É admissível a especificação de marca para aquisição de cartuchos no período de garantia das impressoras se, contratualmente, a cobertura de defeitos estiver vinculada ao uso de produtos originais ou certificados pela fabricante do equipamento.

Representação relativa a pregão para registro de preços conduzido pela Superintendência Regional Sudeste I do INSS, em São Paulo, destinado à aquisição de suprimentos de informática, questionara a exigência editalícia de que "os cartuchos a serem adquiridos sejam produzidos pela empresa fabricante das impressoras ou certificados por ela". Segundo a representante, "o edital restringe a livre concorrência e privilegia tão somente a marca do fabricante dos equipamentos". Em juízo de mérito, o relator registrou que "não se admite, como regra, a especificação de marca para aquisição de cartuchos para impressoras. No entanto, o Tribunal admitiu esse tipo de exigência quando os equipamentos em que os cartuchos serão utilizados estiverem em período de garantia e os termos de garantia previrem que ela somente se aplicará caso os produtos neles utilizados sejam originais (Acórdão 860/2011-Plenário)”. Nesse sentido, considerando que o caso em exame se enquadra no precedente mencionado, concluiu pela pertinência da exigência, uma vez que "as impressoras em que serão utilizados os cartuchos encontram-se em período de garantia", e que "os respectivos termos de garantia estabelecem que não serão cobertos problemas decorrentes do uso de cartuchos e de outros suprimentos fornecidos por fabricantes não reconhecidos pela (...)". O Tribunal julgou a Representação improcedente, nos termos propostos pelo relator. Acórdão 3233/2013-Plenário, TC 025.796/2013-5, relator Ministro Aroldo Cedraz, 27.11.2013.

É ilegal cláusula do edital que exija, como condição de habilitação técnica, a realização de vistoria por servidor público nas dependências da licitante.

Representação relativa a pregão eletrônico conduzido pelo Centro Nacional de Folclore e Cultura Popular – Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (CNFCP/IPHAN), para a contratação de serviços de impressão da Edição Comemorativa dos 30 anos da Sala do Artista Popular, questionara a legitimidade de cláusula do edital exigindo, como condição de habilitação, a realização de vistoria por servidora do CNFCP nas dependências da licitante para atestar a capacidade técnica própria de execução. Sobre o assunto, anotou o relator que “as condições de habilitação estão taxativamente previstas nos arts. 27 a 31 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, de tal modo que o instrumento convocatório extrapolou abusivamente os critérios para habilitação das licitantes”. Ademais, houve absoluta subjetividade da pregoeira ao arbitrar o impasse relativo às licitantes localizadas fora do território do Rio de Janeiro, desclassificando proponentes sob a alegação de insuficiência de recursos para a realização de vistorias em outras unidades da Federação. Assim, anotou o relator: “para a solução da questão, a pregoeira não se pautou em critérios objetivos constantes do instrumento convocatório, nos moldes do art. 3º da Lei nº 8.666, de 1993, além de não ter conferido tratamento isonômico às licitantes”. Em consequência, os serviços foram contratados por preços superiores aos oferecidos pela representante. O Tribunal, acolhendo a proposta do relator, considerou procedente a representação e determinou ao CNFCP que, após assegurar ampla defesa à empresa declarada vencedora do certame, promova a anulação de todos os atos praticados desde a inabilitação da representante, realizando novamente todo o procedimento, com o intuito de promover a escorreita contratação da legítima vencedora do certame.  Acórdão[i]7528/2013-Segunda Câmara, TC 031.132/2013-8, relator Ministro-Substituto André Luís de Carvalho, 3.12.2013.

O edital deve estabelecer, no caso de visita técnica facultativa, a responsabilidade do contratado pela ocorrência de eventuais prejuízos em virtude de sua omissão na verificação das condições do local de execução do objeto.

Representação relativa a pregão eletrônico realizado pela Superintendência Regional do Centro-Leste da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero/SRCE), destinado à prestação de serviços de atendimento, informações operacionais e receptivo a passageiros e usuários do Aeroporto Internacional de Salvador/BA, questionara a inabilitação indevida da representante por não atendimento ao item do edital que estabelecia regras para a visita técnica. Segundo a representante, a exigência “feriu a legislação aplicável, a doutrina e a jurisprudência do TCU e constituiu ônus indevido ao licitante desejoso de participar do certame, especialmente aos não sediados nas proximidades do local de execução do objeto”. E acrescentou que “o conhecimento prévio das instalações pouco importa na elaboração dos custos de recrutamento de pessoas que prestariam os serviços, e que isso não impacta a elaboração da proposta do licitante”. Inobstante a anulação do certame pela Infraero, a relatora anotou que o requisito do edital constituía-se em “exigência corriqueira dos editais de licitação, decorrente do disposto no inc. III, do art. 30, da Lei 8.666/1993: ‘III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação’ (destaques acrescidos)”. Contudo,“a jurisprudência recente deste Tribunal sedimentou-se no sentido de que essa comprovação deve ser exigida apenas nos casos em que a complexidade do objeto a justifique, sendo suficiente a declaração, por parte do licitante, de que conhece o local dos serviços”. Nesse sentido, destacou a preocupação do TCU de que “o caráter opcional da visita ao local dos serviços não acabe sendo usado como argumento para pleitos de acréscimos contratuais”, o que levou o Tribunal a exarar, na prolação do Acórdão 3.459/2012 – Plenário, determinação para que os editais sejam explícitos quanto à responsabilidade do contratado pela ocorrência de prejuízos em virtude de sua omissão na visita técnica, ainda que facultativa. No caso concreto, a relatora registrou que “a inexistência, nos autos do processo licitatório, de justificativa para a exigência da visita ao local dos serviços constitui irregularidade”, indicando possível “restrição indevida à competitividade”. O Tribunal, tendo em vista a anulação do certame, considerou prejudicada a Representação por perda do objeto, notificando a entidade que “no caso de visita técnica facultativa, deve haver cláusula editalícia que estabeleça ser da responsabilidade do contratado a ocorrência de eventuais prejuízos em virtude de sua omissão na verificação dos locais de instalação”. Acórdão 7519/2013-Segunda Câmara, TC 024.995/2013-4, relatora Ministra Ana Arraes, 3.12.2013.

O histórico de sanções sofridas pela licitante não deve interferir no julgamento da habilitação, que deve ser feito de forma objetiva e com base nos critérios previstos na lei e no edital.

Pedido de Reexame, interposto por pregoeiro da Base Aérea de Brasília (BABR) contra o Acórdão 4877/2013-Primeira Câmara, requereu a insubsistência da multa aplicada ao recorrente por irregularidades na condução de pregão eletrônico para registro de preços e aquisição de material de acondicionamento, descartáveis e equipamentos de proteção individual. Destaca-se, entre os ilícitos apontados, a inabilitação das propostas apresentadas por determinada licitante para diversos itens, em razão da "não apresentação de cópias autenticadas em cartório dos documentos de habilitação". O recorrente alegou, em síntese, que a empresa inabilitada, bem como outras empresas integrantes do mesmo grupo societário,"possuem maus antecedentes registrados junto ao SICAF e ao cadastro da Receita Federal, em contratações anteriores com a administração pública". Ademais, não teria recebido "em mãos os documentos originais apresentados pela empresa". O relator registrou que "ao ter informações da vida pregressa da empresa, que suscitassem dúvidas sobre a validade dos documentos apresentados, caberia ao pregoeiro diligenciar a empresa e solicitar a apresentação dos originais, ou ter aceitado sua intenção de recurso (...). Da forma como atuou, o pregoeiro infringiu o princípio do julgamento objetivo, que deve reger as licitações públicas (art. 3º, caput, da Lei 8.666/1993 e art. 5º, caput, do Decreto 5.450/2005), e inabilitou sumariamente a licitante sob o argumento de falta de autenticação de documentos, tendo de fato pesado em sua decisão motivo diverso e não exteriorizado, qual seja, o histórico de sanções sofridas pela licitante e por outras empresas pertencentes ao mesmo grupo societário". Nessa esteira, endossou e reproduziu a análise da unidade técnica: “Ora, a lei não prevê, entre as hipóteses de inabilitação, o fato de a licitante ter sofrido sanções anteriores (advertências e multas) em seu relacionamento comercial com a Administração Pública, de modo que o conhecimento do recorrente quanto à vida pregressa da licitante em nada poderia interferir no julgamento da habilitação, que deve ser feito de forma objetiva e com base nos critérios previstos na lei e no edital.” Ponderou, contudo, que "as irregularidades cometidas não tiveram graves consequências para a administração pública, uma vez que não foi necessária a suspensão ou anulação do certame, tampouco houve débito". O Tribunal, seguindo o voto do relator, deu provimento ao recurso, eximindo o responsável do pagamento da multa. Acórdão 8636/2013-Primeira Câmara, TC 037.840/2012-6, relator Ministro Walton Alencar Rodrigues, 3.12.2013.

A prova de regularidade fiscal perante a Fazenda Nacional é efetuada mediante apresentação das certidões disciplinadas pelo Decreto 6.106/07, restando tacitamente revogadas as disposições do Decreto 84.701/80, que instituiu o Certificado de Regularidade Jurídico-Fiscal (CRJF).

Representação relativa a concorrência pública conduzida pela Companhia Docas do Estado de São Paulo (Codesp), destinada à implantação do Sistema de Gerenciamento de Informações do Tráfego de Embarcações no Porto de Santos, questionara, dentre outros aspectos, a vedação à utilização do Certificado de Regularidade Jurídico-Fiscal (CRJF) para comprovar a regularidade fiscal. Em juízo de mérito, a relatora registrou que “a norma instituidora do CRJF (Decreto 84.701/1980) havia estabelecido que esse certificado, destinado a comprovar a capacidade jurídica e a regularidade fiscal, poderia ser expedido por qualquer órgão ou entidade da administração federal, direta e indireta, ou fundação criada, instituída ou mantida pela União (art. 2º). A validade do certificado havia sido fixada em doze meses a partir da data de expedição (art. 3º)”. Anotou, contudo, que, atualmente, a matéria é disciplinada pelo Decreto 6.106/07, que atribui competência à Secretaria da Receita Federal do Brasil e à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para a emissão de certidões de prova de regularidade fiscal perante a Fazenda Nacional, com validade de cento e oitenta dias. Dessa forma, “o decreto que hoje disciplina a prova de regularidade fiscal é incompatível com as disposições do Decreto 84.701/1980, já que o novo normativo concentrou a competência para emissão da certidão nos órgãos centrais detentores da informação e reduziu o prazo de validade, aprimoramentos tornados possíveis pela evolução tecnológica, que permite consultas online, atualizadas”. Nesse contexto, concluiu a relatora que “o Decreto 84.701/1980, embora não tenha sido objeto de revogação expressa, encontra-se tacitamente revogado, e a contestação do representante sobre a não aceitação do CRJF como prova de regularidade fiscal é improcedente”. O Tribunal, quanto ao ponto, considerou a Representação improcedente. Acórdão 3432/2013-Plenário, TC 024.567/2013-2, relatora Ministra Ana Arraes, 4/12/2013.

É admissível a contratação, mediante registro de preços, de serviços de reforma de pouca relevância material e que consistam em atividades simples, típicas de intervenções isoladas, que possam ser objetivamente definidas conforme especificações usuais no mercado, e possuam natureza padronizável e pouco complexa.

Representação versando sobre concorrência promovida pelo Banco do Brasil para registro de preços, visando futuras contratações de "obras e serviços de reforma sem ampliação, instalação, relocalização, conservação predial, ambiência e alterações de leiaute" nas agências bancárias, apontara "possível incompatibilidade entre o regime de contratação eleito – sistema de registro de preços – e seu objeto". Em juízo de mérito, o relator registrou que "os serviços contratados incluem tanto atividades típicas de reforma de prédios, tais como demolição, alvenaria, instalações sanitárias, quanto aquelas associadas à mera readequação de ambientes, como: remanejamento de divisórias, pontos de energia e dutos de ar condicionado, instalação de carpetes, mobiliário e persianas". Acrescentou que "é relativamente comum que a Administração contrate os serviços de remanejamento de divisórias, móveis, estações de trabalho, forros, pisos e iluminação por meio de registro de preços, tendo este Tribunal se deparado algumas vezes com esse tipo de situação sem cogitar a existência de irregularidades ...".  Em relação ao caso concreto, concluiu não haver óbice ao emprego do sistema de registro de preços uma vez que "os serviços de reforma previstos, além de materialmente pouco relevantes, estão decompostos em atividades mais simples, típicas de intervenções isoladas, que podem ser objetivamente definidas, conforme especificações usuais no mercado, e possuem natureza padronizável e pouco complexa". O Tribunal, acompanhando o voto do relator, julgou a Representação improcedente. Acórdão 3419/2013-Plenário, TC 015.212/2013-0, relator Ministro José Múcio Monteiro, 4.12.2013.

O disposto no caput do art. 41 da Lei 8.666/93, que proíbe a Administração de descumprir as normas e o edital, deve ser aplicado mediante a consideração dos princípios basilares que norteiam o procedimento licitatório, dentre eles o da seleção da proposta mais vantajosa.

Representação relativa a pregão eletrônico para registro de preços, conduzido pela Universidade Federal Fluminense (UFF), destinado à aquisição parcelada de equipamentos de informática apontara, dentre outras irregularidades, a desclassificação indevida de diversas licitantes em razão da ausência, em suas propostas, de informações sobre a marca/modelo, a garantia ou o prazo de entrega dos equipamentos ofertados. Realizadas as oitivas regimentais após a suspensão cautelar do certame, o relator anotou que tal procedimento, "de excessivo formalismo e rigor", foi determinante para a adjudicação de alguns itens por valores acima do preço de referência. Acrescentou que, apesar de o edital exigir do licitante o preenchimento adequado do campo “descrição detalhada do objeto ofertado”, sob pena de desclassificação, e de o art. 41 da Lei 8.666/93 fixar que "a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital", não poderia o gestor interpretar tais dispositivos "de maneira tão estreita". Nesse sentido, destacou que "as citadas disposições devem ser entendidas como prerrogativas do poder público, que deverão ser exercidas mediante a consideração dos princípios basilares que norteiam o procedimento licitatório, dentre eles, o da seleção da proposta mais vantajosa para a administração". Por fim, consignou o relator que, no caso concreto, caberia ao pregoeiro "encaminhar diligência às licitantes (art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/1993), a fim de suprir as lacunas quanto às informações dos equipamentos ofertados, medida simples que poderia ter oportunizado a obtenção de proposta mais vantajosa". O Tribunal fixou prazo para a anulação dos itens impugnados, sem prejuízo de cientificar a UFF das irregularidades, nos termos propostos pelo relator. Acórdão 3381/2013-Plenário, TC 016.462/2013-0, relator Ministro Valmir Campelo, 4.12.2013.

Alterações promovidas no edital que repercutam substancialmente no planejamento das empresas interessadas, sem a reabertura do prazo inicialmente estabelecido ou sem a devida publicidade, restringem o caráter competitivo do certame e configuram afronta ao art. 21, § 4º, da Lei 8.666/93.

Representação versando sobre concorrência promovida pelo Ministério da Cultura (MinC) para a contratação de empresa para prestação de serviços técnicos e consultoria, de assessoria de imprensa e de relações públicas apontara irregularidade relativa às alterações efetuadas no edital "quanto à elaboração e pontuação das propostas técnicas, sem a devida reabertura do prazo inicialmente estabelecido, bem como a ausência de divulgação das alterações pela mesma forma que se deu o texto original...". Após a oitiva prévia do MinC, o relator considerou confirmada a irregularidade, destacando a ocorrência de "injustificada restrição ao caráter competitivo da licitação". Acrescentou que "foram verificadas alterações relevantes nos critérios para a análise e julgamento das propostas técnicas (quantitativo de quesitos e valor da pontuação máxima total), bem como no cronograma para o início da execução do contrato ...". Tais alterações "comprometeram substancialmente o planejamento das empresas interessadas no certame, uma vez que os novos critérios, em especial quanto ao início para o cumprimento do contrato, podem influenciar na tomada de decisão de licitantes antes alijados da concorrência". Ademais, a publicação das alterações "não ocorreu da mesma forma que o aviso de licitação", o qual foi publicado no Diário Oficial da União, ao passo que as alterações foram divulgadas apenas no portal do MinC e informadas, por meio de mensagens eletrônicas, às empresas que assinaram o Termo de Retirada do Edital. Por fim, o relator destacou que o MinC contrariara o art. 21, § 4º, da Lei 8.666/1993, "razão pela qual se mostra adequada a determinação ao órgão", registrando ainda que o pedido cautelar se mostrou prejudicado tendo em vista que o próprio órgão promovera a suspensão do certame. O Tribunal, acolhendo a proposta do relator, considerou a representação procedente e determinou ao órgão que republicasse o edital, com as alterações realizadas, pela mesma forma que se deu o texto original, "reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, inclusive quanto à participação de novos interessados". Acórdão 2561/2013-Plenário, TC 021.258/2013-9, relator Ministro-Substituto André Luis de Carvalho, 18.9.2013.

A existência de eventuais créditos tributários não considerados expressamente na proposta da contratada não indica, por si só, a ocorrência de sobrepreço. Para a apuração da economicidade dos preços praticados é necessária a avaliação da contratação de forma global.

Ao apreciar Auditoria realizada nas obras relativas ao desenvolvimento dos sistemas de produção de óleo e gás da Bacia do Espírito Santo, projetos Canapu e Camarupim, o Tribunal expedira, dentre outras medidas, determinação à Petrobras para que apurasse, em relação a um dos contratos examinados, “a diferença entre o valor calculado com alíquota cheia, sem descontos, para os tributos PIS/PASEP e Cofins (forma de cálculo indicada no Demonstrativo de Formação de Preços – DFP) e o valor efetivamente recolhido pela empresa”. A medida decorrera da constatação de que a proposta da contratada especificava o recolhimento desses tributos pelo regime não cumulativo – na forma especificada pelas Leis 10.637/02 e 10.833/03 – mediante o qual a empresa contribuinte pode se beneficiar de créditos correspondentes à incidência desses tributos sobre as diversas etapas de sua cadeia produtiva e de comercialização. Nesse regime, a carga de tributos efetivamente suportada pela contratada pode ser significativamente menor do que a carga nominal indicada em sua proposta de preços, razão pela qual, para evitar possível enriquecimento ilícito da contratada, fora determinado à Petrobras que apurasse a diferença. Em sede de oitiva, a Petrobrás manifestou-se pela impossibilidade de realização da apuração determinada pelo TCU, pelo fato de a escrituração contábil da contratada não discriminar receitas e despesas tributárias para cada contrato. Reconhecendo o argumento da Petrobras, o relator anotou que para apurar a incidência tributária “ter-se-ia que analisar toda a cadeia de produção ou comercialização da empresa, aferindo-se caso a caso o enquadramento de cada situação na legislação tributária e os seus eventuais efeitos financeiros”, dificuldade agravada pelos óbices decorrentes do sigilo fiscal. Noutra ótica, observou que “o cerne da questão, de acordo com o princípio da economicidade, é saber se foram praticados preços de mercado, de forma que a administração não tenha despendido recursos além do necessário para preencher a finalidade pública objeto da contratação”. Em decorrência, “a existência de eventuais créditos tributários não considerados expressamente na proposta da contratada não indica, por si só, a ocorrência de sobrepreço”. Em primeiro lugar, “porque não pode ser descartada a hipótese de que a contratada, de forma a ampliar a competitividade de sua proposta, tenha considerado esses créditos quando da fixação de seus preços unitários”. E, em segundo, “porque a jurisprudência desta Corte indica que a existência de alguns itens com preços unitários superiores aos de mercado não afasta a necessidade de ser avaliada a contratação de forma global para ser analisada a economicidade dos preços praticados”. Nesse sentido, o relator concluiu que “o exame isolado dos tributos praticados pela contratada não permite chegar à conclusão acerca da economicidade dos preços praticados”. O Plenário do TCU, acolhendo a tese do relator, considerou, dentre outras medidas, prejudicada a determinação. Acórdão 2531/2013-Plenário, TC 011.647/2007-5, relator Ministro Benjamin Zymler, 18.9.2013.

Nas licitações para a contratação de empresa para operar plano ou seguro privado de saúde, a definição de uma rede mínima de estabelecimentos credenciados não constitui, a priori, irregularidade, pois objetiva resguardar o interesse da Administração de que os beneficiários tenham acesso a uma rede adequada de assistência à saúde.

Representação acerca de possíveis irregularidades ocorridas em pregão eletrônico conduzido pelo TRT-2ª Região – cujo objeto era a contratação de empresa para operar plano ou seguro privado de assistência à saúde para magistrados, servidores e seus dependentes – apontara possível restrição à competitividade do certame. O questionamento cingia-se ao fato de que o edital especificava os estabelecimentos de saúde que deveriam fazer parte da proposta das licitantes. Analisando o mérito, o relator consignou não vislumbrar irregularidade no procedimento adotado pelo TRT-2ª Região, já que não fora evidenciado “qualquer elemento que indique que a rede de hospitais exigida no edital tenha sido excessiva, desarrazoada ou que tivesse o objetivo de direcionar a contratação”. Relembrando que a licitação busca conciliar a ampliação da competitividade com o atendimento do interesse público, o relator anotou que “a definição de uma rede mínima de estabelecimentos credenciados não constitui, a priori, uma irregularidade e objetiva resguardar o interesse da administração de que seus servidores e magistrados tenham acesso a uma rede adequada de assistência à saúde”. Destacou, contudo, a necessidade de observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade na definição da rede.  Nesse passo, refutou, por entender de difícil operacionalização, a sugestão da representante para que se pudesse apresentar “hospitais equivalentes” aos nominados no edital, “uma vez inexistirem parâmetros técnicos para avaliação se determinado hospital é equivalente a outro”, o que colocaria em risco a conclusão do certame pela subjetividade envolvida. Nesse sentido, o Tribunal, acolhendo a tese da relatoria, considerou improcedente a representação. Acórdão 2535/2013-Plenário,  TC 007.580/2013-4, relator Ministro Aroldo Cedraz, 18.9.2013.

O edital da licitação, ao estabelecer vedações à participação no certame, deve ser suficientemente claro no sentido de que a penalidade de suspensão para licitar e contratar, prevista no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/93, tem abrangência restrita ao órgão ou entidade que aplicou a sanção.

Representação sobre pregão eletrônico promovido pelo Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome (MDS) para contratação de empresa especializada em gestão da informação apontou suposta irregularidade em item do edital que, após alteração na sua redação original, estabelecera a vedação de participação na licitação de “pessoas jurídicas declaradas suspensas de participar de licitações e impedidas de contratar com a Administração, de acordo com a legislação vigente”. Segundo a representante, mesmo após a alteração, esse item “ofende a natureza de competitividade do procedimento licitatório, bem como representa estrita desobediência à jurisprudência pacificada do Tribunal de Contas da União, no sentido de que a penalidade de impedimento de contratar se restringe ao órgão ou entidade que aplicou a sanção”. Em juízo de mérito, o relator anotou que a nova redação do item questionado não representara ofensa ao caráter competitivo do certame. Acrescentou que a alteração promovida pelo MDS "teve o intuito de seguir a atual jurisprudência desta Corte de Contas, segundo a qual a sanção constante do art. 87, inciso III, da Lei 8.666/1993, é aplicável apenas no âmbito do órgão sancionador, em outras palavras, o vocábulo 'Administração' significa no presente caso o MDS". Contudo, registrou que "mesmo com a nova redação, muito embora esta seja semelhante ao texto legal, ainda há margem para interpretações variadas". Nesse sentido, propôs recomendação ao MDS para que, nos próximos editais, faça constar "expressa referência ao Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, ao invés do vocábulo 'Administração'. Tal recomendação tem o intuito de dar a interpretação adequada ao dispositivo legal, bem como informar ao licitante o alcance da sanção em questão". O Tribunal, acolhendo a tese do relator, considerou a representação parcialmente procedente. Acórdão 2556/2013-Plenário, TC 022.990/2013-5, relator Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, 18.9.2013.

A licitação para aquisição de cartuchos de toner, por se tratar de bem de informática, está sujeita à disciplina da Lei 8.248/91 e dos Decretos 5.906/06 e 7.174/10, inclusive no tocante ao direito de preferência aos bens e serviços produzidos com tecnologia desenvolvida no País e/ou de acordo com processo produtivo básico.

Representação formulada por sociedade empresária sobre pregão eletrônico para registro de preços promovido pelo Instituto Nacional do Seguro Social – Gerência Executiva de Ouro Preto, destinado à aquisição de materiais de consumo diversos, dentre eles cartuchos de toner de impressora, apontara inadequado enquadramento legal do certame. Segundo a representante, “a Gerência Executiva do INSS não considerou os cartuchos de toner de impressora como bens de informática, tendo realizado a licitação e a aquisição de tais itens sem aplicar o regime do Decreto 7.174/2010 c/c o Decreto 5.906/2006 e a Lei 8.248/1991”. Em juízo de mérito, realizadas as oitivas regimentais, o relator registrou sua concordância com o pronunciamento da unidade do TCU especializada em tecnologia da informação, que opinou por estar a aquisição de tal material sujeita à disciplina da Lei 8.248/91 e dos Decretos 5.906/06 e 7.174/10. Em decorrência, concluiu o relator, nos termos do art. 3º da Lei 8.248/91 e do art. 1º do Decreto 7.174/10, às aquisições de cartuchos de toner aplicam-se as regras de preferência para bens e serviços de informática e automação produzidos (i) com tecnologia desenvolvida no País e/ou (ii) de acordo com processo produtivo básico. A propósito, relembrou o relator que os processos produtivos básicos do toner e do cartucho de toner para impressoras a laser já foram estabelecidos por portarias interministeriais, revelando “a intenção do conjunto normativo vigente de sujeitar as compras de cartucho de informática ao regime instituído pela Lei 8.248/1991 e aos respectivos decretos regulamentadores”. Caracterizada a ilegalidade do certame e a existência de quantidade remanescente de cartuchos ainda não contratada, propôs o relator a fixação do prazo de quinze dias para a anulação da respectiva Ata de Registro de Preços e a cientificação do órgão sobre as irregularidades apuradas, de modo a evitar falhas semelhantes em licitações futuras. O Tribunal, ao apreciar a matéria, considerou procedente a Representação, consignando em acórdão as medidas alvitradas pela relatoria. Acórdão 2608/2013-Plenário, TC 045.649/2012-0, relator Ministro Benjamin Zymler, 25.9.2013. 

Em sede de pregão eletrônico ou presencial, o juízo de admissibilidade das intenções de recurso deve avaliar tão-somente a presença dos pressupostos recursais (sucumbência, tempestividade, legitimidade, interesse e motivação), constituindo afronta à jurisprudência do TCU a denegação fundada em exame prévio do mérito do pedido.

Ainda no âmbito da Representação relativa ao pregão eletrônico conduzido pela Faculdade de Farmácia da Universidade Federal do Rio de Janeiro, a representante levantara questionamento acerca da rejeição, pela UFRJ, da intenção de recurso manifestada após a sua inabilitação. No caso concreto, o órgão justificara a denegação sob a alegação de que “o eventual deferimento do pleito poderia abrir precedente inaceitável – qual seja, a permissão para que participantes sem condições venham a regularizar sua situação apenas quando vencerem (...)”. Em juízo de mérito, o relator considerou indevida a rejeição da intenção de recurso manifestada pela reclamante, destacando, com base na jurisprudência do TCU, que “nas sessões públicas (pregão eletrônico ou presencial), ao realizar o juízo de admissibilidade das intenções de recurso a que se refere o art. 4º, inciso XVIII, da Lei nº 10.520/2002, o art. 11, inciso XVII, do Decreto 3.555/2000 e o art. 26, caput, do Decreto nº 5.450/2005, o pregoeiro deve verificar apenas a presença dos pressupostos recursais, ou seja, a sucumbência, a tempestividade, a legitimidade, o interesse e a motivação, abstendo-se de analisar, de antemão, o mérito do recurso”. Nesse sentido, considerando a “ausência de indicação por parte da UFRJ dos pressupostos recursais não atendidos no caso concreto”, propôs a ciência dessa impropriedade à universidade. O Tribunal julgou procedente a representação, acolhendo a proposta de mérito do relator. Acórdão 2627/2013-Plenário, TC 018.899/2013-7, relator Ministro Valmir Campelo, 25.9.2013.

É indevida a inabilitação de licitante em razão da apresentação de atestado de capacidade técnica com data posterior à da abertura do certame, uma vez que tal documento tem natureza declaratória - e não constitutiva – de uma condição preexistente.

Representação relativa a pregão eletrônico conduzido pela Faculdade de Farmácia da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ), tendo por objeto a constituição de registro de preços para aquisição de equipamentos laboratoriais, apontara, dentre outras irregularidades, possível inabilitação indevida de licitante em razão do “não envio de catálogo (folder) com as características do produto cotado, bem como em razão da apresentação de atestado de capacidade técnica com data posterior à da licitação”. Ao analisar as justificativas do órgão, o relator considerou confirmada a irregularidade quanto à inabilitação pela não apresentação do catálogo, uma vez que a própria UFRJ reconheceu o envio do documento pela licitante. Contudo, o órgão defendeu que permanecia como motivo determinante para a inabilitação a apresentação do “certificado de capacidade técnica com data posterior ao dia da abertura do certame”. Em relação a este ponto, o relator registrou que “o atestado de capacidade técnica tem natureza declaratória -e não constitutiva – de uma condição preexistente. É dizer que a data do atestado não possuiu qualquer interferência na certificação propriamente dita, não sendo razoável sua recusa pelo simples fato de ter sido datado em momento posterior à data da abertura do certame. O que importa, em última instância, é a entrega tempestiva da documentação exigida pelo edital, o que, de acordo com o informado, ocorreu”. Nesse sentido, considerando que “não subsistem as apontadas irregularidades que formalmente fundamentaram a inabilitação da representante”, propôs a adoção de medidas destinadas à anulação do ato de inabilitação e de todos os outros dele decorrentes, em razão de vício insanável no motivo determinante do ato, ficando a UFRJ autorizada, caso haja interesse, a dar continuidade ao procedimento licitatório a partir da etapa de habilitação. O Tribunal julgou procedente a Representação, expedindo a determinação proposta pelo relator.  Acórdão 2627/2013-Plenário, TC 018.899/2013-7, relator Ministro Valmir Campelo, 25.9.2013.

Nas licitações para registro de preços direcionadas apenas para aderentes, é obrigatório aos vencedores do certame contratar a integralidade dos quantitativos registrados na ata, conforme o mens legis estabelecido no art. 96 c/c o art. 99 do Decreto 7.581/11.

Ainda na Representação relativa aos editais de registro de preços lançados pelo FNDE no âmbito do Programa  Proinfância, o relator questionou cláusula que permitira aos fornecedores beneficiários da ata “optar pela aceitação ou não do fornecimento aos interessados que ainda irão aderir à Ata de Registro de Preços, independentemente dos quantitativos registrados ...”. O relator registrou que a cláusula fundamentou-se no Decreto 7.581/11, que regulamenta o RDC, o qual prescreve que os fornecedores “não serão obrigados a contratar com órgãos aderentes [caronas]”, impondo fornecimento obrigatório apenas aos participantes. Explicou que, em um processo convencional, as quantidades editalícias são o somatório das necessidades do gerenciador e dos diversos participantes, sendo esse quantitativo de fornecimento obrigatório. No caso peculiar da licitação em questão, em razão de ela ser concebida unicamente para a adesão dos municípios, inexistem necessidades do gerenciador, nem mesmo participantes. Assim, as quantidades são estimadas em função apenas das necessidades dos aderentes. Como consequência, “o fornecedor, considerando que existem apenas ‘aderentes’, pode tender a contratar apenas a ‘boa fatia’ da licitação. Para aqueles lotes mais onerosos, pode decidir não contratar", o que afastaria o alcance da "boa proposta". Nesse sentido, concluiu o relator,  "para assegurar o objetivo dessa licitação – que, afinal, é o que guarda o art. 99 do Decreto 7.581/2011, ao obrigar o fornecimento para o gerenciador e participantes – o fornecimento não pode ser optativo, para a vencedora. Tem de ser obrigatório... Tal condição tem de estar estampada nos instrumentos convocatórios nesse modelo, como condição para garantia da melhor proposta". O Tribunal, em caráter excepcional, anuiu à continuidade da licitação, sem prejuízo de notificar o FNDE, dentre outras, da falha relativa à "opção conferida à vencedora do certame de não contratar a integralidade dos quantitativos licitados na Ata de Registro de Preços, em desconformidade com o mens legis estabelecido no art. 96 c/c art. 99 do Decreto 7.581/2011". Acórdão 2600/2013-Plenário, TC 019.318/2013-8, relator Ministro Valmir Campelo, 25.9.2013.

É possível a adoção do registro de preços nas licitações de obras, sob o regime do RDC, em que seja demonstrada a viabilidade de se estabelecer a padronização do objeto e das propostas, de modo que se permitam a obtenção da melhor proposta e contratações adequadas e vantajosas às necessidades dos interessados.

Representação formulada por equipe de fiscalização do Tribunal acerca de possíveis irregularidades em editais de registro de preços lançados pelo FNDE apontara “ilegalidade da aplicação do Sistema de Registro de Preços (SRP) para obras”. As licitações em questão, realizadas mediante Regime Diferenciado de Contratação (RDC), tiveram por objeto a “eventual construção de escolas-padrão” no âmbito do Programa Proinfância, obedecendo às tipologias dos Projetos-Padrão definidos pelo FNDE. Após a oitiva do órgão, o relator destacou que o Decreto 7.581/11, que regulamenta o RDC, bem como o Decreto 7.892/13, que regulamenta o SRP, não contemplavam previsão para a utilização do instituto do registro de preços para obras. Ponderou, contudo, diante da situação fática evidenciada nos autos, que a anulação do certame não seria cabível em razão dos prejuízos sociais decorrentes da paralisação do programa, destacando que a “visão teleológica da lei” e a publicação posterior do Decreto 8.080/13 (que alterou o Decreto 7.581/11) são decisivos na análise da questão. Sobre o mencionado decreto, ressaltou que, ao autorizar, de forma literal, a utilização do SRP para obras, não teria extrapolado a Lei 12.462/11 (RDC). Explicou que em um SRP os objetos devem ser padronizáveis, sob pena de não oferecer uma contratação vantajosa, e como as obras, em geral, não são padronizáveis, a Lei não dispôs sobre elas de forma direta. No caso concreto, contudo, “a modelagem da licitação foi engenhosamente concebida” de forma a possibilitar a padronização de propostas e a precificação justa das edificações, destacando, além da baixa complexidade técnica e porte das obras, a regionalização dos lotes e a utilização da contratação integrada como fatores determinantes para a padronização da obra. Concluiu, por fim, que “o mens legis do dispositivo questionado foi plenamente atendido. A licitação em escopo teve o poder de escolher a melhor proposta ...”. Ressalvou, por fim, os riscos de se licitar, generalizadamente, obras por registro de preço, motivo pelo qual propôs o acompanhamento do programa, desde a construção até o pós-obra. O Tribunal endossou a proposta do relator quanto a essa questão, julgando a Representação parcialmente procedente. Acórdão 2600/2013-Plenário, TC 019.318/2013-8, relator Ministro Valmir Campelo, 25.9.2013.

A aceitação provisória da obra é tanto um direito do contratado – que, por meio dela, transfere a posse do bem ou do resultado do serviço – quanto um dever da Administração Pública – que assegura o controle sobre o desempenho das obras recebidas e sobre a conformidade do objeto com as especificações técnicas, legais e contratuais.

Em Auditoria realizada na Secretaria Especial de Portos da Presidência da República (SEP/PR), visando avaliar a qualidade das obras de reconstrução dos berços 1 e 2 do Porto de Itajaí/SC, foram enfatizados os procedimentos adotados pela Administração quanto ao controle sobre o desempenho das obras contratadas e recebidas, de modo a garantir o direito de acionar os responsáveis em caso de vícios construtivos, tendo em vista o período quinquenal de garantia das obras, constante do art. 618 do Código Civil. No trabalho fora identificado que “a emissão do termo de recebimento definitivo não foi precedida da aceitação provisória consoante determina a Lei 8.666/1993, em seu art. 73, inciso I, alínea a”. Sobre o assunto, anotou o relator que, nos termos da Lei 8.666/93, o recebimento da obra é dividido em dois estágios: “O primeiro, provisório, é feito pelo responsável pelo acompanhamento e fiscalização, em até quinze dias da comunicação escrita da conclusão da obra pelo contratado da obra; já o segundo, por servidor ou comissão designada pela autoridade competente, após o decurso do prazo de observação ou de vistoria que comprove a adequação do objeto aos termos contratuais”. Cuidou o legislador de resguardar o recebimento da obra “pela vontade do fiscal do contrato combinada com a do servidor ou da comissão designada pela autoridade competente”. Nesse sentido, “a aceitação provisória das obras é também um direito do contratado, que, por meio dela, transfere a posse do bem ou do resultado do serviço, mas, por outro lado, assegura o controle da Administração Pública sobre o desempenho das obras recebidas, dando-lhe condições para que examine o objeto e verifique se foram executadas em conformidade com as especificações técnicas, legais e contratuais”. Em epílogo, após discorrer sobre o acompanhamento das obras posteriormente ao recebimento e suas implicações no tocante à responsabilização do gestor, registrou o relator que “a complexidade do caso concreto deveria ter conduzido a SEP/PR a ter maior zelo no recebimento desta obra, todavia, como apontado no relatório precedente, não foi evidenciada má fé dos gestores ou prejuízo ao erário ou a terceiros, motivo pelo qual entendo suficiente o envio de cópia do relatório precedente à unidade jurisdicionada para ciência”. O Tribunal, ao apreciar a matéria, adotou as medidas preconizadas pelo relator.  Acórdão 2696/2013-Plenário, TC 018.841/2013-9, relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa, 02.10.2013. 

A adoção de critério de adjudicação pelo menor preço global por lote em registro de preços é, em regra, incompatível com a aquisição futura por itens, tendo em vista que alguns itens podem ser ofertados pelo vencedor do lote a preços superiores aos propostos por outros competidores.

Representação relativa a licitação promovida pelo Comando Militar do Leste (CML), mediante pregão eletrônico destinado a registro de preços para futura e eventual aquisição de equipamentos, acessórios e materiais de informática, apontara possível restrição à competitividade do certame. A limitação decorreria, dentre outros aspectos, da utilização injustificada de licitação por lotes. Em juízo de mérito, realizadas as oitivas regimentais, o relator destacou, em preliminar, que a licitação fora “dividida em grupos, formados por um ou mais itens, (...) facultando-se ao licitante a participação em quantos grupos forem de seu interesse, devendo oferecer proposta para todos os itens que o compõem”. Relembrou que a jurisprudência do TCU “tem sido no sentido de que a adoção da adjudicação do menor preço global por grupo/lote, concomitantemente com disputa por itens, pode ser excepcionalmente admissível se estiver embasada em robusta e fundamentada justificativa, capaz de demonstrar a vantajosidade dessa escolha comparativamente ao critério usualmente requerido de adjudicação por menor preço por item, em cumprimento às disposições dos arts. 3º, § 1º, inciso I, 15, inciso IV, e 23, §§ 1º e 2º, todos da Lei n. 8.666/1993”. E anotou que “a modelagem de que se valeu o Comando Militar do Leste, isto é, a adjudicação pelo menor preço global por grupo/lote concomitantemente com a disputa por itens, já foi objeto de crítica por parte do Tribunal de Contas da União ( ... ) nos autos do TC 022.320/2012-1 (Acórdão n. 2.977/2012 – Plenário)”. Desse julgado, destacou importante excerto, no qual se lê: “A adjudicação por grupo, em licitação para registro de preços, sem robustas, fundadas e demonstradas razões (fáticas e argumentativas) que a sustente, revela-se sem sentido quando se atenta para o evidente fato de que a Administração não está obrigada a adquirir a composição do grupo a cada contrato, podendo adquirir isoladamente cada item, no momento e na quantidade que desejar. (...) O que fica registrado quando a adjudicação se dá pelo menor preço por grupo, não é o menor preço de cada item, mas o preço do item no grupo em que se sagrou vencedor o futuro fornecedor. (...)Em modelagens dessa natureza, é preciso demonstrar as razões técnicas, logísticas, econômicas ou de outra natureza que tornam necessário promover o agrupamento como medida tendente a propiciar contratações mais vantajosas, comparativamente à adjudicação por item. É preciso demonstrar que não há incoerência entre adjudicar pelo menor preço global por grupo e promover aquisições por itens, em sistema de registro de preços. A Administração não irá adquirir grupos, mas itens. Repisando, na licitação por grupos/lotes, a vantajosidade para a Administração apenas se concretizaria se fosse adquirido do licitante o grupo/lote integral, pois o menor preço é resultante da multiplicação de preços de diversos itens pelas quantidades estimadas. Em registro de preços, a realização de licitação utilizando-se como critério de julgamento o menor preço global por grupo/lote leva, vis à vis a adjudicação por item, a flagrantes contratações antieconômicas e dano ao erário, potencializado pelas possibilidades de adesões, uma vez que, como reiteradamente se observa, itens são ofertados pelo vencedor do grupo a preços superiores aos propostos por outros competidores” (grifos do relator). Analisando o caso concreto, registrou o relator que os argumentos apresentados pelo CML foram incapazes de demonstrar a vantajosidade do modelo escolhido. Em conclusão, considerando a efetiva competição verificada no pregão, exceto em um dos grupos, optou o relator pela manutenção da licitação, “devido à possibilidade de que os ganhos com a repetição do certame sejam inferiores ao custo de um novo procedimento”. Nesse sentido, caracterizada falha estrutural nesse tipo de modelagem, sugeriu fosse expedida determinação destinada a adoção de iniciativa junto à Secretaria de Logística e Tecnologia do Ministério do Planejamento “no sentido de que seja desenvolvido mecanismo que impeça a administração, em pregões eletrônicos regidos pelo sistema de registro de preços com a opção pela adjudicação por grupos, de registrar em ata de registro de preços item com preço superior àquele de menor valor resultante da disputa por itens dentro do respectivo grupo, ainda que o item de maior valor faça parte da proposta vencedora contendo o menor valor global por grupo”, bem como determinação ao CML para que restrinja a utilização da ata de registro de preços ao próprio órgão. O Tribunal, ao acolher o juízo de mérito formulado pelo relator, julgou parcialmente procedente a Representação, expedindo, dentre outras, as determinações propostas. Acórdão 2695/2013-Plenário, TC 009.970/2013-4, relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa, 02.10.2013.

Nos termos da Súmula TCU 259, a fixação de preços máximos é obrigatória apenas nas contratações de obras e serviços de engenharia. Nas demais contratações, é facultativa, podendo, por exemplo, o preço máximo ser definido com base no valor orçado, mas sempre em conformidade com o mercado.

Em Auditoria realizada na Prefeitura Municipal de Nova Cruz/RN, com o objetivo de verificar a regularidade da aplicação dos recursos dos programas "Caminho da Escola" e Programa Nacional de Apoio ao Transporte Escolar, foram evidenciadas possíveis irregularidades em tomada de preços conduzida pelo município, tendo em vista a adjudicação de serviços em preços superiores aos valores orçados pela administração. Invocando a Súmula TCU 259 (Nas contratações de obras e serviços de engenharia, a definição do critério de aceitabilidade dos preços unitários e global, com fixação de preços máximos para ambos, é obrigação e não faculdade do gestor), a unidade técnica sustentara que “o orçamento elaborado pela Administração, independentemente do objeto em licitação, sempre deverá ser considerado o limite máximo para formulação de proposta por parte dos licitantes, haja vista que qualquer oferta de preço acima deste será reputada como sobrepreço”. Sobre o assunto – e relembrando que o objeto licitado fora serviço de transporte escolar – o relator registrou que a Súmula TCU 259 estabeleceu a obrigatoriedade da fixação de preços máximos, tanto unitários quanto global, apenas para obras e serviços de engenharia, “donde se conclui que, para outros objetos que não obras e serviços de engenharia, essa fixação é meramente facultativa”. Nesse sentido, registrou que “orçamento”, “valor orçado”, “valor de referência” ou “valor estimado” não se confundem com “preço máximo”: “O valor orçado, a depender de previsão editalícia, pode eventualmente ser definido como o preço máximo a ser praticado em determinada licitação, mas não necessariamente. Num dado certame, por exemplo, o preço máximo poderia ser definido como o valor orçado acrescido de determinado percentual. São conceitos, portanto, absolutamente distintos, que não se confundem”. No caso concreto, considerando a natureza do objeto licitado, a fixação de preço máximo, na forma disciplinada pelo art. 40, X, da Lei de Licitações e Contratos, não seria obrigatória. Assim, o fator decisivo seria a demonstração de compatibilidade dos preços praticados na licitação, não com o valor orçado, mas com os preços de mercado. Nesse sentido, Tribunal, ao apreciar a matéria, acompanhou o voto do relator pelo acolhimento das justificativas apresentadas pelos responsáveis ouvidos em audiência, cientificando a municipalidade das impropriedades consignadas no relatório de auditoria.  Acórdão 2688/2013-Plenário, TC 034.468/2011-0, relator Ministro José Jorge, 02.10.2013.

É irregular a exigência de balanço patrimonial do exercício anterior à licitação antes dos prazos previstos em lei para sua apresentação.

Ainda na Representação relativa à concorrência pública realizada pelo município de Brejo do Cruz/PB para a conclusão do sistema de esgotamento sanitário, fora identificada a inabilitação em massa de concorrentes motivada por alteração no edital exigindo que os licitantes apresentassem “o balanço relativo ao exercício de 2011 e não mais o de 2010”. Segundo o relator, o exame da documentação evidenciara que “a data prevista para entrega dos documentos de habilitação (31/1/2012), entre os quais está o balanço patrimonial referente a 2011, antecedia o prazo previsto na legislação para conclusão de tal documento”, colidindo com os requisitos estabelecidos pelo art. 31, inciso I, da Lei 8.666/93, que predica que a documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á ao balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei. Assim, “a alteração do edital, ao exigir no mês de janeiro o balanço patrimonial do exercício precedente, antes mesmo de esgotado o prazo fixado em lei para sua apresentação, mostrou-se desmedida e em desconformidade com a legislação. Em consequência, a inabilitação de dez empresas com amparo na ausência de tal documento não se fundamenta”. O Tribunal, ao acolher o juízo formulado pelo relator, considerou procedente a Representação, sancionando os responsáveis com a multa do art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92, e cientificou a municipalidade, dentre outros pontos, de que “exigência do balanço patrimonial do exercício de 2011, antes dos prazos previstos em leis para sua apresentação afronta ao disposto no art. 3º, caput, e § 1º, inciso I, e no art. 31, inciso I, da Lei nº 8.666/1993”. Acórdão 2669/2013-Plenário, TC 008.674/2012-4, relator Ministro Valmir Campelo, 02.10.2013.