Alterações contratuais, mesmo com efeito financeiro nulo, desacompanhadas de justificativas técnicas e jurídicas das composições de preços novos e da demonstração da manutenção do desconto advindo da licitação caracterizam infração ao art. 65 da Lei 8.666/1993 e ao art. 3º, c/c arts. 14 e 15, do Decreto 7.983/2013 e podem sujeitar os responsáveis a pena de multa.

Auditoria realizada nas obras de construção da Universidade Federal do Cariri (UFCA), no Ceará, apontou, entre outras ocorrências, “alterações contratuais de efeito financeiro nulo (‘replanilhamentos’) abrangendo a quase totalidade dos itens da planilha licitada, com omissão: (1) da justificativa técnica e jurídica dos acréscimos e supressões; (2) da composição dos preços novos; e (3) da demonstração do desconto advindo da licitação, podendo até acarretar jogo de planilha”. O relatório de auditoria apontou que a ocorrência se revestia em prática rotineira nos contratos analisados e, apresentando evidências de uma das etapas da obra, destacou que as estacas hélices foram substituídas por estacas braçais a trado, de simplicidade bem maior, sendo que as “estacas hélices suprimidas estavam com os preços bem abaixo dos de mercado, enquanto o item acrescentado de estaca a trado está com o preço superior ao de mercado, podendo configurar o conhecido ‘jogo de planilha’”. O relatório apontou, também, que as supressões de itens previstos no projeto foram feitas de maneira indiscriminada, atingindo partes inteiras das instalações projetadas, a exemplo da eliminação do circuito interno de TV e de todos os extintores de incêndio de gás carbônico ou pó químico, além da maior parte das placas indicativas de segurança. Indicou, por fim, que, na memória de cálculo que acompanha o replanilhamento, o responsável técnico da UFCA limitou-se a informar que os quantitativos incluídos referem-se aos estabelecidosno projeto. Ao analisar o ponto, a equipe de auditoria do TCU salientou que, de acordo com o art. 65 da Lei 8.666/1993, as alterações contratuais devem ser devidamente justificadas, sendo legalmente exigível que sejam apresentadas, para cada supressão ou acréscimo, a fundamentação técnica e jurídica, a memória de cálculo dos quantitativos respectivos e a composição dos preços novos, com base no Sinapi, nos termos do art. 3º, c/c arts 14 e 15, todos do Decreto 7.983/2013, aplicando-se sobre eles o desconto advindo da licitação (art. 14 do mesmo Decreto). Em razão da ocorrência, a unidade técnica propôs a oitiva da UFCA para que se manifestasse acerca da prática costumeira do replanilhamento dos contratos. O relator, contudo, ponderou que a prática verificada resultou em uma desvantagem de apenas 0,24% do valor original do contrato, em razão de acréscimo de novos serviços e da não aplicação do desconto original. Assim, fundamentando-se nos princípios da insignificância e da economia processual, propôs, com o aval do Colegiado, dar ciência à UFCA de que “alterações contratuais, mesmo com efeito financeiro nulo, desacompanhadas de justificativas técnicas e jurídicas, das composições dos preços novos e da demonstração da manutenção do desconto advindo da licitação, além de inviabilizar a fiscalização a cargo dos controles internos e externo, identificadas nos Contratos 6/2015 e 9/2015, caracterizam infração aos arts. 65 da Lei 8.666/1993 e art. 3º, c/c arts. 14 e 15, todos do Decreto 7.983/2013 e podendo sujeitar os responsáveis a pena prevista no art. 58 da Lei 8.443/1992”.

Acórdão 2203/2017 Plenário, Auditoria, Relator Ministro Vital do Rêgo.

Não viola o art. 31, § 2º, da Lei 8.666/1993 o edital da licitação exigir comprovação de patrimônio líquido mínimo pelo licitante, para fins de qualificação econômico-financeira, concomitantemente com previsão de prestação de garantia contratual (art. 56) pelo contratado. Afronta aquele dispositivo legal a exigência simultânea de patrimônio líquido mínimo e de garantia de participação na licitação (art. 31, inciso III) como requisitos de habilitação.

O TCU apreciou processo de representação a respeito de supostas irregularidades em pregão eletrônico para registro de preços promovido pela Eletrobrás, cujo objeto era a contratação de empresa especializada na prestação de serviços de administração do benefício auxílio alimentação.A primeira representante alegara “que a estatal não poderia exigir, no edital de licitação, comprovação de patrimônio líquido (PL) mínimo cumulado com compromisso de futura prestação de garantia contratual, eis que: (i) essa cumulação é vedada pela legislação (inciso III c/c § 2º do art. 31 da Lei 8.666/1993); e (ii) a soma do valor do PL com o da garantia, no caso concreto, superaria o limite de 10% do valor estimado para a contratação (§ 3º do art. 31 da Lei 8.666/1990). Além disso, a exigência de PL no valor de R$ 42 milhões implicaria, dado o vulto, em restrição ao caráter competitivo da licitação (inciso I do § 1º do art. 3º da Lei 8.666/1993)”, e pedira a concessão de medida cautelar para suspensão do certame. A segunda representante apontara supostas irregularidades na não realização da audiência pública prevista no art. 39 da Lei 8.666/1993 e no não parcelamento do objeto. Na apreciação preliminar, decidiu o relator em expedir a cautelar em razão de suposta irregularidade no cálculo do valor estimado da contratação, que definiria o valor exigível de patrimônio líquido, o montante da garantia de execução ea obrigatoriedade ou não de audiência pública prévia. Quanto à exigência concomitante de patrimônio líquido mínimo e de garantia de execução, entendeu o relator, na ocasião, não existir irregularidade. Para ele, “a representante demonstra confusão entre os dois tipos de garantia previstos na Lei 8.666/1993: a garantia de participação e a garantia de execução. De fato, o art. 31, §2º, da citada lei veicula as possíveis exigências para qualificação econômico-financeira no certame, e que não podem ser cumuladas quais sejam: capital mínimo, patrimônio líquido mínimo ou prestação de garantias. Já os arts. 55, inciso VI, e 56 do mesmo diploma tratam da possibilidade de exigência de prestação de garantias para a execução do contrato, que nenhuma relação guarda com a apresentação de garantia de participação, mesmo porque os objetivos dessas garantias são distintos, vez que uma se destina a comprovar a capacidade financeira para adimplir a contrato futuro, e outra se destina a assegurar a entrega do que já está contratado. Note-se que a própria disciplina dessas garantias é distinta. Enquanto o art. 31, inciso III, dispõe que a garantia de participação se limita a 1% do valor estimado do objeto da contratação, o art. 56, § 2º, assevera que a garantia de execução não excederá 5% do valor do contrato. Deve-se ainda verificar que o art. 5º da Lei 10.520/2002 veda a exigência de garantia de proposta, mas nada trata sobre a garantia de execução, no que resta aplicável o disposto na Lei 8.666/1993”. Na apreciação do mérito da matéria, reafirmou o relator seu posicionamento inicial quanto à inexistência de irregularidade neste ponto, mas propôs, e o Plenário aprovou, a procedência parcial da representação e a fixação de prazo para a anulação do pregão, em razão da ausência de audiência pública previamente ao certame.

Acórdão 2397/2017 Plenário, Representação, Relator Ministro Aroldo Cedraz.

A não realização da audiência pública prevista no art. 39 da Lei 8.666/1993 constitui vício insanável que macula todo o procedimento licitatório, ocasionando a sua anulação.

Representação formulada ao TCU apontou supostas irregularidades na Centrais Elétricas Brasileiras S.A. (Eletrobras), relacionadas ao Pregão Eletrônico 4/2017, cujo objeto era a prestação de serviços de administração do benefício auxílio alimentação. Entre as irregularidades suscitadas, estava a ausência de realização da audiência pública prevista no art. 39 da Lei 8.666/1993. Ao constatar queo valor estimado da contratação (R$ 816.153.777,35) de fato superava o limite estabelecido no referido dispositivo legal(R$ 150.000.000,00), o auditor da SecexEstataisRJpropugnou pela expedição de determinação à Eletrobrascom vistas à anulação do certame. Em posição diversa, o diretor, com a anuência do secretário da unidade técnica, entendeuque seria possível afastar a exigência de audiência pública prévia no caso concreto,por“não vislumbrar a existência de quaisquer populações em situação de vulnerabilidade em face da contratação de serviços de administração do benefício Auxílio Alimentação pela Eletrobras”. Instada a se manifestar nos autos, a Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticastambém concluiupela inexistência de irregularidade na ausência de realização da audiência pública, por se tratar de “formalidade dispensável no caso concreto, vez que o serviço a ser contratado tem baixa complexidade, não se vislumbrando a existência de tecnologias ou metodologias de prestação de serviços complexas ou inovadoras no mercado que justificassem a adoção do referido procedimento, que se tornaria apenas protelatório, o que se contrapõe ao princípio da eficiência”. Em seu voto, o relator concordou com os argumentos aduzidos pelo auditor da SecexEstataisRJ, no sentido de que a não realização da audiência pública prevista no art. 39 da Lei 8.666/1993 “constitui vício insanável e que macula de forma irremediável todo o procedimento licitatório”, uma vez que o citado dispositivo estabelece ser obrigatória a audiência pública “sempre que o valor estimado para uma licitação ou para um conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas for superior a 100 (cem) vezes o limite previsto no art. 23, inciso I, alínea ‘c’ desta Lei...”. Para ele, “o princípio mais relevante promovido por essa norma é o da transparência em contratações de elevado valor, e não apenas a busca por maior eficiência ante a possibilidade de se discutir com os licitantes a melhor solução técnica em serviços complexos”. Ao final, o relator propôs, e o Plenário decidiu, fixar prazo para que a Eletrobras adotasse as providências necessárias à anulação do Pregão Eletrônico 4/2017.

Acórdão 2397/2017 Plenário, Representação, Relator Ministro Aroldo Cedraz.

O atraso injustificado na execução de obras públicas é ocorrência de extrema gravidade, de maneira que o órgão contratante tem o dever de adotar as medidas cabíveis para aplicar as multas contratuais e demais penalidades previstas em lei nos atrasos advindos de incapacidade ou mora da contratada.

Auditoria no Ministério da Integração Nacional (MI), com o objetivo de fiscalizar as obras do Projeto de Integração do Rio São Francisco com as Bacias do Nordeste Setentrional na Região Nordeste (PISF), avaliouos contratos relativos às obras e aos serviços de supervisão dos lotes 9 a 13 do Eixo Leste do PISF.Entre os achados da auditoria, foi verificada a “ausência de aplicação de sanções aos consórcios construtores das obras dos Lotes 9, 10, 11, 12 e 13 pela paralisação injustificada das obras durante o ano de 2011”, sobre o que foram ouvidos em audiência o então diretor do Departamento de Projetos Estratégicos e o coordenador-geral de obras civisdo MI. Em sintonia com a proposta da unidade técnica, o relator consignou que “o atraso na execução de obras públicas é ocorrência de extrema gravidade, de maneira que o órgão contratante tem o dever de adotar as medidas cabíveis para aplicar as multas contratuais e demais penalidades previstas em lei nos atrasos advindos de incapacidade ou mora da contratada”.Para reforçar o seu posicionamento, o relator mencionouque, por intermédio do Acórdão 981/2017 Plenário, o TCUhavia multadoex-dirigentes da Petrobras por omissão na aplicação de sanções diante do atraso na obra de construção das tubovias no Comperj. Destacou, ainda, que “a instauração de processo administrativo para a aplicação de penalidades contratuais é ato administrativo vinculado”, decorrente dopoder sancionador,que “é uma prerrogativa detida pela Administração Pública para ser aplicado em benefício da coletividade, na hipótese de descumprimento de deveres por ela impostos.Assim, com fundamento no princípio da legalidade, a Administração é obrigada a submeter-se a todos os comandos que a lei contém, não lhe sendo permitida qualquer conduta que a eles se contraponha”.Deixou registrado que a aplicação de sanções nos contratos administrativos encontra respaldo nos arts. 58, 80, 81, 86 e 87 da Lei 8.666/1993 e que, sob a ótica do princípio da indisponibilidade do interesse público, “é defeso ao administrador a prática de quaisquer atos que impliquem renúncia a direitos do Poder Público ou que injustificadamente onerem a sociedade. Havendo previsão contratual de aplicação de multa moratória, por exemplo, não pode o gestor deixar de aplicá-la no caso de observar a injusta demora por parte da contratada no cumprimento da obrigação acordada”. Dessa forma, por ausência de comprovação, pelos responsáveis, de adoção de medidas tempestivas para instauração dos procedimentos pertinentes para aplicação das penalidades contratuais e ante a relevância social do empreendimento, o Tribunal, acolhendo a proposta do relator, rejeitou as razões de justificativa dos responsáveis elhes aplicou a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992.

Acórdão 2345/2017 Plenário, Auditoria, Relator Ministro Benjamin Zymler.

Não há vedação à participação do autor do projeto básico em certame licitatório para a elaboração do projeto executivo ou para a assessoria técnica dos projetos durante a construção da obra. A proibição incide sobre a participação do autor do projeto básico ou executivo na licitação para a contratação da obra, serviço ou fornecimento deles decorrentes, nos termos do art. 9º, inciso I, da Lei 8.666/1993.

Representação formulada por licitante apontou suposta irregularidade em concorrência conduzida pelo município de Teixeira de Freitas (BA) para a contratação de empresa destinada à elaboração de projetos executivos em diversas obras daquela municipalidade. A representante alegou violação aos princípios da isonomia, da moralidade e da vinculação ao instrumento convocatório, em decorrência de a empresa vencedora do certame ter sido também a autora do projeto básico, situação que desrespeitaria a vedação imposta pelo art. 9°, incisos I e II, e §§ 1°, 2° e 3°, da Lei 8.666/1993. A representante alegou, ainda, que a situação poderia resultar em prejuízo à Administração Pública, já que possíveis falhas na concepção do projeto básico poderiam não ser detectadas ou tenderiam a ser omitidas. Ao examinar o caso, o relator transcreveu ementa de precedente do STJ, no qual foi julgada matéria com questionamento idêntico em lide oriunda de licitação para a construção de edifício anexo do TJSP, cujo trecho de interesse foi assim consignado: “2. Nos termos do artigo 9º, I, da Lei n.º 8.666/93, é expressamente vedada a participação do autor do projeto básico ou executivo na licitação para a contratação da obra, serviço ou fornecimento deles decorrentes. Contudo, inexiste qualquer proibição no sentido de que o autor do projeto básico participe da licitação para a elaboração do projeto executivo e para a assessoria técnica de projeto durante a construção da obra, como é o caso dos autos. 3. Tratando-se de norma de vedação, há de ser aplicada restritivamente, não sendo possível utilização de critérios interpretativos mais abrangentes, sob pena de contrariar os princípios da hermenêutica jurídica”. Diante do entendimento do STJ e da constatação de que a proposta da licitante vencedora se mostrou bem inferior ao valor estimado para o certame, defendeu o relator, em concordância com a unidade técnica, que a questão suscitada pela representante não configurou irregularidade na condução do procedimento licitatório. Assim, o Colegiado decidiu conhecer da representação e considerá-la parcialmente procedente por causa da ausência de publicação do edital do certame na internet, conforme obriga o art. 8º, § 1º, inciso IV, e §§ 2º e 4º, da Lei 12.527/2011 (Lei de Acesso à Informação), ocorrência que foi objeto de determinação ao município a fim de evitar que a falha se repita em futuras licitações realizadas com recursos da União.

Acórdão 9609/2017 Segunda Câmara, Representação, Relator Ministro-Substituto André de Carvalho.

Taxa de BDI com percentual acima do limite referencial não representa, por si só, superfaturamento, desde que o preço contratado, ou seja, custo mais BDI, esteja compatível com o preço de mercado.

O TCU apreciou relatório de auditoria de conformidade realizada na Secretaria Nacional de Portos do Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil (SNP/MTPA), com o objetivo de avaliar a execução das obras de dragagem de aprofundamento por resultado no Porto de Paranaguá/PR. No curso da fiscalização, a equipe de auditoria identificara, entre outras ocorrências, suposta falha relativa aos percentuais da incidência de PIS e Cofins na apuração da taxa de BDI. O supervisor da fiscalização, no entanto, entendeu sanada a irregularidade, considerando que, de acordo com a jurisprudência do Tribunal, a empresa licitante tem liberdade para elaborar o BDI de sua proposta conforme o seu planejamento tributário, desde que os preços finais estejam condizentes com as referências de mercado. Acrescentou o supervisor que a análise isolada dos valores de PIS e Cofins, inseridos no BDI da contratada, não configuram, por si só, sobrepreço ao orçamento. O relator do feito, anuindo à proposta do supervisor, que contou com a concordância do titular da unidade técnica, entendeu desconstituída a irregularidade. Sobre a questão, ponderou que: “Em relação ao tema, a jurisprudência consolidada desta Corte é clara no sentido de que a taxa de BDI com percentual acima do limite referencial não representa, por si só, superfaturamento, desde que o preço contratado, ou seja, custo mais BDI, esteja compatível com o preço de mercado”, mencionando como exemplos, os Acórdãos 1.134/2017, 1.466/2016e2.827/2014, todos do Plenário. Ponderou, ainda, que o orçamento-base utilizado na licitação desse empreendimento fora objeto de auditoria (TC-029.118/2014-0), na qual o sobrepreço identificado foi corrigido ainda na execução dos trabalhos. Ao final, o Colegiado, aquiescendo à proposição do relator, decidiu realizar a audiência de servidores encarregados da fiscalização das obras em face de irregularidade remanescente nos autos e exarar determinações ao MTPA e à unidade técnica a respeito de outras situações tratadas na auditoria.

Acórdão 2452/2017 Plenário, Auditoria, Relator Ministro Vital do Rêgo.

Em contratações de serviços de software, não há amparo legal para a exigência de certificado de qualidade de processo de software, a exemplo de CMMi ou MPS.BR, como requisito de habilitação no certame licitatório.

Representação formulada por sociedade empresária questionou a sua exclusão da fase de habilitação de pregão eletrônico promovido pela Caixa Econômica Federal (Caixa) para a contratação de serviços de fábrica de software. O motivo para a desqualificação da empresa fora a não apresentação de certificação CMMi, com o nível 3 ou superior, ou, alternativamente, MPS.BR, de nível C ou superior. A representante argumentouque esse tipo de exigência, na fase de habilitação, fere a Lei 8.666/1993 por não ser condição prevista no rol taxativo do art. 30. No seu voto, o relator destacou posicionamento da unidade técnica no sentido de que o TCU permite “a exigência de certificação de qualidade em licitações para a contratação na modalidade fábrica de software desde que: (i) devidamente comprovada sua necessidade em face da complexidade dos serviços; e (ii) compatível com a própria maturidade do órgão contratante em avaliar, técnica e qualitativamente, os artefatos e produtos gerados pela contratada”. Em reforço a esse posicionamento, o relator assinalou que “várias decisões do TCU têm admitido que os órgãos condicionem a prestação de determinados serviços de TI à comprovação de atendimento a um padrão de eficiência de processo de software mínimo na fase de execução do contrato, mas não chegam a admitir como regular a exigência das respectivas certificações como requisito para a habilitação em licitação”. Ressaltou que a unidade do Tribunal especializada em TI elaborou a Nota Técnica 5/2010, cujo teor compilado sobre o assunto dispõe: “É vedada a exigência de avaliação (ou ‘certificado’) de qualidade de processo de software, a exemplo de CMMi ou MPS.BR, como requisito para habilitação em licitação, por ausência de previsão legal, por implicar em despesas anteriores à contratação e desnecessárias à competição e por ferir a isonomia, restringindo injustificadamente a competição.” Mencionando acórdãos do Plenário que apontam no mesmo sentido, mas ressalvando que esse entendimento merece ser revisto e aprimorado, o relator concluiu que, no caso examinado, não havia como admitir a regularidade da exigência feita pela Caixa. Desse modo, considerando a natureza estratégica dos serviços licitados e que houve nível adequado de competição, o relator ponderou que a única limitação imposta pela adoção do critério irregular de habilitação foi a exclusão da representante, razão pela qual sugeriu, e o Colegiado acatou: i) assinar prazo de quinze dias para que a Caixa adote as providências visando à anulação do ato que inabilitou a proposta da representante, bem como dos atos subsequentes, reiniciando o processo licitatório ao momento de análise da mencionada proposta; ii) dar ciência à Caixa “de que a exigência de certificados de qualidade de processo de software (CMMI, MPS.BR etc.) para fins de habilitação contraria o art. 30 da Lei 8.666/1993 e a jurisprudência do TCU”.

Acórdão 2468/2017 Plenário, Representação, Relator Ministro José Múcio Monteiro.

Na contratação integrada do RDC, serviços de gerenciamento do projeto da obra devem constar na planilha de custos diretos do orçamento de referência do empreendimento, e não no BDI, devendo seu eventual incremento por aditivo contratual se dar a partir de parâmetros objetivamente avaliados, com base nas quantidades, salários e prazos de permanência dos profissionais integrantes da equipe de gerenciamento, antes e após o aditamento.

Ainda na auditoria realizada nas obras de adequação do Aeroporto Internacional Afonso Pena, executadas sob o regime de contratação integrada do RDC, outra ocorrência que motivou a determinação de anulação do primeiro aditivo contratual relacionou-se à parcela de aditamento destinada ao aumento do valor do serviço de gerenciamento do projeto da obra. Em resposta as oitivas promovidas nos autos, tanto a Infraero, quanto o consórcio por ela contratado, defenderam que se houve aumento do escopo/trabalho, deveria ocorrer o consequente aumento de atividades a serem gerenciadas,de forma que o incremento contratual deveria seguir a proporção existente entre o valor total aditivado e o valor global contratado. Ao discordar das conclusões da unidade técnica, que havia se manifestado pela regularidade do procedimento, o relator ressaltou que, aparentemente, “nem a unidade técnica deste Tribunal nem as partes envolvidas observaram que o aditamento realizado não manteve estritamente a proporção de 7,87% entre o serviço de gerenciamento e o valor global do contrato. Na verdade, o valor acrescido de gerenciamento (R$ 1.642.756,44) representa pouco mais de 8% do valor aditado (R$ 20.415.011,48), e não 7,87%”. O relator ressaltou também que o posicionamento da unidade técnica, a despeito de reconhecer que o serviço de gerenciamento poderia ser interpretado como a própria administração local da obra, não estava“alinhado à jurisprudência desta Corte de Contas, que nos últimos dez anos vem preconizando a inclusão da administração local da obra na planilha orçamentária, e não na taxa de BDI”, enfatizando que esse“entendimento visa justamente evitar proporcionalizar um incremento do gerenciamento e da administração da obra em virtude de uma alteração contratual”. Apesar de o serviço de gerenciamento do projeto ter sido incluído como rubrica da planilha orçamentária do empreendimento, o relator observou que a proporcionalidade permitida pelo aditivo conferiu “tratamento análogo à indesejável situação de inclusão da administração local no BDI, cuja a jurisprudência do TCU se consolidou no sentido de evitar”.Após demonstrar que inexistiria a proporção defendida pela estatal contratante e pelo consórcio contratado, sendo incapaz, portanto, de justificar o aditamento examinado nos autos, o relator ressalvou que não estaria afastando, por completo, a possibilidade de incremento no gerenciamento do projeto em virtude de prorrogações de prazo ocasionadas pela própria Administração ou por alterações de escopo unilateralmente impostas ao particular pelo Poder Público. Enfatizou, tão somente, que “tal aumento deveria se dar a partir de parâmetros objetivamente avaliados, balizados nas quantidades, salários e prazos de permanência dos profissionais integrantes da equipe de projeto, antes e após o aditamento contratual”. Como as partes não apresentaram, nas respostas às oitivas, eventuais incrementos na equipe alocada aos serviços de gerenciamento do projeto que porventura tivessem sido necessários para abarcar as alterações contratuais verificadas, o relator considerou irregular a parcela do aditamento que teve como justificativa o suposto aumento dos mencionados serviços.

Acórdão 2591/2017 Plenário, Auditoria, Relator Ministro Benjamin Zymler.

O fato de a empresa não participar da elaboração do edital e do orçamento base da licitação não a isenta de responsabilidade solidária pelo dano (art. 16, § 2º, da Lei 8.443/1992) na hipótese de recebimento de pagamentos por serviços superfaturados, pois à licitante cabe ofertar preços compatíveis com os praticados pelo mercado (art. 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993), independentemente de eventual erro cometido pela Administração quando da elaboração do edital e do orçamento.

O TCU apreciou embargos de declaração opostos por empresas que tiveram suas contas julgadas irregulares e foram condenadas ao pagamento de débitos e multas por meio de acórdão proferido pelo TCU, em sede de tomada de contas especial instaurada pela Fundação Nacional de Saúde (Funasa) para apurar irregularidades verificadas na aquisição de medicamentos. Uma das empresas embargantes aduziu que “sua proposta decorreu de ação de agentes públicos que participaram da elaboração do ato convocatório do Pregão Presencial 10/2006 e que a empresa observou os limites impostos pelo orçamento estimativo do edital, razão pela qual não haveria qualquer razão para eventual presunção da prática de sobrepreço. ” A empresa entendeu, assim, que “inexistiria qualquer conduta dolosa ou culposa por ela praticada, sendo irrazoável sua condenação a devolver os valores ditos como superfaturados. ” O relator do processo esclareceu que o “fato de a empresa não ter participado da elaboração do edital e do orçamento base da licitação ocorre em todos os casos em apuração no Tribunal, afinal tais atividades são atribuição exclusiva da Administração Pública. Nas hipóteses em que essa situação não é verificada, há ocorrência de ilícito de extrema gravidade, difícil de ser detectado sem meios próprios de investigação policial. Entretanto, isso não é relevante para o deslinde da matéria, uma vez que, como será demonstrado a seguir, cabia à licitante, sponte propria, cumprir a regra deduzida do art. 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993, qual seja, ofertar preços compatíveis com os praticados pelo mercado, independentemente de eventual erro cometido pela Administração quando da elaboração do edital e do orçamento”. Na mesma linha, o relator continuou sua argumentação: “Ainda que a Administração, por meio de seus agentes, tenha incorrido em erro, ao definir, no Pregão Presencial 10/2006, um orçamento-base superestimado, a conduta da empresa contratada de propor preços acima dos valores de mercado constituiu ato ilícito, na medida em que infringiu o dever jurídico preceituado no art. 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993. Tal comportamento foi concausa relevante do prejuízo causado ao erário, pois sem ele não teria havido o superfaturamento. Ainda que os preços ofertados pelas distribuidoras de medicamentos estivessem em consonância com os limites fixados no orçamento-base do certame, é de se ressaltar que, se por um lado orçamento estimativo da licitação serve de parâmetro para apreciação das propostas da licitação, por outro, torna-se necessário, para que haja atendimento ao critério legal previsto no art. 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993, ou seja, que os preços praticados na licitação e no referido orçamento reflitam os paradigmas de mercado, caso contrário, caberá a responsabilização solidária da empresa contratada – beneficiária dos valores superestimados - com os agentes públicos que praticaram os atos irregulares. Embora o valor orçado pela administração se situe além dos preços praticados no mercado, o particular poderia ofertar proposta aderente aos valores de mercado. ” O relator ressaltou ainda que “que os comandos da Lei 8.666/1993 se direcionam tanto ao agente público quanto ao privado, que renuncia em alguma medida ao ambiente de liberdade econômica que prevalece nos contratos privados. ” Para fundamentar sua posição, o relator citou, inclusive, dois precedentes do STF: “recentemente o Supremo Tribunal Federal manteve condenação de ressarcimento ao erário imposta pelo TCU à empresa contratada pela Administração Pública. Tal decisão foi adotada no âmbito do Mandado de Segurança 29.599, impetrado por uma empreiteira com o objetivo de anular ato do Tribunal de Contas da União, o qual condenou a empresa a devolver valores ao erário em razão de superfaturamento de preços. Naquele julgado, a situação era análoga ao caso em apreciação, pois o particular alegava exatamente ter participado de regular processo licitatório, tendo cumprido todas as especificações do edital, inclusive com relação ao preço dos serviços a serem executados. Assim, a contratada entendia não haver nenhuma ilegalidade em sua conduta e que o TCU não possuía competência constitucional para promover alteração retroativa e unilateral dos preços, modificando cláusulas econômico-financeiras do contrato. Porém, ao contrário do que afirmara a construtora, entendeu o STF que ela não foi condenada a restituir os valores recebidos em razão da execução do contrato, mas a restituição aos cofres públicos da diferença dos valores em que se identificou o sobrepreço na forma calculada pelo TCU. É relevante citar também decisão monocrática do Ministro Luiz Fux no âmbito do MS 30.924, em que o consórcio contratado para executar obra de usina hidroelétrica buscava a anulação do item 9.4 do Acórdão 2.234/2011 do Plenário do TCU, o qual teria determinado a retenção de parte do preço contratado entre o consórcio impetrante e a empresa Furnas Centrais Elétricas S.A. Entre outros pontos, a inicial do writ argumentava que o TCU não poderia interferir no conteúdo econômico-financeiro do contrato para impor unilateral e retroativamente os preços teóricos calculados pelos seus técnicos, inclusive com relação a serviços já executados e pagos. O pedido formulado foi denegado pelo relator, que entendeu não haver dúvidas de que o Tribunal de Contas pode exercer controle de economicidade de atos administrativos, sem que se possa vislumbrar nisso qualquer inconstitucionalidade. Ademais, foi reconhecido que o Tribunal de Contas pode determinar a retenção de valores contratados em sede cautelar, conforme o inciso IX do art. 71 da Lei Maior. ” Ao final, o relator propôs o conhecimento dos embargos e o seu acolhimento parcial, pelo colegiado, para incorporar o §2º do art. 16 da Lei 8.443/1992 como fundamento legal para a condenação solidária das empresas ao ressarcimento do débito, proposta acatada pelo Plenário.

Acórdão 1304/2017 Plenário, Embargos de Declaração, Relator Ministro Benjamin Zymler.

É indevida a utilização da ata de registro de preços por quaisquer interessados – incluindo o próprio gerenciador, os órgãos participantes e eventuais caronas, caso tenha sido prevista a adesão para órgãos não participantes – para aquisição separada de itens de objeto adjudicado por preço global de lote ou grupo para os quais o fornecedor convocado para assinar a ata não tenha apresentado o menor preço na licitação.

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit/Sede) relacionadas ao Pregão Eletrônico 448/2016, que objetivava o registro de preços para aquisição de mobiliário, incluindo fornecimento, montagem e instalação. O objeto do certame fora divido em dois grupos, sendo o primeiro composto de mesas, armários, divisórias e outros, ao passo que o segundo fora constituído de cadeiras, poltronas e sofás. Entre as irregularidades apontadas, estava a “permissão de adesão à ata para aquisição de itens, isoladamente, por outros órgãos não participantes”. Em seu voto, o relator ressaltou que o agrupamento de itens em lotes frequentemente resulta na adjudicação de diversos produtos por valores superiores aos que teriam sido obtidos caso os mesmos itens fossem licitados separadamente. Para o relator, o critério do menor preço por lote com itens agrupados geralmente acarreta o descarte de lances individuais mais vantajosos para a Administração. A corroborar seu entendimento, o relator trouxe à colação excertos da proposta de deliberação que fundamentou o Acórdão 2977/2012 Plenário, nos seguintes termos: “A adjudicação por grupo, em licitação para registro de preços, sem robustas, fundadas e demonstradas razões (fáticas e argumentativas) que a sustente, revela-se sem sentido quando se atenta para o evidente fato de que a Administração não está obrigada a contratar a composição do grupo a cada contrato, podendo adquirir isoladamente cada item, no momento e na quantidade que desejar. Essa modelagem torna-se potencialmente mais danosa ao erário na medida em que diversos outros órgãos e entidade podem aderir a uma ata cujos preços não refletem os menores preços obtidos na disputa por item. Em registro de preços, a realização de licitação utilizando-se como critério de julgamento o menor preço global por grupo/lote leva, vis à vis a adjudicação por item, a flagrantes contratações antieconômicas e dano ao erário, potencializado pelas possibilidades de adesões, uma vez que, como reiteradamente se observa, itens são ofertados pelo vencedor do grupo a preços superiores aos propostos por outros competidores.”. Ao final, o relator propôs e o Plenário decidiu considerar parcialmente procedente a representação, sem prejuízo de determinar ao Dnit/Sede que se abstenha de “autorizar a utilização da ata de registro de preços por quaisquer interessados (incluindo o próprio órgão gerenciador, os órgãos participantes e eventuais caronas - caso tenha sido prevista a adesão para órgãos não participantes) para aquisição separada de itens de objeto adjudicado por preço global de lote/grupo para os quais o fornecedor convocado para assinar a ata não tenha apresentado o menor preço no pregão eletrônico SRP 448/2016”.

Acórdão 1893/2017 Plenário, Representação, Relator Ministro Bruno Dantas.

Na contratação integrada do RDC, eventuais ganhos ou encargos oriundos das soluções adotadas pelo contratado na elaboração do projeto básico devem ser auferidos ou suportados única e exclusivamente pelo particular, independentemente da existência de uma matriz de riscos disciplinando a contratação. Eventuais omissões ou indefinições no anteprojeto, em regra, não ensejam a celebração de termos de aditamento contratual, pois anteprojeto não é projeto básico.

      

Auditoria realizada nas obras de adequação do Aeroporto Internacional Afonso Pena, em São José dos Pinhais/PR, sob responsabilidade da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero), examinou contrato resultante do regime diferenciado de contratações públicas (RDC), instituído pela Lei 12.462/2011, no qual foi adotada a contratação integrada como regime de execução contratual.Promovidas as oitivas da Infraero e do consórcio contratado pela estatal, o relator discordou das conclusões da unidade técnica, pela licitude do primeiro aditivo contratual. Foi considerado irregular,pelo relator, o incremento de valores decorrentes de parte das ocorrências examinadas no processo e que teriam motivado o mencionado aditivo contratual, tendo sido por ele destacado que a alteração do comprimento dos túneis de acesso às pontes de embarque, previsto no anteprojeto elaborado pela administração, deveria ser suportado pelo particular, mesmo com a ausência de uma matriz de riscos disciplinadora da contratação.Após frisar o caráter meramente referencial do anteprojeto, o relator observou que eventuais ganhos ou perdasdecorrentes das soluções “adotadas pelo contratado na elaboração do projeto básico devem ser auferidos/suportados única e exclusivamente pelo particular, independentemente da existência de uma matriz de riscos disciplinando a contratação”, visto que se trata de “regra inerente à contratação integrada, que é licitada a partir de um anteprojeto com menor grau de definição do objeto”, arrematando que eventuais“omissões ou indefinições no anteprojeto, em regra, não ensejam a celebração de termos de aditamento contratual, pois anteprojeto não é projeto básico.” O relator destacou, ainda, que “quaisquer dificuldades não previstas ou alegadas omissões no anteprojeto na verdade já estão incorporadas aos preços contratados, que tomaram como parâmetro os valores de referência praticados pelo mercado em obras de complexidade, qualidade e grandeza similares ao do contrato em questão”.Em decorrência de suas conclusões, o relator considerou indevido o primeiro aditivo contratual, ressalvando, contudo, a possibilidade de convalidação de alterações que não haviam sido impugnadas na instrução processual.Ao final, o Plenário, ao acolher a proposta do relator, decidiu por determinar à Infraero que anulasse o primeiro termo aditivo ao contrato examinado, abrindo-se, de qualquer forma, a possibilidade de que a estatal promovesse a referida convalidação.

Acórdão 2591/2017 Plenário, Auditoria, Relator Ministro Benjamin Zymler.

Ainda que a Administração tenha aplicado o reajuste previsto no contrato, justifica-se a aplicação da recomposição sempre que se verificar a presença de seus pressupostos, uma vez que o reajuste e a recomposição possuem fundamentos distintos. O reajuste, previsto nos arts. 40, inciso XI, e 55, inciso III, da Lei 8.666/1993, visa remediar os efeitos da inflação. A recomposição, prevista no art. 65, inciso II, alínea d, da Lei 8.666/1993, tem como fim manter equilibrada a relação jurídica entre o particular e a Administração Pública quando houver desequilíbrio advindo de fato imprevisível ou previsível com consequências incalculáveis.

Em consulta formulada pelo Ministro do Turismo “acerca da aplicação da teoria da imprevisão e da possibilidade de recomposição do equilíbrio contratual em razão de variações cambiais ocorridas devido a oscilações naturais dos fatores de mercado e respectivos impactos na contratação de serviços a serem executados no exterior”, houve questionamento complementar do consulente a respeito da seguinte situação: “A Administração, já tendo realizado o reequilíbrio com a aplicação do reajuste previsto contratualmente, poderia, ainda, presentes os requisitos da teoria da imprevisão, realizar a recomposição?”; “Caso positivo, como poderia ser aferido o desequilíbrio da equação econômico-financeira na conjugação dessas duas formas de reequilíbrio?”. Acompanhando o parecer da unidade técnica, o relator propôs, e Plenário do TCU acatou, responder ao consulente, respectivamente, que: “O reajuste e a recomposição possuem fundamentos distintos. O reajuste, previsto no art. 40, XI, e 55, III, da Lei 8.666/1993, visa remediar os efeitos da inflação. A recomposição, prevista no art. 65, inciso II, alínea “d”, da Lei 8.666/1993, tem como fim manter equilibrada a relação jurídica entre o particular e a Administração Pública quando houver desequilíbrio advindo de fato imprevisível ou previsível com consequências incalculáveis. Assim, ainda que a Administração tenha aplicado o reajuste previsto no contrato, justifica-se a aplicação da recomposição sempre que se verificar a presença de seus pressupostos”; “O reequilíbrio contratual decorrente da recomposição deve levar em conta os fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, que não se confundem com os critérios de reajuste previstos contratualmente. Portanto a recomposição, concedida após o reajuste, deverá recuperar o equilíbrio econômico-financeiro apenas aos fatos a ela relacionados. Caso o reajuste seja aplicado após ter sido concedida eventual recomposição, a Administração deverá ter o cuidado de avaliar a necessidade, ou não, da aplicação dos índices inicialmente avençados em virtude da possibilidade de a recomposição já ter procedido ao reajuste de determinados insumos. Colocando de outra maneira, será preciso expurgar do reajuste a ser concedido o impacto causado pelos fatores que motivaram a recomposição, para evitar a dupla concessão com o mesmo fundamento, o que causaria o desequilíbrio em prejuízo da contratante”.

Acórdão 1431/2017 Plenário, Consulta, Relator Ministro Vital do Rêgo.

Conduta licitantes

Na mesma esteira, acrescente-se entendimento doutrinário moldado nas palavras de Joel de Menezes Niebuhr, para quem: A Administração Pública encara grande desafio em relação às sanções administrativas. Sob uma vertente, não deve ser omissa e leniente, deve exigir a execução rigorosa dos contratos administrativos e penalizar os contratados faltosos. De outra banda, deve ser prudente e moderada na aplicação das penalidades, analisando com detença, os fatos e sopesando bem a gravidade das condutas e os prejuízos causados, sempre em alinho ao princípio da proporcionalidade, a fim de evitar injustiça.[2]

Continuação. Conduta licitantes

Nos termos salientados na relatoria do acórdão, a pregoeira chegou a emitir espécie de alerta aos licitantes quanto à possibilidade de penalização ante a não manutenção das propostas. Contudo, embora tenha alertado, “absteve-se de adotar postura concreta no sentido de dar cumprimento aos ditames do artigo 7º da Lei 10.520/2002”. A título de orientação para a referida servidora, então, registrou-se na referida decisão que a “aplicação de penalidade não se restringe ao Poder Judiciário, mas, nos termos das Leis 8.666/1993 e 10.520/2002, também aos entes públicos que exercem a função administrativa. A apuração das condutas faltosas praticadas por licitantes não consiste em faculdade do gestor público com tal atribuição, mas em dever legal”.

Apuração de condutas de licitantes

É dever do pregoeiro apurar condutas faltosas praticadas pelos licitantes 10 de novembro de 2017, 6h54 Por Elaine Cristina Bertoldo Ao final do mês passado, o Tribunal de Contas da União proferiu decisão ante Representação na qual se noticiava possíveis irregularidades em determinado Pregão eletrônico. No Acórdão 2.077/2017[1], julgado pelo Plenário, analisou-se, ainda que de forma secundária, que não houve a manutenção das propostas (houve a retirada delas), sem que houvesse sido aplicada qualquer sanção aos licitantes que assim o fizeram. Na ocasião, a Corte de Contas entendeu que houve omissão por parte da Pregoeira que conduziu o certame, vez que deixou de apurar condutas faltosas praticadas pelos licitantes.

Apuração de conduta de licitantes.

https://www.conjur.com.br/2017-nov-10/elaine-bertoldo-pregoeiro-apurar-condutas-faltosa-licitante

Entrevista com o professor Ciro Campos Christo Fernandes sobre a trajetória da Logística Pública na Administração Pública Federal

https://comunidades.enap.gov.br/mod/forum/discuss.php?d=125

Cessão de Contratos

“A cessão do contrato, além de constituir grave infração à norma
legal, reclama a responsabilidade solidária da cedente pelo dano
decorrente da atuação da cessionária, porque afastá-la
representaria a convalidação, pelo Tribunal, do ato antijurídico”
(Acórdão 2.653/2010, Plenário, rel. Min Walton Alencar Rodrigues).
“28. A cessão de direitos ocorrida no âmbito do Contrato n. 031-
88/DT, com a consequente sub-rogação da Cobrasma pela
T’Trans, nos termos da jurisprudência desta Corte, contraria a
Lei n. 8.666/1993, bem como a própria Constituição Federal
(Decisão n. 420/2002 – Plenário).”
“A cessão de contratos administrativos ao invés da rescisão do
ajuste anterior e realização de novo certame constitui fuga ao
dever de licitar. Por último, abordo a irregular cessão do contrato
001/2003 da empresa vencedora da licitação para outras três
empreiteiras. A jurisprudência deste Tribunal tem rechaçado essa
prática por parte da Administração Pública, tendo em vista que se
trata de fuga ao dever de licitar. Ademais, procedendo-se a novo
certame, pode-se alcançar preço mais vantajoso à Administração
Pública. Destarte, o procedimento adequado, no caso concreto
tratado nos autos, seria efetuar nova licitação para dar continuidade à
obra, após a rescisão do contrato firmado com a empresa (…)”
(Acórdão 618/2006, Plenário, rel. Min. Marcos Bemquerer Costa).

Ministro da CGU defende modelo de controle mais inovador para aprimorar gestão pública

O Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União (CGU) participou, nesta quinta-feira (26), em Brasília (DF), do I Fórum Nacional de Controle. O evento, realizado pelo Tribunal de Contas da União (TCU), busca integrar as instituições de controle externo e interno das três esferas da federação e de todos os poderes, com vistas a desenvolver atividades de capacitação conjuntas; promover ações de controle integradas; propor legislação sobre controle externo; compartilhar informações; e divulgar e disseminar boas práticas. 

O Fórum teve início com a apresentação da Política de Governança da Administração Pública Federal. O objetivo é aprimorar o desempenho dos órgãos e entidades no cumprimento da missão institucional. Para a sua execução, foi construída uma minuta de decreto, a partir de contribuições de diversas instituições. A proposta foi explicada pelo ministro do TCU Augusto Nardes; o ministro-chefe da Casa Civil, Eliseu Padilha; o ministro do Planejamento, Dyogo Oliveira; e o ministro substituto da CGU, Wagner Rosário. 

A proposta de decreto estabelece mecanismos de liderança, estratégia e controle para avaliar, direcionar e monitorar a gestão, com vistas à condução de políticas públicas e à prestação de serviços de interesse da sociedade. Além de determinar a criação do Comitê Interministerial de Governança (CIG) - formado por Casa Civil, CGU e ministérios da Fazenda (MF) e do Planejamento (MP) - o novo normativo é estruturado nos temas: âmbito de aplicação; princípios; diretrizes; mecanismos para exercício; plano de resultados anuais; gestão de riscos e controles internos; e auditoria interna. 

Para Rosário, a Política de Governança traz inovação ao repensar os métodos para o exercício do controle, principalmente no atual cenário de ajuste fiscal e de um arcabouço legal que não se adequa mais à realidade. “Devemos continuar a cumprir nossa missão, porém atentos às necessidades de celeridade, desburocratização e simplificação dos processos que são inerentes à gestão pública”, destacou.

Gestão de riscos e Integridade 

O resultado almejado com a Política de Governança é aumentar a qualidade da gestão pública e a excelência na prestação de serviços. Nesse sentido, a CGU está responsável pela condução de ações estratégicas que reduzam insucessos e desvios no âmbito do Poder Executivo Federal, a fim de garantir uma execução ordenada, ética, econômica, eficiente e eficaz. A principal ação é o monitoramento, junto à alta administração dos órgãos e entidades, de medidas de criação, manutenção e aprimoramento dos sistemas de gestão de riscos e controles internos.  

O Ministério da Transparência também irá coordenar o Programa de Integridade do Governo Federal. A iniciativa prevê a promoção e adoção de medidas institucionais voltadas à prevenção, detecção, punição e remediação de fraudes e atos de corrupção.

Prof. Marçal Justen

https://sollicita.com.br/Noticia/?p_idNoticia=11538