As exigências de que a placa mãe, a BIOS e o software de gerenciamento sejam do mesmo fabricante do equipamento a ser adquirido, bem como a exigência das certificações (FCC, UL 60950-1, IEC 60950-1 e CE), como requisitos de habilitação, afrontam o disposto no art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993

 

Representação apontou supostas irregularidades no edital do Pregão Eletrônico 103/2012, promovido pela Fundação Universidade Federal do Maranhão (FUFMA) para a aquisição de material de informática (equipamentos de processamento de dados e softwares), mediante registro de preços. A licitação foi dividida em lotes de acordo com o tipo de equipamento a ser adquirido. Entre as falhas levantadas, estão as exigências restritivas a seguir, relativas aos lotes 1 e 2 do certame: “a) a placa mãe e BIOS devem ser da mesma marca do fabricante do equipamento... b) software de gerenciamento do próprio fabricante; c) habilitação de Certificação PPB – Processo Produtivo Básico – para o fabricante do equipamento e das certificações FCC, UL 60950-1, IEC 60950-1 e CE, não contempladas pelo Decreto 7.174/2010.” O relator anotou que “a exigência de que a BIOS ou o software de gerenciamento seja da mesma marca do fabricante, não se aceitando outras soluções em regime de OEM, afronta o previsto no art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993, sendo exigência restritiva consoante jurisprudência desta Corte”. Sobre a exigência relacionada às certificações, consignou que “pode ser considerada excessiva, se utilizada como critério eliminatório”, sendo cabível apenas como critério classificatório. A despeito de concordar com as conclusões da unidade técnica de que tais exigências seriam restritivas, divergiu da proposta de anulação do lote 2 do certame. Ponderou que bastaria “determinar à Universidade Federal do Maranhão que não autorize adesões à ata de registro de preços.” Para fundamentar seu entendimento, recorreu ao Acórdão 213/2013 – Plenário, de sua relatoria, que tratou de representação similar ao caso concreto, na qual se questionou a exigência de que “a BIOS deve ser produzida pelo mesmo fabricante do equipamento ou desenvolvida/customizada especificamente para o projeto do equipamento ofertado (...)”. Naquela ocasião, a despeito de considerar a exigência restritiva, ponderou que a anulação do certame traria prejuízo maior, motivo pelo qual propôs determinação para que o órgão se abstivesse de autorizar adesões à ata de registro de preços. Ao se reportar ao caso em apreciação, ressaltou que o valor obtido no certame foi cerca de 20% inferior ao valor estimado. Ponderou ainda que não houve manifestação de intenção de recorrer por empresas que apresentaram proposta. O Tribunal então, ao acolher a proposta do relator, decidiu, também por esses motivos: a) permitir o seguimento do certame que se encontrava cautelarmente suspenso e autorizar a FUFMA a constituir ata de registro de preços, efetivando as contratações que julgar necessárias; b) determinar à FUFMA que não autorize adesões à referida ata de registro de preços.  Precedente mencionado: Acórdão 213/2013-Plenário. Acórdão 855/2013-Plenário, TC 044.700/2012-1, relator Ministro José Jorge, 10.4.2013.

A sanção de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, prevista no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/1993, alcança apenas o órgão ou a entidade que a aplicou

 

Representação formulada por empresa apontou suposta ilegalidade no edital do Pregão Eletrônico 13/2013, conduzido pela Seção Judiciária do Rio de Janeiro da Justiça Federal, com o objetivo de contratar empresa especializada em serviços de manutenção de instalações civis, hidrossanitárias e de gás e rede de distribuição do sistema de combate a incêndios.  Constou do edital disposição no sentido de que “2.2 - Não será permitida a participação de empresas: (...) c) suspensas temporariamente de participar em licitações e contratar com a Administração; d) declaradas inidôneas para licitar ou para contratar com a Administração Pública;”. O relator, por aparente restrição ao caráter competitivo do certame, suspendeu cautelarmente o andamento do certame e promoveu a oitiva do órgão, medidas essas que vieram a ser ratificadas pelo Tribunal. O relator, ao examinar os esclarecimentos trazidos aos autos, lembrou que “a jurisprudência recente desta Corte de Contas é no sentido de que a sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666/93 produz efeitos apenas no âmbito do órgão ou entidade que a aplicou (Acórdãos 3.439/2012-Plenário e 3.243/2012-Plenário)”. E mais: “Interpretação distinta de tal entendimento poderia vir a impedir a participação de empresas que embora tenham sido apenadas por órgãos estaduais ou municipais com base na lei do pregão, não estão impedidas de participar de licitações no âmbito federal”. Anotou, ainda, que, a despeito de o edital em tela não explicitar o significado preciso do termo “Administração” constante do item 2.2, “c”, os esclarecimentos prestados revelaram que tal expressão “refere-se à própria Seção Judiciária do Rio de Janeiro da Justiça Federal” e que, portanto, “o entendimento do órgão está em consonância com as definições da Lei nº 8.666/93, assim como com o entendimento desta Corte”. Por esse motivo, considerou pertinente a revogação da referida cautelar e o julgamento pela improcedência da representação. A despeito disso e com o intuito de “evitar questionamentos semelhantes no futuro”, considerou pertinente a expedição de recomendação ao órgão para nortear a elaboração de futuros editais. O Tribunal, ao acolher a proposta do relator, decidiu: a) julgar improcedente a representação e revogar a cautelar anteriormente concedida; b) “recomendar à Seção Judiciária do Rio de Janeiro da Justiça Federal que, em seus futuros editais de licitação, especifique que estão impedidas de participar da licitação as empresas que tenham sido sancionadas com base no art. 87, III, da Lei nº 8.666/93, somente pela própria Seção Judiciária do Rio de Janeiro da Justiça Federal”. Acórdão 842/2013-Plenário, TC 006.675/2013-1, relator Ministro Raimundo Carreiro, 10.4.2013.

A exigência de prévia aprovação, pelo órgão contratante, das empresas a serem subcontratadas pela vencedora da licitação é ilegal e indevida, visto que não encontra amparo na legislação e transfere ao contratante, em parte, a responsabilidade pela escolha de empresas subcontratadas

 

Ainda no âmbito do Pregão Eletrônico 14/2012, promovido pelo Ministério das Cidades, a representante apontou suposta irregularidade em exigência prevista no edital, referente à necessidade de aprovação, pelo órgão contratante, das empresas a serem subcontratadas pela vencedora do certame, antes da assinatura do contrato. Em linha de consonância com a unidade instrutiva, o relator ressaltou que, a despeito do esclarecimento prestado pelo órgão de que o dispositivo visava coibir a utilização de veículos particulares, “além de garantir maior segurança ...” e “melhorar o gerenciamento de alguma eventualidade decorrente dos serviços executados”, a exigência seria ilegal, “uma vez que não há amparo na legislação que rege os pregões, bem como na Lei 8.666/1993 ...”. Considerou ainda a exigência inadequada, “posto que estaria o ministério compartilhando com a empresa contratada a responsabilidade pela escolha de empresas subcontratadas”. Ponderou que, eventualmente, o que se poderia avaliar, “seria a definição de critérios a serem observados pela empresa contratada na escolha das empresas a serem subcontratadas, ou, simplesmente, a proibição de subcontratação, se o ministério entender que tal possibilidade pode por em risco a boa e regular execução do objeto contratual”. O Tribunal, então, decidiu, em razão dessa e de outras irregularidades, cientificar o Ministério das Cidades de que “eventual instauração de novo procedimento licitatório que tenha objeto semelhante ao do pregão eletrônico 14/2012, revogado pelo órgão, deve ser escoimado das irregularidades verificadas neste processo sob pena de o certame poder a vir a ser anulado por determinação deste Tribunal ...”. Acórdão 697/2013-Plenário, TC 044.332/2012-2, relator Ministro-Substituto Weder de Oliveira, 27.3.2013.

A fixação de valores salariais mínimos no ato convocatório, não amparada em justificativas fundamentadas, afronta o disposto no art. 40, inciso X, da Lei 8.666/1993

 

Representação apontou supostas irregularidades no edital do Pregão Eletrônico 14/2012, promovido pelo Ministério das Cidades, que teve por objeto a contratação de empresa para locação de veículos, transporte de pessoal, documentos e pequenas cargas, com motorista, combustível e seguro, visando atender as necessidades daquele órgão, em âmbito nacional. Destaque-se, entre elas, a fixação indevida de salários mínimos de motoristas no Distrito Federal/DF, em afronta ao disposto no art. 40, inciso X, da Lei 8.666/1993. O relator mencionou despacho anterior proferido nos autos, no qual considerou “não ser pacífico neste Tribunal o entendimento quanto à possibilidade de se fixar, no instrumento convocatório, valores salariais mínimos para os prestadores de serviço que não aqueles estabelecidos nas convenções coletivas dos trabalhadores”. Ressaltou, contudo, que a regra na contratação desse tipo de serviço é a não fixação de remuneração mínima nos editais e que “As exceções à regra merecem o tratamento que deve ser dispensado às exceções, qual seja: devem estar necessariamente amparadas em fundamentadas justificativas”. Observou que, no caso concreto, “a fixação de valores salariais mínimos no edital do pregão eletrônico 14/2012 não foi fundamentada pelo órgão de forma clara e objetiva”. Acrescentou que o argumento apresentado pelo Ministério das Cidades de que, sem um valor de referência, “as empresas vinculadas a sindicatos que possuem menores salários poderiam obter vantagens no certame licitatório sobre as demais” não afasta a percepção inicial de ilegalidade da exigência. Primeiro, porque “o estabelecimento de remuneração mínima caracteriza-se como potencial ato antieconômico, uma vez que os valores fixados pelo ministério no edital não refletem a realidade de mercado, pois são superiores, em aproximadamente 50%, àqueles estipulados em convenção coletiva de trabalho diversa ...”. Segundo, porque, “de acordo com o edital do certame, a empresa contratada seria remunerada por produto, conforme a efetiva disponibilização dos veículos ... Ou seja, os serviços seriam prestados mediante execução indireta, em que a força de trabalho da contratada não seria alocada diretamente para a contratante”. Terceiro, porque “os esclarecimentos apresentados pelo órgão são distintos daqueles que têm sido acolhidos por este Tribunal para, em casos excepcionais, flexibilizar as regras acerca da vedação de fixação no edital de valores salariais mínimos para os prestadores de serviço, quais sejam, de que o estabelecimento do piso salarial visa preservar a dignidade do trabalho e melhorar a qualidade dos serviços prestados à administração”. Ante a revogação do certame pelo Ministério das Cidades, o Tribunal decidiu, seguindo o voto do relator, declarar a extinção dos efeitos da suspensão cautelar exarada nos autos. Decidiu ainda, em razão dessa e de outras irregularidades, julgar a representação parcialmente procedente e cientificar o Ministério das Cidades de que “eventual instauração de novo procedimento licitatório que tenha objeto semelhante ao do pregão eletrônico 14/2012, revogado pelo órgão, deve ser escoimado das irregularidades verificadas neste processo sob pena de o certame poder a vir a ser anulado por determinação deste Tribunal ...”. Acórdão 697/2013-Plenário, TC 044.332/2012-2, relator Ministro-Substituto Weder de Oliveira, 27.3.2013.

A exigência de apresentação da rede credenciada, no fornecimento de vale refeição, deve ser efetuada no momento da contratação e não na ocasião da apresentação de proposta, de forma a garantir a adequada prestação dos serviços, sem comprometer a competitividade do certame

 

Representação de empresa apontou possível irregularidade na Tomada de Preços CRBio-01 nº 1/2013, conduzida pelo Conselho Regional de Biologia – 1ª Região (CRBio-01), que tem como objeto a contratação de serviços de administração, gerenciamento, emissão e fornecimento de documentos de legitimação – vale refeição, para aquisição de refeições em estabelecimentos comerciais credenciados. A autora da representação insurgiu-se contra a exigência contida no edital do certame que impunha à licitante a apresentação de proposta contendo “6.13.4. Relação dos estabelecimentos credenciados, sendo que num raio 2 km da sede do CRBio-01 em São Paulo, localizada na Rua Manoel da Nóbrega n° 595, Paraíso, bem como num raio de 2 Km da sede das Delegacias Regionais de Mato Grosso e Mato Grosso do Sul, situadas, respectivamente, na Avenida Isaac Povoas no 586, Cuiabá-MT e Rua XV de Novembro no 310, Campo Grande-MS deverá haver, no mínimo, 20 (vinte) restaurantes e/ou estabelecimentos similares credenciados”. Alegou que, em face da jurisprudência do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo e do TCU, somente no momento da contratação seria cabível a demonstração do cumprimento de tal exigência. A unidade técnica considerou consistente tal argumento e, por entender presentes os requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris, propôs a suspensão cautelar do certame e a oitiva da entidade. O relator ressalvou o fato de que outra cláusula do edital sinalizava a necessidade de apresentação da rede credenciada de restaurantes apenas quando da assinatura do contrato (cláusula 8.1). Ponderou, a despeito disso, que “a inclusão da cláusula 6.13.4, ora impugnada, tornou o edital contraditório, o que pode levar ao afastamento de possíveis empresas interessadas, bem como à eventual desclassificação indevida de propostas de preços”. E também que, conforme jurisprudência do Tribunal. “o momento adequado para a exigência de apresentação da rede credenciada é quando da contratação, concedendo ao licitante vencedor prazo razoável para tanto, de forma a garantir uma boa prestação do serviço sem causar qualquer prejuízo à competitividade do certame”. A inclusão dessa exigência no decorrer da licitação, portanto, “constitui ônus financeiro e operacional desarrazoado para as empresas competidoras”. O Tribunal, por sua vez, ao endossar proposta do relator, decidiu: a) suspender cautelarmente o certame; b) promover a oitiva do CRBio e da empresa vencedora do certame acerca da exigência contida no subitem 6.13.4 do edital acima transcrito, “uma vez que, conforme jurisprudência desta Corte, somente é cabível exigir a rede credenciada na fase de contratação e apenas em relação à licitante vencedora do certame, após concedido prazo razoável para que a empresa credencie os estabelecimentos comerciais fornecedores de refeição”. Precedentes mencionados: Acórdãos 1884/2010, 307/2011, 2962/2012, 3400/2012, todos do Plenário. Acórdão 686/2013-Plenário, TC 007.726/2013-9, relator Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, 27.3.2013.

É ilícita a exigência de registros do licitante, de responsáveis técnicos e de atestados em conselho de engenharia e agronomia ou em conselho de arquitetura, em licitação que tem por objeto a produção e instalação de mobiliário, por não se tratar de serviço de engenharia, ainda que tenha sido assim qualificado em resolução do Conselho Federal de Engenharia e Arquitetura

 

Representação de empresa acusou possíveis irregularidades na condução do Pregão Eletrônico nº 204/2012 – PU/UFES, realizado pela Universidade Federal do Espírito Santo - UFES, objetivando “a contratação de empresa especializada, com fornecimento de material e mão de obra, na prestação de serviços de produção e instalação de mobiliários para diversos departamentos da UFES, campus Goiabeiras e Maruípe”. A autora da representação suscitou a ilegalidade das seguintes exigências de habilitação: a) prova de inscrição ou registro do licitante e dos seus responsáveis técnicos, junto ao Conselho Regional de Engenharia e Agronomia (CREA) ou ao Conselho Regional de Arquitetura (CAU), que comprove atividade relacionada com o objeto deste pregão; b) atestado em nome da empresa, registrado no CREA ou no CAU da região onde os serviços foram executados, que comprove a execução, para órgão ou entidade da administração pública de serviço semelhante ao acima especificado. A UFES, ao justificar-se, anotou que tais exigências foram efetuadas com suporte no art. 1º, item 16, da Resolução nº 417/1998 do CONFEA, que incluiu as indústrias do ramo moveleiro na previsão constante dos arts. 59 e 60 da Lei 5194/66, segundo os quais: “Art. 59. As firmas, sociedades, associações, companhias, cooperativas e empresas em geral, que se organizem para executar obras ou serviços relacionados na forma estabelecida nesta lei, só poderão iniciar suas atividades depois de promoverem o competente registro nos Conselhos Regionais, bem como o dos profissionais do seu quadro técnico. (...) Art. 60. Toda e qualquer firma ou organização que, embora não enquadrada no artigo anterior tenha alguma seção ligada ao exercício profissional da engenharia, arquitetura e agronomia, na forma estabelecida nesta lei, é obrigada a requerer o seu registro e a anotação dos profissionais, legalmente habilitados, delas encarregados.” A unidade técnica, no entanto, ponderou que o referido dispositivo da resolução do CONFEA “claramente exorbita o poder regulamentar conferido àquela entidade, ao estabelecer obrigações sem amparo legal”. Acrescentou que “Carpinteiros e marceneiros não exercem atividades de engenharia, arquitetura e agronomia, logo não podem ser registrados no conselho criado por lei para fiscalizar o exercício dessas profissões”. Não há, por isso, “necessidade ou cabimento mobilizar um arquiteto ou engenheiro para acompanhar, ou se responsabilizar tecnicamente, pela fabricação de móveis de escritório.” E mais: “... as firmas, empresas e indústrias que exploram a atividade de marcenaria e carpintaria não se sujeitam a registro no órgão de classe indigitado, que regula outras atividades ...”. Quanto à alegação do reitor de que não poderia desprezar a citada norma regimental, observou que o gestor não deve se submeter a regramento que “ofenda norma hierarquicamente superior, pois assim agredirá o princípio da legalidade, descumprindo, outrossim, a própria Constituição”. Anotou, ainda, que a presunção de legitimidade não é absoluta, “devendo ser ultrapassada quando uma determinada linha interpretativa decorrente de sua observância conduz a situações absurdas, como a de exigir a atuação de engenheiros em trabalhos de marcenaria”. O relator endossou os fundamentos e a sugestão de encaminhamento apresentados pela unidade técnica. O Tribunal, então, ao acolher a proposta do relator, determinou à UFES a adoção de providências necessárias à anulação do Pregão Eletrônico nº 204/2012. Acórdão 681/2013-Plenário, TC 045.072/2012-4, relator Ministro José Jorge, 27.3.2013.

A exigência, nas aquisições de bens de informática, da certificação emitida por instituições públicas ou privadas credenciadas pelo Inmetro, prevista no inciso II do art. 3º do Decreto 7.174/2010, é ilegal, visto que estipula novo requisito de habilitação por meio de norma regulamentar e restringe o caráter competitivo do certame

 

Representação apontou supostas irregularidades no Pregão Eletrônico 162/2012, realizado pela Dataprev, que teve por objeto a aquisição de microcomputadores. Destaque-se, entre elas, o suposto descumprimento do inciso II do art. 3º do Decreto 7.174/2010, que estabelece a obrigatoriedade de o edital de licitação exigir certificações emitidas por instituições públicas ou privadas credenciadas pelo Inmetro nas aquisições de bens de informática. A Dataprev registrou em suas justificativas que “O art. 3º do Decreto nº 7.174/2010 possui um vício grave, posto que limita a competitividade sem ter sido instituído por lei ... Também colide ...com o disposto no art. 30, caput e IV, da Lei nº. 8.666/93, haja vista que a documentação de habilitação de qualificação técnica limita-se à prova de atendimento de requisitos previstos em ‘lei especial’...” . O relator, ao endossar as considerações da Dataprev, acrescentou: “ainda que se admita a possibilidade de interpretar extensivamente o inciso IV do art. 30 da Lei n.º 8.666/1993, de molde a abarcar exigências constantes de normas de hierarquia inferior, tais exigências devem ser inerentes ao funcionamento do mercado no qual se está adquirindo o bem ou o serviço. Caso contrário, a vedação contida no dispositivo (‘a documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á’) seria facilmente afastada por norma regulamentar, o que contraria a finalidade da norma, que busca assegurar a ampla competição”. Ponderou, contudo, que “em decorrência do poder regulamentar, o administrador pode se ver na contingência de ter que exigir documentos de habilitação outros além daqueles expressamente mencionados na Lei de Licitações. Mas isso decorre da regulamentação de determinados setores de atividade e não do poder de regulamentar os critérios de habilitação, já a Lei 8.666/1993 não carece de regulamentação nesse aspecto”. Para fundamentar seu entendimento, recorreu ao Acórdão 1157/2005-1ª Câmara, por meio do qual o Tribunal julgou improcedente representação que se insurgia contra a exigência de credenciamento da licitante no Corpo de Bombeiros Militar do Estado do Rio de Janeiro (CBERJ). Tal licitação teve por objeto a elaboração de projetos de instalação de segurança contra incêndio e pânico e de sistema de proteção contra descargas elétricas. Ressaltou que, naquele caso concreto,“a regulamentação vigente no estado do Rio de Janeiro previa o credenciamento das empresas responsáveis pela elaboração desse tipo de projeto junto ao CBERJ”. Mencionou ainda caso similar referente à habilitação jurídica das empresas prestadoras de serviços de vigilância, que dependem de autorização do Departamento de Polícia Federal para funcionar, na forma do art. 32 do Decreto 89.056/1983 (alterado pelo Decreto 1.592/1995), que regulamentou a Lei 7.102/1983. Ao se reportar ao caso concreto, observou que “não há norma que exija a certificação para a comercialização de produtos de informática. A certificação instituída pela Portaria 170/2012 do Inmetro é voluntária. Com ou sem certificado - seja do Inmetro ou de instituições por ele credenciadas -, os produtos de informática são licitamente comercializados no País”. Por fim, concluiu que “Não há autorização legal para a estipulação de novos requisitos de habilitação por meio de norma regulamentar. O inciso II do art. 3º do Decreto 7.174/2010 extrapolou, pois, do poder regulamentar e restringiu indevidamente o caráter competitivo do certame”. Precedente mencionado: Acórdão 1157/2005-1ª Câmara. O Tribunal então, ao acolher a proposta do relator, julgou improcedente a representação. Acórdão 670/2013-Plenário, TC 043.866/2012-3, relator Ministro Benjamin Zymler, 27.3.2013.

A antecipação de pagamentos só pode ocorrer se tiver sido prevista no edital e no respectivo contrato e se forem prestadas garantias que assegurem o pleno cumprimento do objeto

 

Recurso de Reconsideração interposto por gestor da Secretaria Especial de Aquicultura e Pesca (Seap) pediu a reforma do Acórdão 3.863/2012 – 1ª Câmara, por meio da qual o Tribunal havia julgado irregulares suas contas e aplicado a ele multa do art. 58 da Lei n° 8.443/92, em razão de pagamentos antecipados em contratos que tinham por objeto o fornecimento, montagem e colocação em funcionamento de fábricas de gelo. O recorrente alegou fundamentalmente que não há, na legislação, vedação de pagamento antecipado de despesas e que não houve dano ao erário. O relator, ao examinar as razões deduzidas pelo recorrente, reiterou os fundamentos que justificaram sua apenação. Lembrou que a Lei nº 8.666/93 (art. 40, inciso XIV, alínea ‘d’) e o Decreto nº 93.872/86 admitem o pagamento antecipado, “desde que previsto no edital de licitação ou nos instrumentos formais de adjudicação direta e mediante as indispensáveis cautelas ou garantias”. Transcreveu, então, o comando contido no art. 38 do citado Decreto: “Art. 38. Não será permitido o pagamento antecipado de fornecimento de materiais, execução de obra, ou prestação de serviço, inclusive de utilidade pública, admitindo-se, todavia, mediante as indispensáveis cautelas ou garantias, o pagamento de parcela contratual na vigência do respectivo contrato, convênio, acordo ou ajuste, segundo a forma de pagamento nele estabelecida, prevista no edital de licitação ou nos instrumentos formais de adjudicação direta.” Acrescentou que “a jurisprudência do TCU também é firme no sentido de admitir o pagamento antecipado apenas em condições excepcionais, contratualmente previstas, sendo necessárias ainda garantias que assegurem o pleno cumprimento do objeto”. No caso sob exame, porém, a decisão de efetuar pagamento antecipado foi tomada no curso da execução do contrato, “sem qualquer previsão no edital, tampouco no contrato, e ainda sem apresentação de garantias reais pelas empresas contratadas”. Considerou, por esses motivos, configurado o desrespeito às condições necessárias ao pagamento antecipado, explicitadas na decisão recorrida. Acrescentou que diversos julgados do Tribunal consideram o pagamento antecipado como irregularidade suficientemente grave para justificar a aplicação de multa a responsáveis, havendo ou não dano ao erário. O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator, decidiu conhecer o recurso do responsável e negar provimento a esse recurso. Precedentes mencionados: Acórdãos 109/2002, do Plenário; 51/2002, 193/2002 e 696/2003, da 1ª Câmara; 1146/2003 e 918/2005, da 2ª Câmara. Acórdão 1614/2013-Plenário, TC 015.127/2009-0, relator Ministro Walton Alencar Rodrigues, 26.3.2013.

As sanções de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, previstas no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/1993, alcançam apenas o órgão ou a entidade que as aplicaram. A falta de precisão em cláusula de edital de licitação, de tal modo que deixe de explicitar tal limite, justifica a suspensão cautelar do respectivo certame

Representação formulada por empresa apontou possível irregularidade no edital do Pregão Eletrônico nº 013, realizado pela Seção Judiciária do Rio de Janeiro da Justiça Federal, que tem por objeto a contratação de empresa especializada em serviços de manutenção de instalações civis, hidrossanitárias e de gás e rede de distribuição do sistema de combate a incêndios. A representante requereu a suspensão cautelar sob o argumento de que o item 2.2, “c”, do edital seria ilegal, “pois uma sanção aplicada por administração estadual ou municipal, com fulcro na Lei 10.520/2002, onde não exista empenho de verba federal, não tem o poder de retirar eventuais proponentes de certames federais ...”. Consoante disposto no edital, estavam impedidas de participar do certame, empresas “suspensas temporariamente de participar em licitações e contratar com a Administração” – grifou-se. A unidade técnica ressaltou que a sanção de suspensão temporária, prevista no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/93, alcança somente o órgão que a aplicou. Destacou ainda que a cláusula do edital é imprecisa ao não se referir expressamente à “Seção Judiciária do Rio de Janeiro da Justiça Federal”, mas sim à “Administração”, o que pode vir a impedir a participação de empresas que, “embora tenham sido apenadas por órgãos estaduais ou municipais com base na lei do pregão, não estão impedidas de participar de licitações no âmbito federal”. O Relator, em linha de consonância com a unidade técnica, ao considerar presentes os pressupostos para a concessão da cautelar, determinou à Seção Judiciária do Rio de Janeiro da Justiça Federal que suspenda a realização do certame até que o Tribunal delibere definitivamente sobre o mérito das questões suscitadas na representação. Comunicação de Cautelar, TC 006.675/2013-1, relator Ministro Raimundo Carreiro, 20.3.2013.

A Petrobras, ao aplicar a IRP (Internacional Recommended Practice) 18R-97 para elaboração de estimativas de custos e de aceitabilidade de propostas de preços, não deve utilizar intervalo fixo para a faixa de precisão, nos limites extremos previstos. Isso porque, nos termos desse regulamento internacional, o intervalo de precisão é influenciado pelo grau de maturidade do projeto (característica primária) e pelos riscos sistêmicos (características secundárias), fatores esses que devem ser levados em conta nas estimativas

Ainda no âmbito do processo que avaliou os procedimentos de elaboração de estimativas de custos e de aceitabilidade de propostas de preços adotados pela Petrobras em contratações de obras de implantação da Refinaria Abreu e Lima S.A., o relator teceu considerações acerca da aplicação do intervalo de precisão adotado com base na IRP 18R-97. Registrou que a prática adotada pela empresa é a de, indistintamente e ao contrário do preconizado pela AACEI, adotar os limites máximos de variação, sem ponderar as características secundárias do empreendimento (contingências, riscos), de modo a dar maior precisão e confiabilidade à faixa adotada. Quanto à faixa positiva do intervalo, destacou ser indevida a incidência do seu limite máximo sobre os itens sujeitos a pagamento pelas quantidades efetivamente aplicadas (mediante aditivos contratuais), os quais representam menor risco de orçamentação para a contratada. Quanto ao limite negativo do intervalo, aplicado para aferição da exequibilidade das propostas, ponderou o relator que “não há motivos para se afastar da jurisprudência desta Corte (v.g. Acórdão n.º 1426/2010-Plenário) no sentido que sempre deve ser propiciado ao licitante a possibilidade de demonstrar a exequibilidade de sua proposta. Ou seja, os limites objetivos de exequibilidade fixados em norma e/ou adotados no edital possuem, em regra, apenas presunção relativa, podendo ela ser afastada de acordo com o caso concreto”. Sobre os pontos, acompanhando a posição do relator, o TCU determinou à Petrobras que: (i) “abstenha-se de utilizar intervalo fixo para a faixa de precisão, nos limites extremos previstos pela AACEI para cada classe de estimativa, com base somente na classificação da estimativa de custos”; (ii) “promova a adequada classificação da estimativa de custo do empreendimento, com vistas à definição de faixa de precisão específica para cada caso, levando em consideração o grau de maturidade do projeto, bem como os riscos sistêmicos associados à estimativa de custos, tais como complexidade do projeto, qualidade dos dados de referência das estimativas de custos, qualidade dos pressupostos usados na elaboração da estimativa, experiência e nível de habilidade do estimador, técnicas empregadas de estimativa e tempo e nível de esforço adotado para preparar a estimativa de custos, dentre outros relevantes”; (iii) “apure as contingências aplicáveis às estimativas de custos com base em análise de riscos ou outro método considerado válido nas práticas recomendadas da AACEI”; (iv) “considere os impactos da inclusão nos contratos de clausulas mitigadoras de risco para os contratados, tais como ‘Quantidades Determinadas’ e ‘Bens Tagueados’ na definição do escopo da estimativa de custos e do contrato, no cálculo das contingências aplicáveis às estimativas de custos e na definição dos limites da faixa de precisão”; (v) “estabeleça diretrizes para a definição dos critérios de aceitabilidade de propostas de preços a serem observadas nas futuras licitações de obras, observando que, de acordo com a jurisprudência do Tribunal, os critérios objetivos de aferição de exequibilidade possuem presunção relativa, devendo ser facultado ao licitante a possibilidade de demonstrar a viabilidade de sua proposta”. Acórdão 571/2013-Plenário, TC 006.810/2011-0, relator Ministro Benjamin Zymler, 20.3.2013.

A empresa estatal que explora atividade econômica, de modo a não ficar em desvantagem em ambiente concorrencial, pode utilizar norma internacional de orçamentação que represente as práticas de mercado, restringida sua aplicação ao objeto específico de que trata e observados os princípios constitucionais atinentes à Administração Pública

Em apartado de Levantamento de Auditoria, o Tribunal avaliou os procedimentos de elaboração de estimativas de custos e de aceitabilidade de propostas de preços adotados pela Petrobras em contratações de obras de implantação da Refinaria Abreu e Lima S.A. A equipe de auditoria anotara, inicialmente, que a empresa aplica intervalo de precisão (em percentual, positivo e negativo) sobre o orçamento base estimado, com vistas à identificação dos preços mínimos e máximos prováveis, e que utiliza essa mesma faixa de variação para efeito de verificação e julgamento, nas licitações, da conformidade dos preços ofertados com os de mercado, assim como da sua exequibilidade. No caso concreto, os preços podiam variar entre 15% abaixo da estimativa inicial e 20% acima dessa referência. A unidade técnica, no processo originador e em outros mais, havia considerado que vários itens significativos dos orçamentos não apresentariam incertezas de orçamentação que justificassem a aceitação de preços unitários majorados dentro do limite adotado. Havia acusado, assim, várias situações de suposto sobrepreço, de elevada monta, em decorrência de tal prática. Contudo, apurou-se, no apartado desse Levantamento, que a Petrobras segue critérios contidos em norma internacional que trata da elaboração de estimativas de custos na indústria de processos, na qual está inserido o empreendimento. O relator, então, entendeu que “Esse procedimento é representativo das práticas de mercado em âmbito internacional, o que atrai a presunção de constituir-se na melhor opção técnica e econômica para a orçamentação do empreendimento”. Complementou: “como se trata aqui de indústria de processos – a envolver valores significativos e com alto grau de complexidade – não seria prudente que a estatal, ao menos sem fortes justificativas, engendrasse por caminhos discrepantes daquele consagrado internacionalmente”. E mais: “Assim, a utilização desses normativos pela Petrobras parece encontrar amparo no inciso II do art. 173 da Constituição Federal, o qual estabelece que as empresas estatais exploradoras de atividade econômica estão sujeitas ao regime jurídico próprio das empresas privadas. Caso a estatal estivesse alijada dessa prática, ela estaria em situação de desvantagem em um ambiente concorrencial como esse de refino de petróleo”. Efetuou, no entanto, duas ressalvas. Primeira: a Carta Magna é um conjunto harmônico de dispositivos, portanto “a prática de mercado utilizada pela estatal deve ser compatível com os princípios constitucionais que regem a administração pública”. Segunda: a empresa deve restringir a utilização da norma internacional em questão estritamente aos objetos de que esta trata, não sendo ela aplicável “em empreendimentos que não constituem unidades de processo ou que sejam obras civis relevantes da unidade de processo, como a Petrobras vem fazendo”. Seguindo o voto do relator, o TCU determinou à estatal que, quanto a empreendimentos em indústrias de processos, “até que sobrevenha nova metodologia de elaboração de estimativa de custos, observe, nas futuras licitações as práticas recomendadas pela AACEI (The Association for the Advancement of Cost Engineering International), em especial a IRP (Internacional Recommended Practice) 18R-97, com destaque para as seguintes premissas [entre outras]: abstenha-se de adotar a IRP 18R-97 na elaboração de estimativas de custos de empreendimentos não classificados como indústria de processo, tais como obras de terraplenagem, edificações, pavimentação e centrais eólicas; quando da elaboração de estimativa de custos, efetue as devidas considerações acerca de obras civis significativas relacionadas à unidade de processo, adotando para essas obras civis a norma específica para projetos da construção civil”. Acórdão 571/2013-Plenário, TC 006.810/2011-0, relator Ministro Benjamin Zymler, 20.3.2013.

Não cabe ao TCU habilitar ou não concorrente em certame licitatório. Compete ao Tribunal, isto sim, assinar prazo para que o ente da Administração adote providências com o intuito de promover a anulação de ato viciado, identificado em procedimento licitatório. A produção de ato que se ajuste ao balizamento contido na legislação vigente, por sua vez, é atribuição do gestor público

Representação de empresa apontou supostas irregularidades na condução do Pregão Eletrônico nº 481/2012, realizado pelo Hospital Nossa Senhora da Conceição – HNSC, que tem por objeto a “contratação de empresa para Prestação de Serviço ou Profissional para realizar avaliação quantitativa de agentes químicos nos diversos setores do Hospital Nossa Senhora da Conceição S.A, Hospital Cristo Redentor e Hospital Fêmina, pelo período de 03 (três) meses ...”. A autora da representação ressaltou que tinha sido inabilitada no certame em razão da existência de apenas 881 trabalhadores no seu quadro de pessoal, o que, segundo o pregoeiro, não atingiria o mínimo de 50% da quantidade de funcionários do Grupo Hospitalar Conceição, que conta com 8.000 funcionários. Pediu, então, que o Tribunal determinasse o acatamento da sua proposta técnico comercial com a consequente adjudicação do objeto licitado em seu favor. O relator ressaltou, em linha de consonância com o entendimento da unidade técnica, que o edital exigira apenas a apresentação de atestado “que contenha serviço de porte e complexidade SEMELHANTE, limitadas estas às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação”. Anotou, então, “que as exigências impostas pela administração no que diz respeito ao porte da empresa e ao quantitativo de funcionários não encontram amparo no próprio edital, que, como se sabe, é a lei do certame, vinculando tanto a administração quanto as licitantes...”. Além disso, ressaltou a falta de razoabilidade do ato impugnado, tendo em conta a impossibilidade de estabelecer nexo entre o objeto da licitação e a restrição imposta pelo pregoeiro. A despeito de concluir pela ilicitude do ato praticado pelo pregoeiro, divergiu da proposta fornecida pela unidade técnica de julgar procedente a representação. Isso por considerar que “não cabe a esta Corte de Contas apreciar os documentos apresentados pelas licitantes, emitindo juízo acerca da sua habilitação ou não no certame”. Se assim agisse, estaria “atuando em clara substituição ao pregoeiro”. Compete ao Tribunal, isto sim, avaliar a regularidade do certame, na forma estabelecida pelo § 1º do artigo 113 da Lei nº 8.666/1993, e, na hipótese de identificar ilicitude, “assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei”. O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator, decidiu: a) julgar parcialmente procedente a representação; b) assinar prazo para que a referida entidade “adote providências no sentido de anular o ato administrativo que inabilitou a representante no Pregão Eletrônico nº 481/2012”; c) determinar ao HNSC a observância dos comandos contidos no edital, para análise da habilitação técnica das licitantes, ao dar sequência ao certame. Acórdão 584/2013-Plenário, TC 006.535/2013-5, relator Ministro Benjamin Zymler, 20.3.2013.

A prestação de serviços de transporte de passageiros que envolva locação de automóveis com motorista não configura cessão/locação de mão-de-obra, vedada pela Lei Complementar nº 123/2006, e não impede o enquadramento das empresas que o prestam no regime tributário inerente ao Simples Nacional

Representação apontou suposta irregularidade no Pregão 02/2012, realizado pelo Núcleo Estadual do Ministério da Saúde em Minas Gerais, que teve como objetivo contratar empresa para prestação de serviço de transporte de pessoas e documentos, por meio de veículos de médio porte, incluindo o fornecimento de motorista, combustível, seguro total e obrigatório, equipamento de GPS e sistema de rastreamento de veículos. A representante requereu a suspensão cautelar do certame sob a alegação de que a empresa vencedora não preenchia os requisitos para prestar os serviços licitados na condição de optante pelo Simples Nacional, por suposta violação ao art. 17 da Lei Complementar 123/2006. Entre as questões examinadas pelo relator, destaque-se a possível afronta ao comando contido no art. 17, inciso XII, da citada lei, que veda a utilização do Simples Nacional por empresa “que realize cessão ou locação de mão-de-obra”. Observou, a esse respeito, com base no comprovante de inscrição e de situação cadastral da empresa, bem como em consultas expedidas pela Secretaria da Receita Federal, que a atividade econômica principal da empresa é o “serviço de transporte de passageiros – locação de automóveis com motorista”, o qual, segundo entendimento da própria Receita Federal, não impede o enquadramento das empresas que o prestam no regime do Simples Nacional: “SOLUÇÃO DE CONSULTA SRRF Nº 312, DE 12 DE MARÇO DE 2012 - As microempresas e empresas de pequeno porte que explorem contrato de locação de veículos, independentemente do fornecimento concomitante do motorista, podem optar pelo Simples Nacional”. Isso porque “o objeto contratual constitui, em essência, locação de veículo com motorista para transporte de pessoas e mercadorias”, o que não justifica sua classificação como locação de mão de obra (art. 17, XII, da referida lei). Concluiu, então, que os fatos noticiados pela representante não configuraram irregularidade. O Tribunal, ao acolher a proposta do relator, decidiu julgar improcedente a representação. Acórdão nº 1349/2013-Primeira Câmara, TC 004.111/2013-3, relator Ministro Benjamin Zymler, 19.3.2013.

As sanções de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, previstas no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/1993, alcançam apenas o órgão ou a entidade que as aplicaram. A falta de precisão em cláusula de edital de licitação, de tal modo que deixe de explicitar tal limite, justifica a suspensão cautelar do respectivo certame

Representação formulada por empresa apontou possível irregularidade no edital do Pregão Eletrônico nº 013, realizado pela Seção Judiciária do Rio de Janeiro da Justiça Federal, que tem por objeto a contratação de empresa especializada em serviços de manutenção de instalações civis, hidrossanitárias e de gás e rede de distribuição do sistema de combate a incêndios. A representante requereu a suspensão cautelar sob o argumento de que o item 2.2, “c”, do edital seria ilegal, “pois uma sanção aplicada por administração estadual ou municipal, com fulcro na Lei 10.520/2002, onde não exista empenho de verba federal, não tem o poder de retirar eventuais proponentes de certames federais ...”. Consoante disposto no edital, estavam impedidas de participar do certame, empresas “suspensas temporariamente de participar em licitações e contratar com a Administração” – grifou-se. A unidade técnica ressaltou que a sanção de suspensão temporária, prevista no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/93, alcança somente o órgão que a aplicou. Destacou ainda que a cláusula do edital é imprecisa ao não se referir expressamente à “Seção Judiciária do Rio de Janeiro da Justiça Federal”, mas sim à “Administração”, o que pode vir a impedir a participação de empresas que, “embora tenham sido apenadas por órgãos estaduais ou municipais com base na lei do pregão, não estão impedidas de participar de licitações no âmbito federal”. O Relator, em linha de consonância com a unidade técnica, ao considerar presentes os pressupostos para a concessão da cautelar, determinou à Seção Judiciária do Rio de Janeiro da Justiça Federal que suspenda a realização do certame até que o Tribunal delibere definitivamente sobre o mérito das questões suscitadas na representação. Comunicação de Cautelar, TC 006.675/2013-1, relator Ministro Raimundo Carreiro, 20.3.2013

A Petrobras, ao aplicar a IRP (Internacional Recommended Practice) 18R-97 para elaboração de estimativas de custos e de aceitabilidade de propostas de preços, não deve utilizar intervalo fixo para a faixa de precisão, nos limites extremos previstos. Isso porque, nos termos desse regulamento internacional, o intervalo de precisão é influenciado pelo grau de maturidade do projeto (característica primária) e pelos riscos sistêmicos (características secundárias), fatores esses que devem ser levados em conta nas estimativas

Ainda no âmbito do processo que avaliou os procedimentos de elaboração de estimativas de custos e de aceitabilidade de propostas de preços adotados pela Petrobras em contratações de obras de implantação da Refinaria Abreu e Lima S.A., o relator teceu considerações acerca da aplicação do intervalo de precisão adotado com base na IRP 18R-97. Registrou que a prática adotada pela empresa é a de, indistintamente e ao contrário do preconizado pela AACEI, adotar os limites máximos de variação, sem ponderar as características secundárias do empreendimento (contingências, riscos), de modo a dar maior precisão e confiabilidade à faixa adotada. Quanto à faixa positiva do intervalo, destacou ser indevida a incidência do seu limite máximo sobre os itens sujeitos a pagamento pelas quantidades efetivamente aplicadas (mediante aditivos contratuais), os quais representam menor risco de orçamentação para a contratada.  Quanto ao limite negativo do intervalo, aplicado para aferição da exequibilidade das propostas, ponderou o relator que “não há motivos para se afastar da jurisprudência desta Corte (v.g. Acórdão n.º 1426/2010-Plenário) no sentido que sempre deve ser propiciado ao licitante a possibilidade de demonstrar a exequibilidade de sua proposta. Ou seja, os limites objetivos de exequibilidade fixados em norma e/ou adotados no edital possuem, em regra, apenas presunção relativa, podendo ela ser afastada de acordo com o caso concreto”. Sobre os pontos, acompanhando a posição do relator, o TCU determinou à Petrobras que: (i) “abstenha-se de utilizar intervalo fixo para a faixa de precisão, nos limites extremos previstos pela AACEI para cada classe de estimativa, com base somente na classificação da estimativa de custos”; (ii) “promova a adequada classificação da estimativa de custo do empreendimento, com vistas à definição de faixa de precisão específica para cada caso, levando em consideração o grau de maturidade do projeto, bem como os riscos sistêmicos associados à estimativa de custos, tais como complexidade do projeto, qualidade dos dados de referência das estimativas de custos, qualidade dos pressupostos usados na elaboração da estimativa, experiência e nível de habilidade do estimador, técnicas empregadas de estimativa e tempo e nível de esforço adotado para preparar a estimativa de custos, dentre outros relevantes”; (iii) “apure as contingências aplicáveis às estimativas de custos com base em análise de riscos ou outro método considerado válido nas práticas recomendadas da AACEI”;  (iv) “considere os impactos da inclusão nos contratos de clausulas mitigadoras de risco para os contratados, tais como ‘Quantidades Determinadas’ e ‘Bens Tagueados’ na definição do escopo da estimativa de custos e do contrato, no cálculo das contingências aplicáveis às estimativas de custos e na definição dos limites da faixa de precisão”; (v) “estabeleça diretrizes para a definição dos critérios de aceitabilidade de propostas de preços a serem observadas nas futuras licitações de obras, observando que, de acordo com a jurisprudência do Tribunal, os critérios objetivos de aferição de exequibilidade possuem presunção relativa, devendo ser facultado ao licitante a possibilidade de demonstrar a viabilidade de sua proposta”. Acórdão 571/2013-Plenário, TC 006.810/2011-0, relator Ministro Benjamin Zymler, 20.3.2013

A empresa estatal que explora atividade econômica, de modo a não ficar em desvantagem em ambiente concorrencial, pode utilizar norma internacional de orçamentação que represente as práticas de mercado, restringida sua aplicação ao objeto específico de que trata e observados os princípios constitucionais atinentes à Administração Pública

Em apartado de Levantamento de Auditoria, o Tribunal avaliou os procedimentos de elaboração de estimativas de custos e de aceitabilidade de propostas de preços adotados pela Petrobras em contratações de obras de implantação da Refinaria Abreu e Lima S.A. A equipe de auditoria anotara, inicialmente, que a empresa aplica intervalo de precisão (em percentual, positivo e negativo) sobre o orçamento base estimado, com vistas à identificação dos preços mínimos e máximos prováveis, e que utiliza essa mesma faixa de variação para efeito de verificação e julgamento, nas licitações, da conformidade dos preços ofertados com os de mercado, assim como da sua exequibilidade. No caso concreto, os preços podiam variar entre 15% abaixo da estimativa inicial e 20% acima dessa referência. A unidade técnica, no processo originador e em outros mais, havia considerado que vários itens significativos dos orçamentos não apresentariam incertezas de orçamentação que justificassem a aceitação de preços unitários majorados dentro do limite adotado. Havia acusado, assim, várias situações de suposto sobrepreço, de elevada monta, em decorrência de tal prática. Contudo, apurou-se, no apartado desse Levantamento, que a Petrobras segue critérios contidos em norma internacional que trata da elaboração de estimativas de custos na indústria de processos, na qual está inserido o empreendimento. O relator, então, entendeu que “Esse procedimento é representativo das práticas de mercado em âmbito internacional, o que atrai a presunção de constituir-se na melhor opção técnica e econômica para a orçamentação do empreendimento”. Complementou: “como se trata aqui de indústria de processos – a envolver valores significativos e com alto grau de complexidade – não seria prudente que a estatal, ao menos sem fortes justificativas, engendrasse por caminhos discrepantes daquele consagrado internacionalmente”. E mais: “Assim, a utilização desses normativos pela Petrobras parece encontrar amparo no inciso II do art. 173 da Constituição Federal, o qual estabelece que as empresas estatais exploradoras de atividade econômica estão sujeitas ao regime jurídico próprio das empresas privadas. Caso a estatal estivesse alijada dessa prática, ela estaria em situação de desvantagem em um ambiente concorrencial como esse de refino de petróleo”. Efetuou, no entanto, duas ressalvas. Primeira: a Carta Magna é um conjunto harmônico de dispositivos, portanto “a prática de mercado utilizada pela estatal deve ser compatível com os princípios constitucionais que regem a administração pública”. Segunda: a empresa deve restringir a utilização da norma internacional em questão estritamente aos objetos de que esta trata, não sendo ela aplicável “em empreendimentos que não constituem unidades de processo ou que sejam obras civis relevantes da unidade de processo, como a Petrobras vem fazendo”. Seguindo o voto do relator, o TCU determinou à estatal que, quanto a empreendimentos em indústrias de processos, “até que sobrevenha nova metodologia de elaboração de estimativa de custos, observe, nas futuras licitações as práticas recomendadas pela AACEI (The Association for the Advancement of Cost Engineering International), em especial a IRP (Internacional Recommended Practice) 18R-97, com destaque para as seguintes premissas [entre outras]: abstenha-se de adotar a IRP 18R-97 na elaboração de estimativas de custos de empreendimentos não classificados como indústria de processo, tais como obras de terraplenagem, edificações, pavimentação e centrais eólicas; quando da elaboração de estimativa de custos, efetue as devidas considerações acerca de obras civis significativas relacionadas à unidade de processo, adotando para essas obras civis a norma específica para projetos da construção civil”. Acórdão 571/2013-Plenário, TC 006.810/2011-0, relator Ministro Benjamin Zymler, 20.3.2013

Não cabe ao TCU habilitar ou não concorrente em certame licitatório. Compete ao Tribunal, isto sim, assinar prazo para que o ente da Administração adote providências com o intuito de promover a anulação de ato viciado, identificado em procedimento licitatório. A produção de ato que se ajuste ao balizamento contido na legislação vigente, por sua vez, é atribuição do gestor público

Representação de empresa apontou supostas irregularidades na condução do Pregão Eletrônico nº 481/2012, realizado pelo Hospital Nossa Senhora da Conceição – HNSC, que tem por objeto a “contratação de empresa para Prestação de Serviço ou Profissional para realizar avaliação quantitativa de agentes químicos nos diversos setores do Hospital Nossa Senhora da Conceição S.A, Hospital Cristo Redentor e Hospital Fêmina, pelo período de 03 (três) meses ...”. A autora da representação ressaltou que tinha sido  inabilitada no certame em razão da existência de apenas 881 trabalhadores no seu quadro de pessoal, o que, segundo o pregoeiro, não atingiria o mínimo de 50% da quantidade de funcionários do Grupo Hospitalar Conceição, que conta com 8.000 funcionários. Pediu, então, que o Tribunal determinasse o acatamento da sua proposta técnico comercial com a consequente adjudicação do objeto licitado em seu favor. O relator ressaltou, em linha de consonância com o entendimento da unidade técnica, que o edital exigira apenas a apresentação de atestado “que contenha serviço de porte e complexidade SEMELHANTE, limitadas estas às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação”. Anotou, então, “que as exigências impostas pela administração no que diz respeito ao porte da empresa e ao quantitativo de funcionários não encontram amparo no próprio edital, que, como se sabe, é a lei do certame, vinculando tanto a administração quanto as licitantes...”. Além disso, ressaltou a falta de razoabilidade do ato impugnado, tendo em conta a impossibilidade de estabelecer nexo entre o objeto da licitação e a restrição imposta pelo pregoeiro. A despeito de concluir pela ilicitude do ato praticado pelo pregoeiro, divergiu da proposta fornecida pela unidade técnica de julgar procedente a representação. Isso por considerar que “não cabe a esta Corte de Contas apreciar os documentos apresentados pelas licitantes, emitindo juízo acerca da sua habilitação ou não no certame”. Se assim agisse, estaria “atuando em clara substituição ao pregoeiro”. Compete ao Tribunal, isto sim, avaliar a regularidade do certame, na forma estabelecida pelo § 1º do artigo 113 da Lei nº 8.666/1993, e, na hipótese de identificar ilicitude, “assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei”. O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator, decidiu: a) julgar parcialmente procedente a representação; b) assinar prazo para que a referida entidade “adote providências no sentido de anular o ato administrativo que inabilitou a representante no Pregão Eletrônico nº 481/2012”; c) determinar ao HNSC a observância dos comandos contidos no edital, para análise da habilitação técnica das licitantes, ao dar sequência ao certame. Acórdão 584/2013-Plenário, TC 006.535/2013-5, relator Ministro Benjamin Zymler, 20.3.2013.

A prestação de serviços de transporte de passageiros que envolva locação de automóveis com motorista não configura cessão/locação de mão-de-obra, vedada pela Lei Complementar nº 123/2006, e não impede o enquadramento das empresas que o prestam no regime tributário inerente ao Simples Nacional

Representação apontou suposta irregularidade no Pregão 02/2012, realizado pelo Núcleo Estadual do Ministério da Saúde em Minas Gerais, que teve como objetivo contratar empresa para prestação de serviço de transporte de pessoas e documentos, por meio de veículos de médio porte, incluindo o fornecimento de motorista, combustível, seguro total e obrigatório, equipamento de GPS e sistema de rastreamento de veículos. A representante requereu a suspensão cautelar do certame sob a alegação de que a empresa vencedora não preenchia os requisitos para prestar os serviços licitados na condição de optante pelo Simples Nacional, por suposta violação ao art. 17 da Lei Complementar 123/2006. Entre as questões examinadas pelo relator, destaque-se a possível afronta ao comando contido no art. 17, inciso XII, da citada lei, que veda a utilização do Simples Nacional por empresa “que realize cessão ou locação de mão-de-obra”.  Observou, a esse respeito, com base no comprovante de inscrição e de situação cadastral da empresa, bem como em consultas expedidas pela Secretaria da Receita Federal, que a atividade econômica principal da empresa é o “serviço de transporte de passageiros – locação de automóveis com motorista”, o qual, segundo entendimento da própria Receita Federal, não impede o enquadramento das empresas que o prestam no regime do Simples Nacional: “SOLUÇÃO DE CONSULTA SRRF Nº 312, DE 12 DE MARÇO DE 2012 - As microempresas e empresas de pequeno porte que explorem contrato de locação de veículos, independentemente do fornecimento concomitante do motorista, podem optar pelo Simples Nacional”. Isso porque “o objeto contratual constitui, em essência, locação de veículo com motorista para transporte de pessoas e mercadorias”, o que não justifica sua classificação como locação de mão de obra (art. 17, XII, da referida lei). Concluiu, então, que os fatos noticiados pela representante não configuraram irregularidade. O Tribunal, ao acolher a proposta do relator, decidiu julgar improcedente a representação. Acórdão nº 1349/2013-Primeira Câmara, TC 004.111/2013-3, relator Ministro Benjamin Zymler, 19.3.2013.

O disposto no art. 48, § 3º, da Lei 8.666/1993 é de aplicação facultativa e não impede que a administração, em vez de empregá-lo, repita o certame com abertura de nova sessão pública para apresentação de propostas por maior número de licitantes

Ainda no âmbito do Pregão Presencial (Internacional) 232/2012, conduzido pela Comissão Nacional de Energia Nuclear e Instituto de Pesquisas Energéticas e Nucleares (Ipen), com vistas à aquisição de cela de dispensa e processamento de radiofármaco, o relator destacou que, no caso concreto, “o ideal e recomendável seria a realização de uma nova licitação, para se permitir a participação de mais concorrentes e viabilizar a competição pela apresentação de sucessivos lances verbais de forma a reduzir o preço ofertado, já que o pregão em tela resultou em apenas uma proposta capaz de conduzir o certame à etapa de habilitação”. Acrescentou que a aplicação do dispositivo é facultativa e deve obedecer ao interesse da administração. Ainda a esse respeito, ressaltou que “não haveria impedimentos, de ordem legal, em se repetir o certame, com abertura de nova sessão pública para apresentação de propostas por um universo maior de licitantes, que se daria no mesmo prazo de oito dias úteis referido no dispositivo ora em exame, uma vez que esse também é o prazo mínimo previsto pela Lei 10.520/2002 para a realização da sessão pública de recebimento das propostas, após a publicação do edital de licitação”. O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator, decidiu, sem determinar a anulação da licitação, dar ciência ao Ipen de que “o disposto no art. 48, § 3º, da Lei 8.666/1993, por ser de aplicação facultativa, não cria óbices a que a Administração, em vez de empregá-lo, repita o certame com abertura de nova sessão pública para apresentação de propostas por um universo maior de licitantes, que se daria no mesmo prazo de oito dias úteis referido no dispositivo...”. Acórdão 429/2013–Plenário, TC 045.125/2012-0, relator Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, 6.3.2013.

A regra prevista no art. 48, § 3º, da Lei 8.666/1993 não pode ser aplicada a licitantes já excluídos em outras etapas da licitação, sendo possível sua aplicação ou aos licitantes desclassificados, ou aos licitantes inabilitados, e não a ambas as hipóteses simultaneamente

Representação de empresa apontou supostas irregularidades no Pregão Presencial (Internacional) 232/2012, realizado pela Comissão Nacional de Energia Nuclear e Instituto de Pesquisas Energéticas e Nucleares (Ipen), com vistas à aquisição de cela de dispensa e processamento de radiofármaco. Destaque-se, entre elas, a aplicação indevida do disposto no art. 48, § 3º, da Lei 8.666/1993, uma vez que não se poderia permitir que licitantes inabilitadas e desclassificadas reapresentassem novos documentos. Segundo a representante, o dispositivo legal citado prevê situações alternativas, evidenciadas pela conjunção “ou”. O Relator observou que, no mencionado Pregão, “em razão da desclassificação de duas propostas e da inabilitação do único proponente com proposta classificada, decidiu o pregoeiro pela aplicação do referido dispositivo, de modo que fixou prazo para que todos os licitantes credenciados reapresentassem propostas ou novos documentos...”. Concluiu que, de fato, houve irregularidade no procedimento adotado. Ressaltou que “o dispositivo prevê a possibilidade da chamada ‘repescagem’ das propostas ou das habilitações, de modo que sua aplicabilidade está adstrita a cada uma das duas fases (ou etapas) previstas em uma licitação: ou se aplica na fase de habilitação, quando todos os licitantes são inabilitados, ou se aplica na fase de classificação das propostas (julgamento), quando não há proposta classificada”. Valeu-se, então, de deliberação deste Tribunal (Decisão 85/1998-Plenário) segundo a qual a própria interpretação sistêmica da Lei 8.666/93 indica a distinção entre as duas fases da licitação, “pois esse diploma legal em seu art. 41, § 4º, preconiza que: § 4º A inabilitação do licitante importa preclusão do seu direito de participar das fases subsequentes”. Citou ainda o Acórdão 2.048/2006-Plenário, no qual restou consignado que,“se um único licitante preencher os requisitos estabelecidos no edital, não se deve admitir o saneamento dos vícios por parte dos demais. Além disso, a regra não pode ser aplicada relativamente a licitantes já excluídos em outras fases no curso da licitação”. Ressaltou que no Pregão há uma inversão de fases, mas que,“ainda assim, há etapas distintas da licitação (...). E como a aplicação do art. 48, § 3º, da Lei 8.666/1993 ao pregão se dá de forma subsidiária ... o entendimento adequado acerca da aplicação do dispositivo ao pregão deve ser mesmo aquele segundo o qual se considera distintamente as etapas do procedimento”. O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator, considerou parcialmente procedente a representação, sem determinar a anulação do certame, “uma vez que o procedimento adotado não influiu no resultado do pregão”. Em relação à irregularidade apontada, deu ciência ao Ipen de que a regra prevista no art. 48, § 3º, da Lei 8.6668/1993 não pode ser aplicada a licitantes já excluídos em outras etapas no curso da licitação, “sendo possível sua aplicação ou aos licitantes desclassificados, quando houver desclassificação de todas as propostas, ou aos inabilitados, quando todos os licitantes participantes da fase de habilitação forem considerados inabilitados, e não a ambas as situações simultaneamente ...”. Precedentes mencionados: Decisão 085/1998-Plenário e Acórdão 2.048/2006-Plenário. Acórdão 429/2013–Plenário, TC 045.125/2012-0, relator Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, 6.3.2013.