É regular a exigência de Certificado de Homologação de Produtos para Telecomunicações (Resolução 242/2000 da Anatel) na contratação de serviço de solução para unidade de resposta audível (URA).

  

Tomada de Contas Especial oriunda de representação tratou de possíveis irregularidades em duas contratações efetuadas pelo Ministério da Saúde na área de teleatendimento. Uma das contratações, realizada em caráter emergencial, teve por objeto a “prestação de serviço de solução 0800 – URA (unidade de resposta audível)”. No caso, o Ministério havia realizado prévia pesquisa de mercado, tendo a oferta de menor preço sido rejeitada pela não apresentação de certificação expedida pela Anatel. Em primeira instrução, a unidade técnica considerou tal desclassificação desarrazoada, pois, entre outros motivos, o certificado exigido pelo Ministério não seria obrigatório, o que ensejou proposta de conversão da representação em TCE e a realização de citações e audiências dos responsáveis. Em nova análise, após efetuadas as medidas preliminares, observou inicialmente que a unidade de resposta audível (URA) é “um equipamento para call center que provê serviços automáticos para os usuários que ligam para o 0800, como responder dúvidas e fornecer informações”. Acerca da exigência da certificação que resultara na rejeição da proposta de menor preço, ponto fulcral das discussões, lembrou a unidade técnica que a matéria é disciplinada pela Resolução 242/2000 da Anatel, que versa sobre o Regulamento para Certificação e Homologação de Produtos para Telecomunicações. Nessa linha, consignou que tal resolução “tem caráter compulsório para o comércio dos produtos classificáveis na categoria III, na qual a URA se enquadra”. O relator, concordando com a unidade técnica nesse ponto, entendeu ter restado demonstrado que a proposta de menor preço não poderia ter sido admitida, “porquanto desacompanhada do respectivo Certificado de Homologação de Produtos para Telecomunicações. Nos termos dos arts. 3º, inciso XX, 4º e 20, parágrafo único, do Regulamento para Certificação e Homologação de Produtos para Telecomunicações, aprovado pela Resolução 242/2000 da Anatel, o documento é ‘pré-requisito obrigatório para fins de comercialização e utilização no país’ do produto demandado pelo Ministério”. Ademais, considerou, o termo de referência elaborado para instruir a contratação emergencial teria disposto expressamente a respeito. Assim, no tocante à referida contratação, reputou o relator “afastada por inteiro a falha que ensejou a instauração desta TCE”, motivo pelo qual propôs julgar regulares as contas dos responsáveis citados por essa ocorrência, sendo seguido pelo Colegiado. Acórdão 998/2016 Plenário, Tomada de Contas Especial, Relator Ministro Benjamin Zymler.

A adesão a ata de registro de preços requer planejamento da ação, com levantamento das reais necessidades da administração contratante, não se admitindo a contratação baseada tão-somente na demanda originalmente estimada pelo órgão gerenciador.

Ainda na Tomada de Contas Especial oriunda de representação acerca de possíveis irregularidades em duas contratações efetuadas pelo Ministério da Saúde na área de teleatendimento, examinou-se a contratação de "solução global de call center" mediante adesão a ata de registro de preços da Companhia Energética de Alagoas (Ceal). Segundo análise da unidade técnica, não restou devidamente comprovada a real demanda do Ministério da Saúde e a vantajosidade dos preços contratados, inexistindo nos autos estudos ou levantamentos realizados para o quantitativo a ser contratado, nem documento que demonstrasse a real vantagem econômica da adesão. Ouvidos em audiência, não lograram os responsáveis demonstrar a existência de satisfatório planejamento da contratação. Ao contrário, admitiram os responsáveis a fragilidade do planejamento ao argumentar que a contratação é que serviria para avaliar a quantidade ideal de postos para a prestação do serviço. Anotou o relator que “chega a ser despropositada a ideia de tomar uma contratação desse porte como experiência” destinada a, nas palavras da representante da responsável, “delimitar com mais precisão as reais necessidades do Ministério”. E assim prosseguiu: “o que se depreende dos autos é que a expressiva ampliação do número de postos de atendimento do Disque-Saúde – de 70 para 272 – levou em conta tão-só a demanda originalmente estimada para si pela Cia. Energética de Alagoas, e não, como seria de se esperar, as reais necessidades do Ministério da Saúde. De fato, 272 foi exatamente o número de postos de 12 horas estabelecido pela Ceal em seu contrato”. Carente de justificativa razoável, diante do vulto do contrato e até mesmo da não urgência da contratação, entendeu o relator ter sido irregular a conduta dos gestores, à exceção do Subsecretário de Assuntos Administrativos, que não participara concretamente da decisão de contratar. Ressaltou que não houvera análise consistente das opções de contratação do objeto, nem fundamento para desistir do procedimento licitatório que estava sendo preparado, tampouco manifestação técnica quanto à compatibilidade do objeto da ata, em qualidade e quantidade dos serviços com o objeto que o órgão contratara emergencialmente. Assim, o Tribunal acolheu a proposta do relator, rejeitando as razões de justificativas dos responsáveis e aplicando-lhes multa individual. Acórdão 998/2016 Plenário, Tomada de Contas Especial, Relator Ministro Benjamin Zymler.

Inovação Legislativa:

Inovação Legislativa:

 

Medida Provisória 752, de 24.11.2016  - Dispõe sobre diretrizes gerais para a prorrogação e a relicitação dos contratos de parceria que especifica e dá outras providências.

Contratação pública, descrição técnica, termo de referência

Tags: contratação pública, descrição técnica, termo de referência

O termo de referência é o documento que formaliza os levantamentos, as providências e as decisões da fase de planejamento, com o objetivo de diagnosticar a necessidade a ser satisfeita, descrever de forma precisa a solução e demais obrigações que incidirão na execução do ajuste (encargo) e, a partir disso, permitir a elaboração de orçamento de preço estimado da futura contratação.

De acordo com o disposto no inc. I do art. 9º do Decreto nº 5.450/05, que regulamenta a modalidade de licitação pregão na forma eletrônica, a elaboração do termo de referência é de competência da área requisitante e deve indicar o objeto de forma precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem ou frustrem a competição.

Ocorre que, por vezes, o objeto a ser contratado envolve especificidades técnicas que, nem sempre, a área requisitante domina ou tem condições de prever. Imagine-se, por exemplo, que a área envolvida com a execução da atividade finalística do órgão ou da entidade contratante precise de uma solução de Tecnologia da Informação para aplicação e aperfeiçoamento de seus processos. Nesse caso, a área requisitante terá conhecimento dos requisitos de negócio que a solução a ser contratada deverá atender, mas não poderá não conhecer as soluções disponíveis no mercado capazes de atender a essa demanda. Da mesma forma, a área requisitante poderá também não ter as condições adequadas para especificar os requisitos e as especificações tecnológicas que a solução deverá observar e, assim, tão pouco poderá promover a avaliação e decidir, de forma motivada, pela solução que, no caso concreto, apresenta a melhor relação custo-benefício, entre as diferentes soluções disponíveis no mercado.

Em situações como essa, a melhor solução é constituir uma equipe de planejamento, composta por representantes das principais áreas envolvidas na formação do futuro contrato. Para tanto, pode-se nomear um representante da área requisitante, que terá a missão de indicar as necessidades que justificam a contratação, considerando os objetivos estratégicos e as demandas corporativas alinhadas ao planejamento estratégico da instituição. Para auxiliar a área requisitante na especificação da solução a ser contratada, especialmente no que diz respeito aos aspectos técnicos que a envolvem, deve-se designar um integrante da área técnica pertinente para compor a equipe de planejamento. E, por fim, tratando-se de uma contratação da Administração, a qual se submete ao regime jurídico da contratação pública, deve-se designar também um integrante da área administrativa que processará o certame, a fim de informar os requisitos legais que devem ser observados para a formação desse contrato.

Reconhecendo a boa prática de designar equipes multidisciplinares para o planejamento das contratações, a IN SLTI/MPOG nº 04/14, que trata das contratações de soluções de Tecnologia da Informação por órgãos e entidades da Administração Pública direta, autárquica e fundacional que integram o SISP, adota essa solução. Conforme prevê seu art. 2º, para fins dessa Instrução Normativa, considera-se:

IV – Equipe de Planejamento da Contratação: equipe responsável pelo planejamento da contratação, composta por:

a) Integrante Técnico: servidor representante da Área de Tecnologia da Informação, indicado pela autoridade competente dessa área;

b) Integrante Administrativo: servidor representante da Área Administrativa, indicado pela autoridade competente dessa área;

c) Integrante Requisitante: servidor representante da Área Requisitante da Solução, indicado pela autoridade competente dessa área.

E, na forma do art. 10 da IN SLTI/MPOG nº 04/14, “a Equipe de Planejamento da Contratação deverá acompanhar, apoiar e/ou realizar, quando determinado pelas áreas responsáveis, todas as atividades das fases de Planejamento da Contratação e Seleção do Fornecedor”.

Portanto, com base nessa ordem de ideias, ainda que a competência pela elaboração do termo de referência seja, na forma do art. 9º, inc. I, do Decreto nº 5.450/05, da área requisitante da contratação, se os serviços a serem contratados contarem com especificidades técnicas, cumpre reconhecer que a melhor prática consiste em instituir uma equipe para atuar no planejamento dessa contratação, composta por servidores das principais áreas envolvidas com o processo de contratação: um servidor da área requisitante, um servidor da área técnica pertinente ao ramo no qual se insere a solução e um servidor da área administrativa.

Não sendo possível a instituição da equipe, entende-se que a definição de aspectos que envolvam especificidades técnicas da solução a ser contratada deverá, necessariamente, ser feita por servidor da área técnica pertinente.

Nota: Esse material foi originalmente publicado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC), Curitiba: Zênite, n. 262, p. 1163, dez. 2015, seção Perguntas e Respostas. A Revista Zênite e a Web Zênite Licitações e Contratos tratam mensalmente nas seções Orientação Prática e Perguntas e Respostas das dúvidas mais frequentes e polêmicas referentes à contratação pública. Acesse www.zenite.com.br e conheça essas e outras Soluções Zênite.

Artigo publicado no blog da Zenite - www.zenite.blog.br

Admite-se a apresentação, para fins de habilitação, de atestados de capacidade técnica emitidos em nome de outra empresa da qual a licitante seja subsidiária integral, desde que na criação da subsidiária tenha havido transferência parcial de patrimônio e de pessoal da controladora.

Representação formulada por empresa licitante apontara supostas irregularidades em pregão eletrônico promovido pelo 5º Batalhão de Suprimento, com recursos do Fundo do Exército, para a aquisição de trinta mil japonas. A representante questionara a aceitação, por parte do pregoeiro, de atestados de capacidade técnica apresentados pela empresa vencedora do certame, quando, na verdade, tais atestados tinham sido emitidos em nome de outra empresa, controladora e única acionista da vencedora da licitação. Examinando a questão, o relator anuiu à análise da unidade técnica, que concluiu não ter havido ilegalidade na habilitação da licitante classificada em primeiro lugar, pois “o TCU já se manifestou sobre o tema em dois acórdãos: 2444/2012-TCU-Plenário e 1233/2013-Plenário, concluindo pela legalidade do procedimento, desde que na criação da subsidiária integral tenha havido transferência parcial de patrimônio e pessoal”. No caso concreto, consultas ao sistema CNPJ e à base de dados do Cadastro Geral de Empregados e Desempregados (CAGED) corroboraram a alegação da empresa vencedora do certame de que, para sua constituição, haviam sido transferidos instalações físicas e funcionários da empresa controladora. Com fundamento nessas considerações, o Tribunal conheceu da Representação, para, no mérito, considerá-la improcedente. Acórdão 4936/2016 Segunda Câmara, Representação, Relator Ministro-Substituto André de Carvalho.

É indevida a inclusão de parcela a título reserva técnica nas planilhas de custos e formação de preços dos contratos de limpeza e conservação, sem que haja justificativa e memória de cálculo que demonstrem sua adequação.

Em auditoria integrante dos trabalhos de Fiscalização de Orientação Centralizada (FOC) – Governança e Gestão das Aquisições, foram observadas falhas na contratação da prestação de serviços de limpeza e conservação pela Fiocruz, dentre as quais a inclusão indevida de valor referente a reserva técnica. Ao analisar as respostas às oitivas, a unidade técnica consignou que, a despeito dos argumentos apresentados, “a jurisprudência desta Corte tem se consolidado no sentido de que a inclusão, na planilha de custos e formação de preços, de parcela para ‘reserva técnica’ somente é admitida se estiver acompanhada de justificativa e memória de cálculo”, e, no caso analisado, não constava do processo licitatório demonstrativo que amparasse a inclusão dessa parcela na planilha de custos e formação de preços, tampouco foi apresentada, por ocasião das oitivas, memória de cálculo que comprovasse a adequação dos valores. O relator considerou adequada a análise da unidade técnica, ante a falta de justificativas para a inclusão da reserva técnica, embora não tenha acolhido as determinações propostas, reputando adequado, em seu lugar, dar ciência à Fiocruz de que “é indevida a inclusão na planilha de custos e formação de preços dos contratos de limpeza e conservação, a exemplo do ocorrido no Contrato 92/2010-Dirac, de parcela a título reserva técnica, conforme jurisprudência desta Corte (e.g., Acórdão 3.166/2011-2ª Câmara)”, proposta acolhida pelo Colegiado. Acórdão 953/2016 Plenário, Auditoria, Relator Ministro-Substituto Augusto Sherman.

Nas concessões rodoviárias, deve-se estabelecer de forma expressa na minuta do contrato que a conclusão das obras somente ocorre quando o projeto executivo estiver efetivamente implantado, de modo a evitar que a concessionária, visando a antecipação do atingimento de metas e da cobrança do pedágio, entregue a obra de forma incompleta, apenas com os elementos indispensáveis à abertura do tráfego.

  

Na apreciação do primeiro estágio do acompanhamento do processo de outorga de concessão de trechos da rodovia BR-364/365/GO/MG, o relator analisou a necessidade de o poder concedente esclarecer de forma inequívoca na minuta contratual que a conclusão das obras ocorre somente quando o projeto executivo apresentado pela concessionária e avaliado pela ANTT estiver efetivamente implantado. Analisada a argumentação da agência reguladora, o relator destacou a existência de subcláusula na minuta do contrato estabelecendo que “as obras de duplicação e respectivas melhorias deverão estar concluídas e em operação nos prazos e nas condições estabelecidas no PER, observados o escopo, os parâmetros técnicos e os parâmetros de desempenho previstos”.  E continuou: “Essa subcláusula também traz parâmetros de desempenho a serem observados para o recebimento das obras e serviços e que deverão ser observados para que sejam consideradas atendidas as metas de duplicação, motivo pelo qual a redação contratual deve ser explícita nesse sentido a fim de dirimir questionamentos futuros”. Apesar de tais dispositivos indicarem a conclusão das obras para todos os efeitos contratuais, verificou-se em outras fiscalizações realizadas que “as empresas, em busca de anteciparem as metas de duplicação e acelerarem a cobrança de pedágio, entregam as obras de forma incompleta, apenas com os elementos indispensáveis à abertura ao tráfego, deixando de lado outros componentes da rodovia, tais como dispositivos de proteção (defensas e barreiras) e de drenagem (sarjetas e valetas)”. Desse modo, observou o relator, “sem projetos mais detalhados, a agência pode ter dificuldade para atestar a própria implementação desses projetos, o escopo, os parâmetros técnicos e os parâmetros de desempenho previstos contratualmente para as obras”. Tal situação resulta em ganhos indevidos para as empresas, “que adiantam artificialmente o início da cobrança de pedágio e, ainda, se credenciam ao recebimento de bonificação por presumida antecipação das metas anuais”. Diante de tal quadro, acompanhando as conclusões do relator, o Plenário endereçou determinação à ANTT para que, previamente à publicação do edital de concessão da rodovia BR-364/365/GO/MG, esclareça, na minuta do contrato, de forma inequívoca, que a conclusão das obras somente ocorre quando o projeto executivo apresentado pela concessionária e avaliado pela agência estiver efetivamente implantado. Acórdão 943/2016 Plenário, Desestatização, Relator Ministro Augusto Nardes.

A cessão das áreas comerciais de centrais públicas de abastecimento de gêneros alimentícios deve observar as normas atinentes à concessão remunerada de uso de bem público, utilizando-se na licitação, preferencialmente, a modalidade pregão eletrônico.

Submeteram-se a julgamento pedidos de reexame interpostos conjuntamente que impugnavam os itens 9.1.4.1 do Acórdão 2.050/2014 e 9.3 do Acórdão 289/2015, ambos do Plenário. O primeiro comando questionado determinara à Companhia de Armazéns Gerais do Entreposto de São Paulo (Ceagesp) que, nas futuras licitações para cessão das áreas do entreposto da cidade de São Paulo, observasse “as normas atinentes à concessão remunerada de uso, notadamente aquelas inscritas no Capitulo III do Título I do Decreto-lei 9.760/1946 e na Seção VI do Capítulo I da Lei 9.636/1998”. O segundo recomendara à Ceagesp que, nas referidas licitações, utilizasse a modalidade pregão eletrônico, substituindo-a pela presencial enquanto não houvesse possibilidade técnica de uso daquela modalidade. Sustentaram os recorrentes, entre outras razões, que se deveria conceder maior liberdade ao poder concedente, dada a especificidade do setor e a possibilidade de alteração do cenário normativo-regulatório, motivo pelo qual as disposições que regem a concessão remunerada de uso não deveriam ser aplicadas às áreas dos entrepostos da Ceagesp, tampouco se poderia utilizar, necessariamente, a modalidade pregão. O relator, concordando com a análise da unidade técnica, observou que no voto condutor do Acórdão 2.050/2014 Plenário foram realizadas “detidas análises a respeito dos regramentos que se aplicariam à matéria: concessão, permissão ou outro”, e que se utilizara como paradigma o Acórdão 1.398/2007 Plenário, por meio do qual o Tribunal havia determinado à CeasaMinas, entidade com perfil sócio-econômico nitidamente similar ao da Ceagesp, a adaptação de todas as contratações à concessão de uso de bem público. Quanto à adoção da modalidade pregão, considerou o relator ser o instrumento que melhor se adéqua ao caso “haja vista a grande celeridade que o propicia às contratações públicas” o que não impediria a utilização pela companhia de outra modalidade licitatória, devidamente motivada e observados os princípios que regem a administração pública, dentre os quais a economicidade e a isonomia. Acolhendo as razões do relator, o Plenário negou provimento aos recursos, sem prejuízo de corrigir erro material de modo que, no citado item 9.1.4.1 do Acórdão 2.050/2014, constasse “Título II”, em vez de “Título I”. Acórdão 919/2016 Plenário, Pedido de Reexame, Relator Ministro Vital do Rêgo.

A aceitação de garantias, em substituição à retenção cautelar determinada pelo TCU, é medida excepcional utilizada precipuamente em contratos de obras em andamento, pois tem por finalidade proporcionar a continuidade do empreendimento sem comprometer seu fluxo de caixa, não se justificando a sua adoção no caso de retenção cautelar do saldo de contrato já rescindido e com objeto concluído.

   

Em sede de Embargos de Declaração opostos pela Eletrosul Centrais Elétricas S.A. contra o Acórdão 852/2016 Plenário, que também apreciou relatório de auditoria nas obras da Usina Hidroelétrica São Domingos, o Tribunal apreciou alegação de omissão por não ter sido concedida a possibilidade de a retenção cautelar ser substituída por garantia ofertada pelo consórcio contratado, em qualquer das possibilidades previstas no art. 56, § 1º, da Lei 8.666/1993. A despeito de observar não ter havido pedido nesse sentido, de modo que a decisão não poderia ser considerada omissa, além da questionável legitimidade da Eletrosul, não se furtou o relator de examinar a questão suscitada. Consignou que a aceitação de garantias, em substituição à retenção cautelar determinada pelo TCU, é utilizada “precipuamente em contratos de obras em andamento, de forma a salvaguardar a conclusão do empreendimento e a antecipação dos benefícios sociais e econômicos advindos”, não se podendo olvidar que as retenções cautelares determinadas pelo Tribunal podem ocasionar o abandono da obra pela contratada, principalmente se o valor a ser retido se demonstrar proporcionalmente elevado em comparação com o saldo contratual. Dessa forma, prosseguiu, “para resguardar o erário de garantias suficientes para cobrir eventuais prejuízos, mas com vistas a proporcionar a continuidade do empreendimento, sem comprometer seu fluxo de caixa, pode o Tribunal, em caráter excepcional, propiciar ao contratado a oportunidade de oferecer fiança bancária ou outra garantia de alta liquidez dentre aquelas previstas no art. 56, § 1º, da Lei 8.666/1993, de abrangência suficiente para assegurar o resultado da apuração em curso no TCU acerca de eventual dano ao erário”. Anotou o relator, contudo, não ser essa a situação fática do contrato em questão, que se encontrava rescindido, havendo a informação acerca da existência de seis ações judiciais em tramitação, de autoria do consórcio, relacionadas ao ajuste. Tampouco a obra se encontrava inconclusa, pois o empreendimento já fora inaugurado e havia entrado em operação. Assim, a medida cautelar determinada pelo acórdão embargado visara tão somente resguardar o erário de outros pagamentos indevidos no âmbito do contrato que fora rescindido, o que elevaria o suposto valor do dano. Portanto, não vislumbrou o relator “justificativa para o TCU aceitar a apresentação de garantias pelo CCSD em substituição aos valores retidos pela Eletrosul, ainda mais se sopesadas as notórias dificuldades financeiras das empresas constituintes do referido consórcio, que se encontram em processos de recuperação judicial, além de estarem envolvidas em denúncias apuradas no âmbito da Operação Lava Jato”. Com esse fundamento, o Plenário conheceu dos embargos, para no mérito rejeitá-los.       

Acórdão 1069/2016 Plenário, Embargos de Declaração, Relator Ministro Benjamin Zymler.

VIII Workshop para Pregoeiros Públicos do Estado de Pernambuco

A aprovação de projeto básico que não atenda ao disposto no art. 6º, inciso IX, e no art. 12 da Lei 8.666/1993 pode ensejar a responsabilização dos pareceristas da área técnica que endossaram o projeto.

   

O Plenário apreciou Relatório de Auditoria realizada no âmbito do Fiscobras 2011, nas obras de construção da Usina Hidroelétrica São Domingos, localizada no Mato Grosso do Sul. O contrato fora celebrado em regime de empreitada integral e tivera por objeto o fornecimento de todos os serviços, bens e materiais para a implantação da Usina Hidrelétrica. Após quatro termos de aditamento contratual, o valor total acordado foi elevado para R$ 345.339.819,47, em preços históricos, o que representou um acréscimo da ordem de 65%. Verificou-se, entre outros indícios de irregularidade, projeto básico deficiente, em desacordo com os arts. 6º, inciso IX, e 12 da Lei 8.666/1993, o que ensejou a realização de audiências do diretor de engenharia que assinara o contrato e dos três pareceristas que concluíram pela adequabilidade do projeto. Analisando o mérito, o relator observou que, no primeiro termo aditivo, houvera acréscimos da ordem de 36% do valor original e reduções de aproximadamente 11%, sendo que as modificações decorreram em maior parte de incoerências identificadas nos projetos, a exemplo do aumento do quantitativo do concreto, da elevação do volume de aterro, da inadequação das taxas de consumo de cimento e armadura, da necessidade de abertura de pedreiras não previstas, de jazidas de cascalho inviáveis de serem exploradas, entre outras falhas. O relator reconheceu a existência de atenuantes das condutas praticadas pelos responsáveis, como a privatização do parque gerador da Eletrosul, com transferência do corpo técnico para a nova proprietária, e o fato de que algumas falhas só poderiam ser detectadas por meio de levantamento de campo, além da complexidade do empreendimento. Por outro lado, destacou que o consórcio vencedor da licitação, por ocasião do envio de sua proposta comercial, indicara várias inconsistências no projeto básico, em particular discrepâncias nos volumes de concreto das estruturas e nas taxas de cimento e armação utilizadas. Tais apontamentos haviam sidos submetidos ao Departamento de Engenharia de Geração, o qual concluíra, mediante parecer de lavra dos técnicos ouvidos em audiência, que o projeto básico apresentava soluções adequadas, sob a ótica das boas práticas de engenharia, e correta avaliação dos quantitativos dos serviços. Ressaltou o relator não ser “essa a conduta que se esperava dos pareceristas do DEG, que poderiam ao menos ter questionado a empresa projetista acerca dos parâmetros utilizados para elaboração do projeto, efetuando estudos comparativos com outras obras semelhantes e de mesmo porte” e, no tocante ao volume de concreto das estruturas, “a conferência da memória de cálculo da empresa projetista ou dos levantamentos realizados pela licitante poderia atestar com precisão a necessidade de eventuais ajustes no projeto”, mas, ainda que formalmente avisados das supostas falhas no projeto, os pareceristas não tomaram as medidas adequadas para sanar as pendências. Enfatizou ainda o relator que, além dos expressivos acréscimos verificados no custo da obra, “a deficiência do projeto básico trouxe um atraso de quase um ano no andamento do empreendimento em vista das negociações que pautaram a celebração do primeiro termo aditivo”. Por isso, no voto que veio a ser aprovado pelo Colegiado, propôs aplicação da multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, individualmente a cada um dos pareceristas, e o acolhimento das razões do diretor de engenharia, que assinara o contrato amparado no parecer técnico.    

Acórdão 1067/2016 Plenário, Auditoria, Relator Ministro Benjamin Zymler.

A exigência de registro ou inscrição na entidade profissional competente, prevista no art. 30, inciso I, da Lei 8.666/1993, deve se limitar ao conselho que fiscalize a atividade básica ou o serviço preponderante da licitação.

O Tribunal examinou Pedido de Reexame interposto pelo Conselho Regional de Engenharia e Agronomia do Distrito Federal (Crea/DF) em face do Acórdão 5.942/2014 Segunda Câmara, que, ao apreciar possíveis irregularidades em pregão promovido pela Agência Nacional de Aviação Civil (Anac), visando à contratação de empresa especializada na prestação de “serviços de planejamento, implantação, operação, gerenciamento de Central de Atendimento contínuo e sazonal e gestão de teleatendimento receptivo e ativo nas formas de atendimento eletrônico e humano na modalidade Contact Center, incluindo registro e fornecimento de informações aos usuários e ao público em geral”, dera ciência à Anac “de que só se pode exigir registro de empresa licitante, de seus responsáveis técnicos e de atestados de capacidade técnica no conselho de fiscalização responsável pela atividade básica ou serviço preponderante da empresa”. No Pedido de Reexame, sustentou o recorrente que deveria ser determinado à Anac e aos demais jurisdicionados que exigissem registro dos licitantes junto ao Crea nos certames cujo objeto se referisse à prestação de serviços de engenharia, como ocorrera com o pregão objeto da decisão combatida. Rejeitando tal pretensão, o relator incorporou ao seu voto a análise da unidade técnica no sentido de que “a atividade básica ou o serviço preponderante exigidos nessa licitação estão claramente relacionados com a operação e o gerenciamento dessa Central [de Atendimento e Teleatendimento], atraindo assim a competência do CRA para fiscalizar sua execução e não a do CREA”. Dessa forma, o relator entendeu não ser o caso de modificar o acórdão guerreado “somente pelo fato de haver serviços de engenharia envolvidos na referida contratação, uma vez que tal argumento, por si só, não é suficiente”, consignando, ainda, ser preciso “demonstrar ser essa [serviço de engenharia] a atividade básica ou o serviço preponderante exigido pela Administração”, o que não teria ocorrido no caso. Para arrematar, ressaltou que “a jurisprudência do TCU sobre a matéria se consolidou no sentido de que o registro ou inscrição na entidade profissional competente, previsto no art. 30, inc. I, da Lei 8.666/1993, deve se limitar ao conselho que fiscalize a atividade básica ou o serviço preponderante da licitação”. Com tais fundamentos, o Tribunal negou provimento ao Pedido de Reexame. Acórdão 5383/2016 Segunda Câmara, Pedido de Reexame, Relator Ministro Vital do Rêgo.

No pregão, o exame do registro da intenção de recurso deve limitar-se à verificação dos requisitos de sucumbência, tempestividade, legitimidade, interesse e motivação, não podendo o mérito do recurso ser julgado previamente à apresentação das razões e contrarrazões recursais.

Em Representação relativa a pregão eletrônico conduzido pelo Distrito Sanitário Especial Indígena (DSEI) Alto Rio Negro (ARN), vinculado à Secretaria Especial de Saúde Indígena do Ministério da Saúde, cujo objeto era a contratação de empresa especializada no fornecimento de mão de obra de sessenta pilotos fluviais, o pregoeiro rejeitara sumariamente as intenções de recurso registradas na sessão, de acordo com a primeira ata de realização do pregão eletrônico. Analisando o ponto, o relator consignou que “Um dos corolários do princípio da motivação recursal é resguardar a ampla defesa e, ao mesmo tempo, permitir o contraditório”, sendo que, no pregão, até mesmo em decorrência das limitações do ambiente eletrônico, “o detalhamento dos vícios da decisão impugnada ocorre na apresentação das razões recursais, possibilitando, por via de consequência lógica, a oposição de contrarrazões pelas partes afetadas”. Na situação em análise, a manifestação da intenção de recorrer por parte da representante mencionou, expressamente, sua discordância com a habilitação de outra licitante. Assim, segundo o relator “o registro da intenção de recurso da representante atendeu aos requisitos de sucumbência, tempestividade, legitimidade, interesse e motivação, principalmente se levarmos em conta que a norma concede um prazo para a apresentação das razões recursais, e que, portanto, não poderia ter seu mérito julgado de antemão. A rejeição sumária da intenção de recurso não pode ser tolerada pelo Tribunal, visto que afronta os arts. 2º, § 1º, e 4º, incisos XVIII e XX, da Lei 10.520/2002, c/c art. 26, § 1º, do Decreto 5.450/2005, c/c item 16.3.1 do edital, c/c jurisprudência do TCU (Acórdãos 1.542/2014, 694/2014, 1.929/2013, 1.615/2013, 518/2012, 169/2012, 339/2010, todos do Plenário)”. Acolhendo a proposta do relator, o Tribunal deliberou por dar ciência da irregularidade ao DSEI/ARN. Acórdão 1168/2016 Plenário, Representação, Relator Ministro Bruno Dantas.

Não há obrigação legal de parcelamento do objeto da licitação exclusivamente para permitir a participação de microempresas e empresas de pequeno porte. O parcelamento do objeto deve visar precipuamente o interesse da Administração.

Representação questionara possíveis irregularidades em pregão eletrônico promovido pela Universidade Federal do Ceará para contratação de serviços de manutenção predial, preventiva e corretiva. No exame inicial, identificara a unidade técnica que, embora os serviços viessem a ser realizados em diversos municípios, o edital previa adjudicação para um só item, impossibilitando a participação de empresas menores, o que violaria, assim, a Lei Complementar 123/2006, a Lei 8.666/1993 e a jurisprudência do TCU. Analisando os autos, em despacho que precedeu a realização das oitivas regimentais, anotou a relatora que “apesar de o art. 47 da Lei Complementar 123/2006 determinar que, nas contratações públicas, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para microempresas e empresas de pequeno porte, não existe determinação para que as aquisições realizadas pela administração pública sejam divididas em parcelas com o objetivo de permitir a participação dessas empresas”. Nesse sentido, prosseguiu, “o tratamento diferenciado e simplificado somente poderá ser concedido caso seja vantajoso para a administração pública e não represente prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado, conforme determina o art. 49 da Lei Complementar 123/2006”. Contestou a relatora, assim,a tese da unidade instrutiva, observando, adicionalmente, que, no caso concreto “não se vislumbra ganho com o procedimento sugerido pela unidade técnica, pois atenderá apenas ao interesse do particular, e não da administração”, visto que “a administração pública tem a exata noção dos custos desses serviços, e a divisão do objeto não necessariamente irá ampliar a competitividade e, em consequência, reduzir os preços ofertados aos patamares esperados”, além disso, “ocorrerá aumento de custos administrativos com a gestão desses contratos”. Ao apreciar o mérito da Representação, após a realização de oitivas por outra ocorrência, a relatora reiterou o seu entendimento sobre a questão, no sentido de que não constatou ilegalidade pela ausência de parcelamento do objeto nos termos sugeridos pela unidade técnica, pois “Em primeiro lugar, não existe lei determinando o parcelamento para atender a microempresas. Em segundo lugar, o parcelamento [no caso concreto] não traria qualquer benefício à administração”. Assim, considerando outras falhas verificadas nos autos, acolheu o Plenário a tese da relatora para, conhecendo da Representação, considerá-la parcialmente procedente. Acórdão 1238/2016 Plenário, Representação, Relatora Ministra Ana Arraes.

É ilegal a exigência, como requisito de habilitação, de certificação junto a programas de parceria da Oracle (Oracle Gold ou superior) ou da Microsoft (Microsoft Certified Silver Partner ou superior) de alto nível, pois não há previsão no rol taxativo do art. 30 da Lei 8.666/1993.

O Plenário do TCU apreciou Representação noticiando supostas irregularidades no edital do Pregão Eletrônico 6/2016, promovido pela Agência Nacional do Cinema (Ancine), que visou a contratação de empresa especializada na prestação de serviços técnicos na área de tecnologia da informação para apoio às atividades de sustentação de ambiente de datacenter e suporte à gestão e operação de serviços de tecnologia da informação e comunicação, bem como suporte às demandas operacionais. Alegara a representante que o edital continha exigência restritiva à competitividade, por estabelecer a necessidade de comprovação, na fase de habilitação, de que a licitante fosse certificada junto a programas de parceria da Oracle (Oracle Gold ou superior) e da Microsoft (Microsoft Certified Silver Partner ou superior) de alto nível. Efetuada a oitiva da Ancine, consignou o relator, ao examinar o mérito da questão, que a exigência da referida certificação é indevida, pois, “além de não estar prevista no rol de documentos previstos no art. 30 da Lei 8.666/1993, onera os licitantes com a imposição de custos desnecessários e anteriores à contratação e é irrelevante para o específico objeto do contrato”. Em razão dessa e de outra irregularidade, o Tribunal, acompanhando o relator, considerou a Representação procedente, determinou à Ancine que adotasse providências para a realização de novo certame, e deu ciência à entidade a respeito da mencionada falha. Acórdão 1246/2016 Plenário, Representação, Relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer.

O preço do item administração local deve em regra ser compatível com os referenciais estabelecidos no Acórdão 2.622/2013 Plenário, e seu pagamento deve ser proporcional ao percentual de execução física da obra.

O Tribunal examinou Relatório de Auditoria que teve por objeto a construção do Complexo de Pesquisa e Desenvolvimento em Saúde e Produção de Imunobiológicos (Euzébio/CE), conduzida pela Fundação Oswaldo Cruz (Fiocruz). Identificaram-se, entre outras falhas, sobrepreço decorrente de quantitativos inadequados relativos ao item administração local, bem como o descompasso entre o pagamento desse item e o andamento físico das obras. Quanto ao referido sobrepreço, fora estimado inicialmente pela unidade técnica com base no percentual médio admissível para administração local em relação ao custo total do contrato, estabelecido no Acórdão 2.622/2013 Plenário (6,23%). No exame de mérito, após acolher algumas das alegações apresentadas em resposta às oitivas, a unidade especializada recalculou o valor máximo admissível para o item administração local mediante aplicação do percentual de 8,87%, correspondente ao 3º quartil da amostra considerada no estudo que fundamentou o Acórdão 2.622/2013 Plenário, constante do item 9.2.2 da referida decisão. Observou o relator que a unidade técnica “não descuidou da possibilidade de se considerar válido um custo total de administração local que se afaste significativamente da média, estando acima ou abaixo dos respectivos quartis, mediante justificativa técnica devidamente fundamentada. Ocorre que, no caso em exame, considerou inconsistentes as justificativas apresentadas para se exceder o referencial de 8,87%”. Lembrou ainda o relator que, “muito embora caiba ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão desenvolver estudos detalhados acerca do dimensionamento dos quantitativos de administração local por meio de parâmetros técnicos que considerem as particularidades de cada tipo de obra e outras variáveis, conforme determinado naquela deliberação, esta Corte considerou pertinente propor valores referenciais provisórios para a análise dos custos da administração local em relação aos demais custos diretos do contrato, de forma a atender às normas de transparência dos custos de obras públicas. Buscou-se evitar a celebração de contratos apenas aparentemente vantajosos para a Administração, que concedam descontos nos insumos e serviços aplicados diretamente às obras, para os quais já existem parâmetros objetivos fixados em lei, mas encerrem superdimensionamento de itens de administração local, ainda carentes de composições analíticas referenciais”, asseverando em seguida que “assim como a SeinfraUrbana, entendo que os argumentos apresentados para demonstrar a peculiaridade da obra em questão não são suficientes para que se exceda o parâmetro superior de 8,87% proposto pelo referido acórdão”. Quanto ao pagamento do item administração local dissociado do andamento físico da obra, consignou o relator que, por ocasião da auditoria, “havia sido pago 45% do valor pactuado para o item administração local das obras da 2ª etapa (R$ 4.013.188,42), contra uma execução física de 28,54% acumulada até a 14ª medição” e “com relação à 3ª etapa, havia sido pago 1,5% do total relativo à administração loca l (R$ 65.847,76), contra uma execução física de 0,33% acumulada até à segunda medição”. Mencionou o relator que a Fiocruz, em sede de oitiva, informou que reteve valores para compensar os pagamentos adiantados, mas não comprovou essa providência, e, nos elementos adicionais de defesa, apresentou carta mediante a qual a contratada aceitou que a remuneração devida pela administração local da obra da 2ª etapa passe a ser contabilizada sobre o percentual de desempenho realizado. Observou o relator que os contratos ainda contavam com prazo considerável de execução, havendo oportunidade para a compensação de valores de administração local pagos adiantadamente. Assim, acompanhando o voto do relator, o Tribunal determinou à Fiocruz, entre outras providências, que “formalize, mediante termos aditivos, a modificação das composições das respectivas administrações locais, de modo que o somatório dos itens que as integram seja compatível com o percentual de 8,87% (terceiro quartil) apurado para as obras de construções de edificações, conforme consta do subitem 9.2.2 do Acórdão 2.622/2013-TCU-Plenário, aplicado sobre os valores contratuais ajustados” e “reveja os cronogramas físico-financeiros dos ajustes em questão, de forma que os itens componentes da administração local sejam medidos e pagos proporcionalmente ao percentual de execução da obra, conforme o subitem 9.3.2.2 do Acórdão 2.622/2013-TCU-Plenário”. Acórdão 1247/2016 Plenário, Auditoria, Relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer.

Os atestados de capacidade técnica emitidos com o nome da antiga razão social da empresa licitante são válidos para fins de habilitação.

  

Representação formulada por licitante apontou possível irregularidade em licitação promovida pela Fundação Universidade Federal de Mato Grosso (FUFMT), tendo por objeto a execução de remanescente de obra no Campus de Rondonópolis/MT (construção de salas de aula e laboratórios). Em síntese, questionou a representante sua inabilitação no certame “por não ter apresentado atestado de capacidade técnica-operacional em seu nome”, contrariando, supostamente, exigência estabelecida no edital. Salientou a representante que apresentara atestados, emitidos pela própria FUFMT, em nome de sua antiga razão social, em face de alteração ocorrida em setembro de 2015, pouco antes da abertura do certame. Assim, segundo a representante, por não estarem em “nome do licitante”, a comissão de licitação os desconsiderara e, em consequência, inabilitara a empresa. Analisando o mérito da Representação, após a suspensão cautelar do certame e a promoção das oitivas regimentais, ponderou o relator que “a Lei de Licitações, ao prever que os licitantes comprovem, por meio de atestados, ‘aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação’ (art. 30, inciso II), busca prevenir, a bem do interesse público, a contratação de empresas que não possuam a necessária qualificação técnica para a execução do objeto demandado”. Nesse sentido, “há de se ter em conta que a dinâmica de um mercado instável e competitivo induz permanente ajuste na conformação das organizações empresárias, de modo que, para além da mera exigência de atestados – que, a rigor, retratam situações pretéritas –, incumbe ao agente público verificar a efetiva capacitação técnica do licitante no momento da realização do certame”. No caso concreto, concluiu, “houve simples alteração na razão social da representante, circunstância insuscetível, por si só, de lhe retirar a aptidão técnica revelada em obras anteriormente executadas”. Ademais, arrematou, “o fato de os atestados impugnados terem sido emitidos pela própria FUFMT (peça 1, p. 156-190) coloca a universidade em posição privilegiada para aferir a real qualificação da [empresa representante]”. Nesses termos, acolheu o Plenário a proposta do relator, para considerar procedente a Representação e determinar à FUFMT a anulação do ato de inabilitação da representante e os atos a ele subsequentes, autorizando o prosseguimento da licitação após a implementação dessa medida saneadora. Acórdão 1158/2016 Plenário, Representação, Relator Ministro Benjamin Zymler.

Não se admite contratação direta com base no art. 25 da Lei 8.666/1993 em razão, única e exclusivamente, da relação societária entre a empresa estatal e a sociedade na qual detém participação acionária. Tal relação, por si só, não caracteriza a inexigibilidade de licitação pela inviabilidade de competição, pois não retira a aptidão de outras empresas para fornecer determinado produto ou serviço nos termos pretendidos.

O Tribunal apreciou processo de acompanhamento com o objetivo de analisar a legalidade e legitimidade de aquisição de participação acionária pela Caixa Participações S/A (CaixaPar), subsidiária integral da Caixa Econômica Federal, em empresa privada. Observou-se que o modelo de negócio consistia em formar sociedades com companhias especializadas no ramo de tecnologia da informação, por intermédio de participações acionárias minoritárias, para que, em seguida, as referidas empresas prestassem serviços para a Caixa Econômica Federal, mediante contratação direta. O relator, após refutar a possibilidade de contratação com fulcro no art. 24, inciso XXIII, da Lei 8.666/1993, uma vez que a participação da Caixa não a qualificava como controladora da empresa a ser contratada, mas apenas como acionista minoritária, enfrentou o argumento de que seria possível a contratação com base no art. 25 da Lei 8.666/1993, pois nesses casos existiria “uma especial sinergia entre contratante e contratada, um vínculo societário especial, que poderia proporcionar benefícios singulares às empresas estatais que são suas sócias”. Em outras palavras, segundo a tese da possibilidade de contratação por inexigibilidade, “seria contraditório que a empresa estatal tivesse que submeter as companhias que constituíram à disputa em licitação com terceiros que não têm o mesmo compromisso de cooperação, uma vez que a affectio societatis seria uma característica de cunho inteiramente subjetivo, não sendo passível de aferição via critérios objetivos”. O relator consignou que é possível reconhecer que a empresa com participação estatal “poderá sim ser contratada por inexigibilidade de licitação pela empresa estatal que detém participação acionária”. Contudo, “o simples fato de haver participação societária de uma na outra não é permissivo suficiente para tanto. A contratação por inexigibilidade só poderá ocorrer se o caso concreto enquadrar-se nas hipóteses gerais do art. 25 da Lei 8.666/1993, exatamente da mesma forma que ocorre, em tese, com qualquer outra empresa privada que não tenha nenhum tipo de participação estatal”. Dessa forma, asseverou o relator ser possível apenas afirmar que “a inexigibilidade não pode ter como arrimo atributos que decorrem, única e exclusivamente, da relação societária entre a empresa estatal e a sociedade na qual detém participação acionária”, pois tal relação “não retira a aptidão de outras empresas fornecerem determinado produto/serviço nos exatos termos pretendidos”. Consignou que, a prevalecer entendimento diverso, restariam malferidos princípios que guiam a intervenção do Estado no domínio econômico (principalmente isonomia e livre concorrência) e “haveria ainda o risco de descontrole sobre as contratações sem licitação (por dispensa ou inexigibilidade), passando a Administração a adquirir bens e serviços diretamente por intermédio de empresas privadas dos mais diversos setores em que houvesse participação societária estatal minoritária, aumentando a possibilidade de desvios de conduta, direcionamentos e favorecimentos indevidos”. Acolhendo a proposta do relator, o Tribunal assinou prazo para que a Caixa Econômica Federal e a CaixaPar apresentem plano de ação contemplando as medidas necessárias ao desfazimento dos atos relativos à aquisição de participação acionária na referida empresa privada, “ante o vício relativo ao motivo, haja vista a indicação de fundamentos jurídicos inadequados (desconsiderando que a contratação da empresa investida está necessariamente sujeita ao procedimento público vinculante da Lei 8.666/1993 )”, em afronta a princípios e dispositivos legais, dentre eles os arts. 24, inciso XXIII, e 25 da Lei 8.666/1993. Acórdão 1220/2016 Plenário, Acompanhamento, Relator Ministro Bruno Dantas.

A predominância do caráter intelectual e criativo afasta o enquadramento dos serviços de comunicação digital, que são assemelhados aos de publicidade e propaganda, na definição de serviços comuns estabelecida na Lei 10.520/2002 (Lei do Pregão), e possibilita a adoção de licitação do tipo melhor técnica.

   

Ao apreciar Representação de licitante sobre possíveis irregularidades na Concorrência 4/2015, do tipo melhor técnica, conduzida pela Agência Nacional de Águas (ANA), com o objetivo de contratar a prestação de serviços de planejamento, produção e execução de soluções de comunicação digital, analisou o Tribunal a possibilidade de o objeto do certame enquadrar-se na definição de serviço comum, questão suscitada pela unidade técnica. Tal fato tornaria obrigatória a utilização da modalidade pregão, em vez de concorrência do tipo melhor técnica. Efetuaram-se oitivas da ANA e da Secretaria de Comunicação da Presidência da República (Secom/PR), esta acerca da orientação dada aos órgãos e entidades que integram o Sistema de Comunicação do Poder Executivo Federal (Sicom) quanto à utilização de concorrência, no tipo melhor técnica, para a contratação de serviços de comunicação digital. A unidade instrutiva, em sua última manifestação nos autos, concluiu que os serviços de comunicação digital não se enquadram, em verdade, na definição de serviços comuns e que, por isso, a utilização de concorrência, no tipo melhor técnica, se mostrou adequada para o objeto da contratação em análise. Concordando com a unidade técnica, observou o relator que “os serviços de comunicação digital englobam atividades predominantemente intelectuais, que abarcam o planejamento das ações de comunicação, a criação e a execução das peças a serem utilizadas, com variabilidade incalculável, além da escolha dos canais adequados para a veiculação da mensagem”, sendo portanto possível acolher a alegação da Secom/PR no sentido de que “os serviços de comunicação digital se assemelham em diversos pontos aos serviços de publicidade, notadamente quanto à existência, nas duas modalidades, de planejamento, criação e confecção de material, além da escolha do veículo para a divulgação da mensagem, diferindo destes, essencialmente, em virtude do canal de divulgação utilizado: veículos de comunicação de massa ou internet”. Pontuou também que a Lei 12.232/2010 adota como referência os tipos “melhor técnica” e “técnica e preço” para a contratação dos serviços de publicidade, sendo estes, assim, em regra, incompatíveis com o pregão. Posto isso, arrematou o relator que, tendo como razoáveis as premissas de que os serviços de comunicação digital se assemelham aos serviços de publicidade e propaganda, e que a predominância do caráter intelectual e criativo na execução dessas atividades afasta o seu enquadramento na definição de serviços comuns, mostra-se também razoável a conclusão de que “a modalidade de licitação a ser utilizada na contratação dos aludidos serviços de comunicação digital deve guardar correspondência com a modalidade de licitação utilizada para as contratações dos serviços de publicidade e propaganda, de sorte que a adoção de concorrência, no tipo melhor técnica, pode ser vista como regular”. Acolhendo integralmente a análise do relator, o Tribunal deliberou por considerar a Representação parcialmente procedente e expedir recomendação atinente a outras questões à Secom/PR.

Acórdão 6227/2016 Segunda Câmara, Representação, Relator Ministro-Substituto André de Carvalho.

Nos certames licitatórios realizados para aquisição de equipamentos de tecnologia da informação e comunicação com adjudicação por grupos ou lotes, a vedação à aplicação da margem de preferência, nos casos em que o preço mais baixo ofertado é de produto manufaturado nacional (art. 5º, § 1º, do Decreto 8.184/2014), deve ser observada, isoladamente, para cada item que compõe o grupo ou lote.

  

O Tribunal apreciou processo de Representação acerca de supostas irregularidades no Pregão Eletrônico 2015/08240, realizado pelo Banco do Brasil S/A, por intermédio do Centro de Apoio aos Negócios e Operações de Logística São Paulo (Cenop/SP), cujo objeto fora o registro de preços para aquisição de solução de processamento e armazenamento para atendimento das redes metropolitanas de Curitiba e Belo Horizonte. Alegara a representante que a empresa declarada vencedora do certame teria se beneficiado indevidamente da aplicação da margem de preferência prevista no art. 3º da Lei 8.666/1993, regulamentada pelo Decreto 8.184/2014 (que dispõe sobre a aplicação de margem de preferência para aquisição de equipamentos de tecnologia da informação e comunicação). No caso, a empresa declarada vencedora apresentara proposta com terceiro menor preço global, tendo sido alçada ao primeiro lugar em razão da incidência do benefício da margem de preferência sobre três itens de sua proposta, em relação aos quais houvera cotado os menores preços dentre todas as concorrentes, descumprindo-se, em tese, o art. 5º, § 1º, do Decreto 8.184/2014, de seguinte teor: “as margens de preferência não serão aplicadas caso o preço mais baixo ofertado seja de produto manufaturado nacional”. Efetuadas as oitivas determinadas pelo relator, argumentou o Cenop/SP que a vedação prevista no referido dispositivo não deveria ser aplicada irrestritivamente, mas apenas na hipótese de a possível beneficiária da margem de preferência apresentar o menor preço global do grupo de itens ao final da disputa, o que não fora o caso. Acrescentou que a aplicação irrestrita do art. 5º, § 1º, do Decreto 8.184/2014, nas situações em que o critério de julgamento é o menor preço global do grupo/lote de itens, poderia incentivar as empresas a cotarem preços unitários mais altos para os produtos nos quais faça jus à alguma margem de preferência, favorecendo assim ao chamado "jogo de planilha". Na opinião do Cenop/SP, tal cenário contrariaria os interesses da Administração e os princípios da licitação, não tendo sido essa a intenção do legislador, quando da inclusão no Decreto 8.184/2014 do regramento disposto no § 1° de seu art. 5°. Ao examinar o mérito da Representação, unidade técnica rechaçou essas considerações, observando que “o Tribunal já se pronunciou no sentido de que as regras necessárias para promover o desenvolvimento nacional sustentável devem ser interpretadas restritivamente, nos exatos contornos da lei e do regulamento”, sendo que o argumento da possível manipulação dos preços dos itens não justificaria a inobservância da norma. Pontuou que o fato de o preço da licitante declarada vencedora, globalmente considerado, ser superior ao das duas primeiras colocadas, “não dá, por si só, o direito de usufruto do benefício contido no Decreto 8.184/2014”, e que a referida vantagem não deveria ter sido concedida no caso em tela, “pois os três itens para os quais a empresa solicitou a aplicação do benefício já eram as menores propostas”. O relator, por sua vez, considerou que a unidade técnica examinou todos os documentos pertinentes e abordou com propriedade os argumentos apresentados nos autos, tornando despicienda a adução de novas considerações de fato e de direito sobre a matéria. Assim, acolheu o parecer da unidade técnica, no que foi seguido pelo Colegiado, tendo-se determinado ao Banco do Brasil S.A. a adoção de medidas para anular a aplicação da margem de preferência no caso em tela, bem como todos os atos posteriores, “uma vez que, por força do art. 5º, § 1º, do citado decreto [Decreto 8.184/2014], não é possível utilizar o benefício quando a licitante já é ofertante da menor proposta, o que deve ser observado em todos os certames, inclusive naqueles realizados sob a forma de grupos ou lotes”.

Acórdão 1347/2016 Plenário, Representação, Relator Ministro Raimundo Carreiro.

A opção pelo regime de contratação integrada com base na possibilidade de execução com diferentes metodologias (art. 9º, inciso II, da Lei 12.462/2011) deve ser fundamentada em estudos objetivos que a justifiquem técnica e economicamente e considerem a expectativa de vantagens quanto a competitividade, prazo, preço e qualidade em relação a outros regimes de execução, especialmente a empreitada por preço global, e, entre outros aspectos e quando possível, considerem a prática internacional para o mesmo tipo de obra, sendo vedadas justificativas genéricas, aplicáveis a qualquer empreendimento.

   

Ainda na Auditoria que examinou o edital de RDC eletrônico destinado à elaboração dos projetos básico e executivo, sinalização, balizamento e execução das obras de dragagem do Porto de Rio Grande/RS, apreciou a relatora a falta de justificativa exigida pela Lei 12.462/2011 para adoção do regime de contratação integrada. Analisando o ponto, anotou inicialmente a relatora que “o art. 8º daquela lei definiu a empreitada por preço global, a empreitada integral e a contratação integrada como regimes preferenciais de execução”. Contudo, prosseguiu, “a opção pela contratação integrada não foi oferecida pela legislação de forma ampla e irrestrita, pois é exigida justificativa técnica e econômica para sua adoção, além da necessidade de o objeto da licitação observar pelo menos uma das condições estabelecidas no aludido art. 9º [inovação tecnológica ou técnica; possibilidade de execução com diferentes metodologias; ou possibilidade de execução com tecnologias de domínio restrito no mercado]”. Dessa forma, “não se pode admitir que a simples possibilidade de execução de qualquer serviço com metodologias diferenciadas [art. 9º, inciso II] seja suficiente para o enquadramento pretendido. Tal interpretação do art. 9º levaria à sua inocuidade, pois, se assim fosse, toda obra contratada a partir de um anteprojeto – como é o caso das contratações integradas – atenderia à condição da lei”. No caso concreto, a SEP/PR apresentou justificativas técnicas e econômicas genéricas, “desprovidas da cabal demonstração das vantagens para a Administração da opção pela contratação integrada”. Em voto complementar, face às ponderações consignadas pelo ministro revisor, a relatora prosseguiu no tema relembrando o raciocínio adotado pelo ministro-substituto Marcos Bemquerer no voto condutor do Acórdão 3.569/2014 Plenário, no qual consignara que “a Administração pode usufruir dos benefícios – especialmente redução de custos e inovação tecnológica – da liberdade de adoção de metodologias diferenciadas (no sentido estrito da expressão) em obras com a adoção do regime de empreitada por preço global, opção preferencial do RDC que não exige justificativa. Já a admissão de metodologias diferenciadas no seu sentido amplo, que permite a existência de soluções técnicas alternativas que alteram as características do próprio objeto final contratado, é restrita ao regime de contratação integrada”. Em síntese, concluiu, “se o dispositivo legal exige que a opção por determinado regime, em detrimento de outro, seja justificada, não é razoável admitir que as vantagens apresentadas para justificar a opção CI possam também ser obtidas se adotada a opção EPG. Por isso a necessidade de diferenciar as condições de meio (como fazer) das condições de fim (que envolve características do produto final)”. No caso em exame – um simples serviço de dragagem portuária –, “todas as justificativas apresentadas pela SEP/PR, cuja essência encontra-se transcrita no item 47 do voto original, referem-se ao ‘como fazer’. Todas as supostas vantagens poderiam ser obtidas, portanto, se a contratação previsse o regime de EPG. Logo, não são justificativas aceitáveis”. O ministro revisor, por sua vez, dissentiu quanto à conclusão de que na empreitada por preço global caberia ao contratado escolher a metodologia construtiva que considerasse mais conveniente, ainda quando se tratasse do “como fazer”. Ponderou que, não obstante existir um grau de discricionariedade mínimo na execução do objeto, há situações nas quais a metodologia construtiva – mesmo relativa à área meio do empreendimento – impacta significativamente na execução contratual, “quer pelos custos envolvidos quer pelas consequências sócio-ambientais”. Nesse caso, acrescentou, “ao se permitir [na empreitada por preço global] que serviços significativos sejam objeto de metodologias diferenciadas de execução, o projeto básico estaria se afastando dos pressupostos legais e aproximando-se do conceito de anteprojeto de engenharia, ínsito à contratação integrada”, o que, na prática, equivaleria a instituir um novo regime de execução indireta de obras públicas, não previsto em lei.  De todo o modo, anuiu à proposta da relatora, após sugestões que foram por ela acolhidas, no sentido de que os estudos pela opção da utilização da contratação integrada não sejam compostos por “justificativas genéricas, aplicáveis a qualquer empreendimento” pois, de fato, “a justificativa da utilização da contratação integrada deve vir acompanhada de elementos sólidos e que reflitam a vantajosidade de sua aplicação”. Observou ainda o revisor que tais estudos “não serão simples e demandarão significativos esforços econômicos e humanos por parte da administração”, mas, depois de concluídos, “refletirão a realidade para determinado tipo de obra, v. g. obras de dragagem, sendo desnecessário que sejam refeitos para cada contratação da espécie que mantenham as mesmas características técnicas”. Assim, adotou o Plenário a proposta da relatora, que incorporou com ajustes a sugestão do revisor ao item 9.1.1 do acórdão, para, dentre outros comandos, cientificar o Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil, sucessor da SEP/PR, que “a opção pelo regime de contratação integrada com base no inciso II do art. 9º da Lei 12.462/2011 deve ser fundamentada em estudos objetivos que a justifiquem técnica e economicamente e considerem a expectativa de vantagens quanto a competitividade, prazo, preço e qualidade em relação a outros regimes de execução, especialmente a empreitada por preço global, e, entre outros aspectos e quando possível, a prática internacional para o mesmo tipo de obra, sendo vedadas justificativas genéricas, aplicáveis a qualquer empreendimento”.

Acórdão 1388/2016 Plenário, Auditoria, Relator Ministra Ana Arraes.

O instituto da repactuação de preços aplica-se apenas a contratos de serviços continuados prestados com dedicação exclusiva da mão de obra.

   

O Plenário apreciou monitoramento do Acórdão 1.677/2015 Plenário, proferido em processo de Representação que apontara possíveis irregularidades em edital de pregão eletrônico promovido pelo Departamento de Polícia Rodoviária Federal (DPRF), destinado à contratação de serviço de monitoramento eletrônico de veículos mediante sistema de leitura automática de placas, utilizando tecnologia de Reconhecimento Ótico de Caracteres (OCR). Dentre outras questões tratadas nos autos, dissentiu parcialmente o relator da proposta formulada pelo titular da unidade técnica de determinação ao DPRF para condicionar a adjudicação do certame ao fornecimento pela licitante de planilha detalhada de quantitativos e preços unitários relativos à sua proposta, “inserindo-a nos autos do procedimento licitatório para fins de subsidiar eventuais repactuações e reajustes futuros”. Mais especificamente, um dos pontos da divergência referiu-se à menção ao instituto da repactuação. Observou o relator que, no voto condutor do Acórdão 1.574/2015 Plenário, restou consignado que o instituto da repactuação “só se aplica a serviços continuados prestados com dedicação exclusiva da mão de obra, isto é, mediante cessão da mão de obra, o que não corresponde ao objeto da contratação a ser realizada pelo DPRF, eis que se trata de serviços contínuos que não serão prestados mediante dedicação exclusiva da mão de obra”. Nesse sentido, transcreveu excerto da fundamentação do citado precedente, no qual se afirma que “a repactuação de preços, como espécie de reajuste contratual, deverá ser utilizada apenas nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, desde que seja observado o interregno mínimo de um ano das datas dos orçamentos aos quais a proposta se referir, conforme estabelece o art. 5º do Decreto nº 2.271, de 1997”, e, explicando os institutos, se esclarece que “o reajuste de preços é a reposição da perda do poder aquisitivo da moeda por meio do emprego de índices de preços prefixados no contrato administrativo. Por sua vez, a repactuação, referente a contratos de serviços contínuos, ocorre a partir da variação dos componentes dos custos do contrato, devendo ser demonstrada analiticamente, de acordo com a Planilha de Custos e Formação de Preços”. Destacou ainda o relator que o edital da contratação sob exame fez expressa alusão ao instituto do reajuste de preços e não ao da repactuação. Ademais, finalizou, “a Lei 8.666/1993 prevê a possibilidade de readequar a equação econômico-financeira dos contratos nas hipóteses de álea ordinária e extraordinária. Na situação em tela, a primeira será efetuada por meio do reajuste de preços. A segunda será realizada via reequilíbrio econômico-financeiro insculpido na alínea d do inciso II do art. 65 (instituto da revisão ou do realinhamento de preços)”. Assim, ajustou a proposta de determinação ao DPRF, no sentido de que a mencionada planilha fosse inserida nos autos do processo licitatório e utilizada “como parâmetro para subsidiar futuros reajustes e/ou revisões de preço”, o que foi acolhido pelo Colegiado.

Acórdão 1488/2016 Plenário, Monitoramento, Relator Ministro Vital do Rêgo.

Uma vez comprovada, na forma do art. 25, inciso I, da Lei 8.666/1993, a exclusividade de fabricação do produto por determinada empresa, a condição de comerciante único desse bem pode ser demonstrada por meio de contrato de exclusividade firmado entre as empresas fabricante e comerciante, cuja legitimidade não é afetada pelo fato de essas empresas serem do mesmo grupo, sendo dispensável, nesse caso, novo atestado fornecido nos termos do citado dispositivo legal para comprovar a exclusividade de comercialização.

2. 

Em Tomada de Contas Anual da Secretaria-Executiva do Ministério da Integração Nacional (SE/MI), promoveram-se audiências de gestores e agentes do órgão para manifestação acerca de possíveis irregularidades em aquisição direta, por inexigibilidade de licitação, de 3.043 cisternas modelo rural de fornecedor comercial exclusivo. Na análise de mérito, entendeu a unidade técnica que a comprovação da inviabilidade de competição ficara comprometida, dentre outros motivos, por não ter sido demonstrada a “razão da escolha do fornecedor”, ante a falta de “atestado de exclusividade fornecido pelo órgão de registro do comércio local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes, contrariando o art. 25, inciso I, e art. 26, § único, incisos II e III, da Lei 8.666/1993”. O relator, após concluir que as cisternas de PVC então adquiridas eram o único produto a atender às necessidades que motivaram a contratação, dissentiu da unidade técnica quanto à alegada ausência de comprovação da exclusividade do fornecedor. Nessa linha, registrou inicialmente duas espécies de declarações de exclusividade acostadas ao procedimento da contratação: uma de natureza industrial (declarações das entidades – sindicato da indústria de material plástico e associação da indústria de plástico – que atestam o único fabricante do produto); outra de natureza comercial (declaração do fabricante de que a empresa fornecedora é a única que o comercializa). Ressaltou o relator que a unidade técnica não contestara a condição de exclusividade da empresa fabricante, mas a comprovação de exclusividade da empresa comerciante, que deveria ter sido feita mediante “atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação, nos termos do art. 25, inciso I [da Lei 8.666/1993]”, e não por declaração da própria fabricante, tanto mais que, no caso, a empresa contratada “integrava o grupo empresarial do fabricante”. Avaliou o relator que as declarações das entidades associativa e sindical eram bastantes para fins de comprovação da exclusividade industrial, porquanto estavam em consonância com a lei. Já com relação à exclusividade comercial, consignou que “não haveria necessidade de um novo atestado, nos moldes requeridos pela unidade técnica”, pois, nos termos da jurisprudência do Tribunal, uma vez demonstrado que somente a indústria apontada fabricava o produto, a condição de comerciante único “poderia ser demonstrada mediante contrato de exclusividade, cuja legitimidade, anote-se, não é afetada pelo fato de as empresas contratantes serem do mesmo grupo”. De todo modo, reconheceu que a declaração utilizada na situação concreta, em que a empresa fabricante informa que a empresa comerciante é a única comercializadora do produto, não tem a força do contrato de exclusividade, devendo ser objeto de ressalva nas contas dos responsáveis e de ciência ao órgão jurisdicionado, lembrando que não havia nos autos qualquer referência à existência de algum outro fornecedor do produto que não a empresa comerciante, indicativo de que a inconsistência formal em comento não resultou efetivamente em compra direta indevida ou trouxe algum tipo de consequência ao processo de compra. Com esses fundamentos, divergiu o relator da proposta da unidade técnica de julgamento das contas dos responsáveis ouvidos em audiência pela irregularidade, com aplicação de multa, submetendo à apreciação voto no sentido do julgamento pela regularidade com ressalvas, dando-se ciência à SE/MI acerca da “impropriedade na formalização do processo de aquisição de cisternas modelo rural, marca [fabricante], de fornecedor comercial exclusivo, por meio de contratação direta, por inexigibilidade de licitação, consistente na ausência de contrato de exclusividade comercial demonstrativo da inviabilidade de licitação, com afronta ao art. 25, inciso I, da Lei 8.666/1993”, que foi seguido pelo Colegiado. ​

Acórdão 3661/2016 Primeira Câmara, Tomada de Contas, Relator Ministro José Múcio Monteiro.