Hidrelétrica (UHE) Três Irmãos, a unidade técnica identificou que dispositivos do edital do Leilão 2/2014, conduzido pela Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), estabeleciam prazo para pedidos de esclarecimentos e impugnação do edital de até dez dias úteis antes da data de realização da sessão pública do certame. Tais dispositivos, em princípio, conflitariam com os prazos mais exíguos previstos nos §§ 1º e 2º do art. 41 da Lei 8.666/93, os quais tomam como referência a sessão de abertura dos envelopes de habilitação. Por outro lado, a unidade técnica observou que no leilão sob exame invertera-se a ordem de ocorrência das fases de habilitação e de julgamento, com fundamento no art. 18-A da Lei 8.987/95, de modo que a habilitação ocorreria apenas após a sessão pública do leilão. Tal situação afastaria a aplicação, ao caso concreto, dos prazos previstos nos §§ 1º e 2º, do art. 41 da Lei 8.666/93. Concluiu que, sendo a Lei 8.987/95 silente a respeito, restaria aplicar por analogia os prazos do art. 45, inciso I, da Lei 12.462/11 (lei que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações – RDC). Concordando com a unidade técnica, o relator consignou não vislumbrar “qualquer impedimento para que se proceda à utilização dos prazos previstos no art. 45, inciso I, da Lei 12.462/2011, para integrar a lacuna existente na Lei 8.987/1995, quanto ao prazo para impugnação de edital”. Enfatizou que a Lei 12.462/11 também prevê a possibilidade de inversão das fases de habilitação e julgamento, e que tal diploma fixou prazos para pedidos de esclarecimentos e impugnação do edital de até dois ou cinco dias úteis antes da data de abertura das propostas, conforme se trate de aquisição ou alienação de bens, ou de contratação de obras ou serviços, respectivamente. Prosseguiu ressaltando que prazos mais curtos do que os dez dias previstos no edital em análise mostram-se “como medida acertada para a defesa dos interesses da União, em consonância com os princípios gerais da isonomia e da seleção da proposta mais vantajosa para o erário”. Nesse sentido, observou que o TCU, ao apreciar caso idêntico, recomendara à própria Aneel, por meio do item 9.4 do Acórdão 44/2015-Plenário, que “nos próximos editais de licitação de concessão de prestação de serviço público a seu cargo em que a fase de julgamento das propostas anteceda a fase de habilitação, estabeleça os prazos mínimos do art. 45, inciso I, alínea ‘b’ da Lei 12.462/2011 para pedidos de impugnações e esclarecimentos do instrumento convocatório, ou justifique o não estabelecimento dos referidos prazos”. Assim, em conclusão que foi acolhida pelo Plenário do TCU, considerou pertinente dar ciência à Aneel para, nos próximos editais de licitação de concessão de prestação de serviço público a seu cargo, atentar para a citada recomendação. Acórdão 2899/2015-Plenário, TC 001.618/2014-8, relator Ministro Vital do Rêgo, 11.11.2015.