A constituição de sociedade em conta de participação pela empresa contratada, desde que respeitados os aspectos jurídicos inerentes à sua natureza, não caracteriza subcontratação, não implicando violação às restrições previstas nos arts. 72 e 78, inciso VI, da Lei 8.666/1993, pois tais sociedades são espécies de sociedade não personificadas de caráter estritamente financeiro, já que as únicas obrigações existentes entre os seus sócios são participar dos resultados e contribuir com as despesas sociais relativas ao objeto, nos termos do contrato social.

   

O Tribunal apreciou Pedidos de Reexame interpostos em face do Acórdão 2.330/2014 Plenário, que, julgando processo de Relatório de Auditoria acerca das obras de restauração e manutenção de trechos rodoviários da BR-116, aplicara multa aos responsáveis pelo descumprimento de cláusulas contratuais relacionadas a subempreitada, dentre outras falhas. Analisando o ponto, divergiu o relator da unidade técnica – que propusera manter inalterada a deliberação recorrida – por entender que os elementos acostados nos autos não permitiam concluir que houvera a realização de serviços por pessoa jurídica estranha à empresa contratada. Destacou que a empresa contratada, quando instada a se manifestar, informou que houvera constituído uma sociedade em conta de participação (SCP) para a consecução do ajuste, em que figurava na condição de sócia ostensiva, enquanto a construtora apontada como supostamente subcontratada ficara qualificada como sócia participante. Pontuou o relator que, de acordo com o art. 991 do Código Civil, “na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes”. Dessa forma, prosseguiu, considerando que, “na sociedade em conta de participação, o sócio ostensivo é o único que exerce o objeto social, in casu, os serviços contratados perante o Dnit; considerando que demais sócios ficam unicamente obrigados para com o sócio ostensivo por todos os resultados e obrigações sociais relativas ao referido objeto; considerando que tal circunstância, a constituição da SCP, não foi contestada na decisão recorrida e pode ser deduzida dos documentos acostados aos autos (DARF); e considerando que as evidências juntadas pela equipe de fiscalização indicam a cessão de equipamentos ao sócio ostensivo (usina de asfalto e instalação de canteiro) e a assunção de despesas perante fornecedores e prestadores de serviços relacionados à execução do contrato (emissão de certificados de ensaios laboratoriais e pasta de despesas encontrada no canteiro de obras)” não seria possível depreender, pelos elementos acostados no processo, que houvera execução de serviços do contrato pela empresa apontada como supostamente subcontratada. Nessa linha, acrescentou que as sociedades em conta de participação “são espécies de sociedade não personificadas de caráter estritamente financeiro, já que a única obrigação existente entre os seus sócios é participar dos resultados e contribuir com as despesas sociais relativas ao objeto, nos termos do contrato social”. Assim, concluiu o relator que a constituição da referida sociedade, desde que respeitados os aspectos jurídicos inerentes à sua natureza, não implica violação aos arts. 72 e 78, inciso VI, da Lei 8.666/1993, restando elidida a ocorrência relacionada ao descumprimento de cláusulas contratuais atinentes a subempreitada. Com base nesse fundamento, o Tribunal deu provimento parcial ao recurso de um dos responsáveis para reduzir a multa que lhe fora aplicada.

Acórdão 1808/2016 Plenário, Pedido de Reexame, Relator Ministro Benjamin Zymler.