Penalidades Moratórias e Compensatórias Adequação, razoabilidade e proporcionalidade na aplicação pela Administração Pública

Penalidades Moratórias e Compensatórias

Adequação, razoabilidade e proporcionalidade na aplicação pela Administração Pública

Por: Rosa Costa e Flávia Almeida

Inúmeras vezes empresas fornecedoras de serviços para Administração Pública surpreendem-se com a aplicação de penalidades moratórias e compensatórias de grande monta, que de acordo com a extensão e o percentual dispostos no contrato podem gerar certa insegurança e risco financeiro incalculável para o prestador de serviço em relação à execução do contrato.

Ocorre que ao prever as penalidades contratuais não se avaliam correta e adequadamente os eventos e condições a serem penalizados contratualmente, especialmente quanto se insere em contratos (alguns decorrentes de edital de licitação) severos e distintos percentuais de penalidades, sem estabelecer um limitador razoável.

Muito embora  seja alegada a supremacia do interesse público sobre o interesse particular, é certo que as penalidades têm o caráter implícito de reprimir condutas lesivas à Administração e desestimular a inexecução contratual, além da compensação por perdas e danos diretos, por este motivo, as multas não devem ser aplicadas de modo aleatório e desproporcional.

É cediço que a Administração Pública se beneficia das cláusulas exorbitantes em nome da concretização do interesse público consubstanciado na ideal prestação dos serviços por ela contratados. Porém, mesmo que o administrador esteja em condição de superioridade frente ao particular, o interesse econômico-financeiro deste na formalização do contrato, qual seja, a obtenção da justa remuneração (lucro), não pode ser afetada.

No dizer de Celso Antônio Bandeira de Melo:

"...a tipologia do chamado contrato administrativo reclama de ambas as partes um comportamento ajustado a certas pautas. Delas procede que, pela via designada contratual, o Poder Público pode se orientar unicamente para satisfação do interesse público que ditou a formação do ajuste. É por isso que lhe assistem os poderes adequados para alcançá-lo, o particular contratante procura a satisfação de uma pretensão econômica, cabendo-lhe, para fazer jus a ela, cumprir com rigor e inteira lealdade as obrigações assumidas. Dês que atenda como deve, incube ao Poder Público respeitar às completas a equação econômico-financeira avençada, a ser atendida com significado real e não apenas nominal. Descabe à Administração menosprezar este direito. Não lhe assiste, por intuitos meramente patrimoniais, subtrair densidade ou o verdadeiro alcance do equilíbrio econômico-financeiro". (Curso de Direito Administrativo, 21ª edição, pág 620).

A Lei de Licitações (art. 58, incisos III e IV) possibilita a ampla fiscalização dos contratos administrativos e confirma a prerrogativa dos órgãos públicos de aplicar sanções sempre que observadas inexecuções contratuais. Contudo, quando se trata de multas pecuniárias, não há previsão de índices específicos e limitação das penalidades, o que enseja a imposição unilateral de tais cláusulas contratuais pela Administração Pública, muitas vezes em dissonância com os direitos patrimoniais do particular na celebração da avença.

Acerca do tema, ensina Hely Lopes Meirelles que "a aplicação de penalidades contratuais é outra prerrogativa da Administração na execução de seus ajustes (art. 58, IV). Enquanto nos contratos privados nenhuma das partes pode impor diretamente penalidades à outra, nos contratos administrativos a própria Administração valora as infrações e aplica as sanções correspondentes".

Alguns administradores tentam aplicar a fundamentação contida no art. 412 do Código Civil, a qual determina que o valor da cominação imposta na cláusula penal não poder exceder o da obrigação legal (contratual). Observa-se, entretanto, a aplicação equivocada do significado do termo legal de cláusula penal, associada às penalidades admitidas em contrato, quais sejam: penalidade moratória e compensatória, sendo a primeira (moratória) devida em caso de inadimplemento contratual por mora (atraso) no cumprimento das obrigações e a segunda (compensatória) relativa ao inadimplemento capaz de gerar rescisão parcial ou total do contrato celebrado.

É importante aludir que o arcabouço jurídico entende cláusula penal como sendo a penalidade compensatória que decorre inadimplemento insuportável passível de rescisão contratual (parcial ou total), quando o seu  limitador será a obrigação contratual.

A bem ver, o art. 86 da Lei de Licitações reconhece o cabimento de multa contratual na hipótese de atraso no cumprimento das obrigações previamente estabelecidas, entretanto, é fundamental que se atenda a finalidade da norma, que definitivamente não pretende prejudicar os particulares prestadores de serviços retirando a comutatividade da avença, muito menos captar proveitos econômicos ao Poder Público, e sim reprimir a mora contratual com percentuais de multa razoáveis e proporcionais ao inadimplemento verificado.

Necessária a observância da lesão causada ao ente público, do grau de culpa na conduta do agente e, principalmente, do interesse público, para a dosagem da sanção a ser estipulada, adequando-a à finalidade da norma e cumprindo os preceitos legais.

A aplicação de multas exorbitantes onera sobremaneira as empresas contratadas na medida em que influenciam diretamente da contraprestação devida pelos serviços executados, ou seja, considerando que as multas determinadas serão descontadas dos valores devidos pelos fornecedores particulares, em determinados casos, estes acabam por não receber o valor devido, prestando serviços sem custo.

Nesta esteira, o objetivo legal para cláusula de penalidade moratória é apenas penalizar o contratado ou contratante pelo período de mora (de atraso), sendo que os padrões usuais aplicáveis aos contratos de prestação de serviços exigem multas sobre o valor mensal da parcela do serviço em atraso ou inadimplida, a ser apurada por hora ou fração, na proporção de 0,1% (baixa criticidade); 0,2% (média criticidade); ou 0,3% (alta criticidade), sendo em todos os casos, este tipo de penalidade limitado até o percentual de 2% (dois por cento) até 10% (dez por cento) sobre o valor mensal da parcela do serviço em atraso, o que for aplicável e devido na época do inadimplemento.

A limitação do percentual da penalidade moratória é respaldado na legislação do Código de Defesa do Consumidor o qual permite a aplicação de 2% (dois por cento), buscando tornar justa e adequada a aplicação de penalidade contratual. A limitação de 10% encontra fundamento na Lei de Usura, prevista no Decreto no. 22.626/33, art. 9º, que dispõe sobre a não validade da cláusula penal superior à importância de 10 % (dez por cento) da dívida (entenda-se também por obrigação contratual).

Além dos diplomas legais citados acima, acrescenta-se as disposições contidas no Código Civil, que por força do art. 54 da Lei de Licitações se aplicam subsidiariamente aos contratos administrativos. Dentre elas, destaca-se o art. 413, cuja redação é clara no sentido de permitir a redução da penalidade caso seja excessiva ou a obrigação principal tiver sido cumprida em parte.

É neste sentido que as penalidades devem ser aplicadas em conformidade com os princípios de razoabilidade e proporcionalidade, inerentes à Administração Pública ou Privada, buscando seu único fim, qual seja, ressarcir o atraso causado, conforme a própria nomenclatura dada à penalidade moratória, QUE DECORRE DE MORA - ATRASO, completamente diferente dos casos de infração contratual que acarretem na rescisão por inexecução parcial ou total do Contrato, em que se aplica apenas a hipótese da penalidade penal (compensatória).

Portanto, a fundamentação com base no art. 412 do Código Civil, especialmente nos contratos (e seus editais de licitações precedentes) que contemplam penalidades moratórias superiores a 10%, conforme discutido acima, não encontrará respaldo na Lei de Licitações, e Lei de Usura (Decreto n.º 22.626, de 07/04/1933), cuja principal preocupação é não gerar ônus excessivo e conseqüente desequilíbrio do contrato para o Prestador do Serviço em simples mora (atraso).

Cabe da mesma forma refutar fundamentação dos Administradores em manter as penalidades excessivas e onerosas nos contratos com o objetivo de  se prevenirem  contra possíveis inadimplementos contratuais que geram interrupções de suas atividades, pelo fato de afastar a competição e melhor oferta à Administração numa licitação. Contesta-se também  eventuais entendimentos acerca dessa injustificada onerosidade da penalidade, no sentido de que 'para tudo tem um custo' para 'assegurar o Bem maior' em relação às atividades da Administração e o comprometimento de sua imagem', já por vias transversas determinados  contratantes acabarão selecionando ofertas mais onerosas.

Entende-se a preocupação da Administração na proteção de seus interesses, entretanto, os fins pretendidos em uma contratação, muitas vezes decorrente de prévia licitação, devem reafirmar os direitos e deveres de seus participantes em relação às suas obrigações de prestar os serviços contratados com uma justa e equilibrada relação contratual. A aplicação de penalidades não pode de modo algum extrapolar as necessidades e atividades inerentes à Administração, principalmente quando o fato gerador das sanções representa paralisações de serviços complexos (ex. em rede de telecomunicações, de energia elétrica, etc.), nos quais podem ocorrer interrupções rotineiras devido a inúmeros aspectos e/ou intervenções técnicas, muitas vezes desconhecidas até que se apure os fatos e causas ocorridas, constatando-se que na maioria das vezes são acarretadas por fatos exclusivos de terceiros, do próprio Contratante (Administração), motivos de força maior, caso fortuito, dentre outras situações impeditivas ao perfeito funcionamento dos serviços.

Sob outro ângulo, o prestador de serviços também não deverá ser responsabilizado e onerado excessivamente quando da ocorrência de eventuais atrasos na prestação de seus serviços de suporte às atividades do contratante, visando recuperar financeiramente a Administração de suas atividades paralisadas, especialmente no Contrato firmado entre as partes já prevê descontos automáticos nas faturas mensais por indisponibilidade do serviço (a exemplo do SLA - Serve Level Agreement).

Destaca-se a carência de razoabilidade em penalizar as empresas fornecedoras dos serviços por ocorrências totalmente fora de seu campo de atuação, visto que em alguns casos os acontecimentos geradores de inadimplementos não guardam qualquer relação com a sua conduta, uma vez que em função de fatores  imprevisíveis, impeditivos e/ou intransponíveis, as exigências não foram cumpridas.

Neste sentido, qualquer pretensão do Contratante (Administração) de impor ônus e obrigações impossíveis e onerosas, responsabilizando exclusiva e financeiramente apenas o prestador do serviço, deverá, ao contrário, ser motivo para se rever a forma de contratação adotada em seus contratos e principalmente nos editais precedentes.

A ideal prestação dos serviços  poderá ser melhor alcançada com a previsão de contratação adicional de meio alternativo de tecnologia ou de prestação de serviços, compreendendo rede paralela e sobreposta, em regime de contingência ou back-up, com meios e equipamentos diversos, alternativos e independentes do objeto a ser executado pelo contrato firmado, sempre que possível. Certamente, esta providência é a que melhor assegurará a contínua execução da atividade pretendida e o menor transtorno ao Contratante (Administração), , ao invés do que se tem visto com aplicação injusta de penalidades contratuais completamente equivocadas, abusivas, extremamente onerosas  e ilegais. 

Conforme se observa, as inúmeras penalidades contra o prestador do serviço o colocam em uma situação de absoluta inferioridade perante a Contratante, o que faz com que, muito embora o serviço seja prestado a contento, qualquer situação extraordinária, ainda que não haja responsabilidade da Contratada, resulte na aplicação de penalidades pecuniárias, ônus adicionais com a instalação/reposição de equipamentos e conseqüente perda da comutatividade do contrato celebrado, uma vez que ao prestador dos serviços recai toda e qualquer responsabilidade sobre qualquer evento ocorrido.

Fácil concluir que esta onerosidade injustificada criará óbice ao prestador de serviços realizar investimentos e melhorias na execução dos mesmos, tendo em vista os prejuízos financeiros aos quais estará sujeito, sem deixar de registrar demais riscos que atingirão consequentemente a saúde financeira da empresa contratada, considerada a relação contratual deficiente e em total desequilíbrio econômico-financeiro. Ao contrário, na adoção de percentuais razoáveis, cumprindo o caráter punitivo e corretivo das sanções, quando da primeira falta, haveria maior possibilidade de melhoria, já que a empresa contratada não estaria sujeita à multa exorbitante capaz de comprometer a comutatividade contratual.

Desta feita, fica evidente que a aplicação de cláusulas moratórias e penais excessivas e sem proporcionalidade e adequação ao atraso e/ou evento inadimplido são totalmente inadequadas e ilegais, uma vez que frustram, inclusive, a própria economicidade perquirida em uma contratação e seu procedimento licitatório, devendo por este motivo serem revistas para a viabilização de uma oferta de prestação de serviços (contratação) mais econômica e transparente para a Administração Pública.

Tal situação inquestionavelmente também implicará na impossibilidade de se avaliar objetivamente as propostas apresentadas num certame, e principalmente tornará a composição do preço final de cada uma das empresas licitantes uma incógnita para a Administração Pública ou Privada, demais órgãos de controle e fiscalização e interessados em prestar o serviço, bem como poderá gerar futuras controvérsias e pleitos de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato pela futura Contratada, em relação ao risco financeiro envolvido.

Preço este que se pautou na realidade e configuração dos serviços originalmente licitados e contratados, sendo que eventual ocorrência de fatos que alterem este cenário e requeiram alteração do valor inicial deverão ser considerados sob pena de acarretar um verdadeiro desequilíbrio para o futuro Contratado/prestador de serviços, o que restará por ferir a isonomia entre as partes e a comutatividade da avença.

Hipoteticamente, ao se considerar a permanência de sanções exorbitantes e desmedidas, as empresas interessadas na prestação dos serviços cientes dos riscos que poderiam advir de qualquer inadimplemento, simplesmente os incluiriam nos preços finais propostos, influenciando diretamente na busca pela economia e contratação mais vantajosa ao ente público.

Vale ressaltar que a doutrina e jurisprudência são unânimes em afirmar o direito à equação econômico-finaceira do contrato, isto é, as vantagens e os encargos devem permanecer equivalentes, tal como estabelecidos inicialmente pelas partes, o que não ocorrerá no caso aplicação de severas penalidades (obrigações) apenas contra o prestador do serviço.

Convém dizer que não se trata de garantir tão somente o lucro determinado ao contrato, mas de assegurar remuneração mínima pela atividade e aquisição de equipamentos e serviços que serão sendo desempenhados ao longo de toda a vigência contratual, além de investimentos decorrentes e inerentes a qualidade, melhoria de desempenho e atualização tecnológica dos serviços a serem prestados por prazos longos e contínuos.

É de sabença comum que o contrato administrativo deve manter o seu equilíbrio econômico durante toda a sua execução, não podendo as partes ao longo do contrato, afetarem a relação encargo/remuneração devida.

Hely Lopes Meirelles já lecionava que:

"O contrato administrativo, por parte da Administração destina-se ao atendimento das necessidades públicas, mas por parte do contratado objetiva um lucro, através da remuneração consubstanciada nas cláusulas econômicas e financeiras. Esse lucro há que ser assegurado nos termos iniciais do ajuste, durante a execução do contrato, em sua plenitude (...)" (in Licitação e Contrato Administrativo, 13ª Edição, fl. 193, Malheiros Editores).

A desconsideração sobre a temática de penalidades moratórias e compensatórias compromete a ampla e justa oferta e portanto a própria competição, desobedece as normas legais pertinentes e confronta princípios básicos consagrados, como da legalidade, razoabilidade, proporcionalidade, isonomia, economicidade, competitividade e justo preço, que garantem uma boa relação contratual e benéfica a todas as Partes.

Ressalta-se ainda que essas exigências de uma contratação sem considerar tais aspectos se apresentaram totalmente desproporcionais, inoportunas e sem qualquer respaldo técnico e legal em alguns setores e serviços (ex. telecomunicações, energia elétrica, etc.), principalmente se considerada a magnitude e complexidade das redes e  serviços fornecidos, com condições e localidades completamente diversas e extensas  para pleno atendimento da contratação.

 Corroborando com este entendimento, apresenta-se a jurisprudência abaixo colacionada:

CONTRATO ADMINISTRATIVO. MULTA. MORA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. REDUÇÃO. INOCORRÊNCIA DE INVASÃO DE COMPETÊNCIA ADMINISTRATIVA PELO JUDICIÁRIO. INTERPRETAÇÃO FINALÍSTICA DA LEI. APLICAÇÃO SUPLETIVA DALEGISLAÇÃO CIVIL. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. 1. Na hermenêutica jurídica, o aplicador do direito deve se ater ao seu aspecto finalístico para saber o verdadeiro sentido e alcance da norma. 2. Os Atos Administrativos devem atender à sua finalidade, o que importa no dever de o Poder Judiciário estar sempre atento aos excessos da Administração, o que não implica em invasão de sua esfera de competência. 3. O art. 86, da Lei nº 8.666/93, impõe multa administrativa pela mora no adimplemento do serviço contratado por meio de certame licitatório, o que não autoriza sua fixação em percentual exorbitante que importe em locupletamento ilícito dos órgãos públicos. 4. Possibilidade de aplicação supletiva das normas de direito privado aos contratos administrativos (art. 54, da Lei de Licitações).5. Princípio da Razoabilidade. 6. Recurso improvido. (STJ, REsp 330677/RS, Ministro JOSÉ DELGADO, T1 - PRIMEIRA TURMA, Publicado em DJ 04.02.2002).

 Evidencia-se ainda situações em que os administradores optam pela rescisão contratual mesmo observados atrasos irrelevantes ou insuficientes para justificar tal conduta, principalmente quando não há danos ou prejuízos gravosos para o órgão contratante.

 É comum evidenciar a postura administrativa apenas pró-forma, sob a justificativa de assegurar uma "lisura" ao processo de penalidade e de rescisão contratual, inclusive com a inclusão da ocorrência gravosa em seus cadastros públicos (CADIN, SICAF, etc.), ensejando dano ao particular ainda mais lesivo, já que estará impedido de participar de licitações promovidas no país.

 Em tais situações, o particular situa-se em absoluta condição de inferioridade frente à Administração, o que lhe causa sérios danos, considerados os vultuosos investimentos e recursos aportados na prestação dos serviços.

 Por todo o exposto, considerando-se essencial a aplicação de multa, sem qualquer intenção de privilegiar a imunidade, esta deve sempre a refletir a prova material indiscutível, razoabilidade, legalidade e proporcionalidade obrigatoriamente presentes nos atos praticados pela Administração Pública.

Ademais, é fundamental ainda que não se perca de vista o caráter finalístico da norma, considerando-se sempre os fatos/ocorrências que deram origem a eventual atraso/inadimplemento, assim como a conduta e a boa fé do fornecedor na busca de soluções eficazes para resolução dos problemas identificados, de forma a se evitar multas arbitrárias e com manifesto vício de falta de razoabilidade.

A inobservância de tais fatores, cujo cumprimento deve ser obrigatório, acaba por influenciar o particular a recorrer à esfera judicial na intenção de fazer valer seus direitos legalmente garantidos. Neste campo, caberá ao Judiciário avaliar e julgar as ações como árbitro independente e sem qualquer proteção ao Poder Público do qual integra, de modo a se permitir rever conceitos de supremacia do poder público sobre o interesse privado, especialmente quando o particular assume obrigações e responsabilidades de elevadas complexidade e monta, decorrentes da execução de serviços que há muito já não são asseguradas e executadas  pelo Estado, considerada às necessidades de melhorias e ampliação dos serviços por empresas com maior expertise/especialização, não sendo justo imputar onerosa e desproporcional sanções e responsabilidades ao particular, que poderá amargar elevados prejuízos muito além dos pressupostos legais vigentes.      

O débito decorrente da execução de camadas de pavimento (sub-base, base, capa asfáltica) em espessura inferior à prevista no projeto deve ser quantificado em função da redução da vida útil prevista para o pavimento, a qual reflete o real prejuízo sofrido pela Administração, e não pelo valor do material ou serviço pagos que não foram aplicados na obra.

No âmbito do Monitoramento das determinações proferidas no Acórdão 2550/2014-Plenário, que apreciara denúncia a respeito de possíveis irregularidades no processo licitatório e na execução dos serviços de restauração e melhoramento da BR-158/MT (km 637,30 ao km 697,40), a unidade técnica observou que os resultados das sondagens e ensaios de campo providenciadas pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit), a fim de cumprir a deliberação monitorada, apontavam discrepâncias significativas entre as espessuras de projeto e as encontradas no pavimento. Ocorre que o número de amostras coletadas não se mostrara suficiente, na maior parte dos trechos, para se concluir pela rejeição dos serviços, razão pela qual se propôs determinar a realização de nova coleta de amostras. Em relação aos trechos cuja amostragem se mostrara adequada, a unidade técnica apresentou cálculo preliminar do superfaturamento decorrente da espessura insuficiente de CBUQ (concreto betuminoso usinado a quente). Nesse ponto, a relatora divergiu parcialmente da unidade técnica ao observar que, para apurar o valor do débito, aquela unidade “multiplicou a quantidade de materiais (CBUQ e cimento asfáltico de petróleo - CAP) que, apesar de pagos, não foram aplicados na obra, pelos respectivos preços unitários”. Anotou que, ao assim proceder, estar-se-ia “buscando unicamente a restituição dessa diferença à Administração Pública”. Contudo, dever-se-ia apurar o prejuízo total causado pela irregularidade aos cofres públicos. Esclareceu que, na hipótese de camadas de pavimento (sub-base, base ou capa asfáltica) serem executadas em espessura inferior à prevista no projeto, a consequência será a redução de vida útil da rodovia, “a qual não varia linearmente com a espessura dessas camadas, e sim exponencialmente”. Prosseguiu a relatora explicando, a título de exemplo, que “uma redução de 30% na espessura da capa asfáltica pode provocar uma redução de 80% na vida útil do pavimento. E é essa redução que reflete o prejuízo sofrido pela Administração”. Pontuou que “o dimensionamento de um pavimento é feito em função de uma vida útil prevista (cerca de 10 anos, em geral)”. Sendo assim, para aferição do dano real ao erário, faz-se necessário “calcular qual a nova vida útil prevista considerando as espessuras de camadas efetivamente executadas”, em vez de simplesmente atribuir o valor correspondente aos materiais que a contratada não aplicou na obra. Anuindo à proposta da relatora, o Tribunal proferiu acórdão determinando ao Dnit, entre outras providências, que, na hipótese de a empresa executora não realizar a correção dos serviços nos trechos com espessura inferior à prevista no projeto, “calcule o prejuízo havido, com base na redução de vida útil do pavimento, e instaure a competente tomada de contas especial”. Acórdão 3021/2015-Plenário, TC 004.068/2015-7, relatora Ministra Ana Arraes, 25.11.2015.

A cobrança pelo fornecimento do edital de licitação é limitada ao custo de sua reprodução, conforme dispõe o art. 32, § 5º, da Lei 8.666/93, não se admitindo a inclusão de outros custos, como os relativos a publicações em jornais de grande circulação e diários oficiais.

Auditoria realizada em obras de esgotamento sanitário no Município de Porto Murtinho/MS, custeadas com recursos repassados pela Fundação Nacional de Saúde (Funasa), apontara, entre outras irregularidades, a cobrança, pelo fornecimento do edital do respectivo certame, de valor acima do custo efetivo de reprodução gráfica (R$ 1.000,00), procedimento esse em desconformidade com o estabelecido no art. 32, § 5°, da Lei 8.666/93 e com a jurisprudência do TCU, consubstanciada, entre outros, nos Acórdãos 2715/2008, 54/2008 e 409/2008, todos do Plenário. Anotou o relator que “a redação desse dispositivo é clara no sentido de que só poderia ser cobrado, dos interessados, o valor correspondente ao custo das cópias fornecidas. Dessa forma, não há como acolher o argumento dos responsáveis de que, de forma discricionária, a Administração poderia cobrar outros custos para o fornecimento do edital, como os relativos a publicações em jornais de grande circulação e nos diários oficiais”. Nesse passo, diante dessa e de outras irregularidades que comprometeram o caráter competitivo do certame, acolheu o Plenário a proposta do relator de rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis e aplicar-lhes, de forma individual, a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92. Acórdão 3014/2015-Plenário, TC 010.756/2011-6, relator Ministro Walton Alencar Rodrigues, 25.11.2015.

Para a contratação direta de profissional do setor artístico (art. 25, inciso III, da Lei 8.666/93) por meio de intermediário, exige-se a comprovação da existência de contrato de exclusividade entre a empresa ou o empresário contratado e o artista, não sendo suficiente documento que confere exclusividade apenas para o dia da apresentação e restrita à localidade do evento.

Tomada de Contas Especial instaurada pelo Ministério do Turismo apurara irregularidades na prestação de contas de convênio que tinha por objeto a contratação de shows artísticos para o I Festival Cultural Arraiá de Uru/SP. Entre as irregularidades apontadas, destacara-se a “ausência de cópias dos contratos de exclusividade dos artistas com o empresário contratado, tendo em vista que foi utilizada a inexigibilidade de licitação prevista no art. 25, inciso III, da Lei 8.666/93”. Ao analisar o ponto, o relator registrou que, “conforme a Lei de Licitações, a contratação direta de profissional do setor artístico só é admissível se houvesse, no caso concreto, comprovação da exclusividade entre a [empresa] e as atrações musicais. O responsável trouxe aos autos atestado no qual o representante legal da [banda] conferia à mencionada sociedade empresária a exclusividade apenas para o dia do evento (13/6/2008) e para o município de Uru/SP”. Explicou o relator que “essa autorização, exclusiva para o dia e para a localidade do evento, não tem sido aceita por esta Corte de Contas, a exemplo do contido nos Acórdãos 96/2008-Plenário - anterior ao convênio em análise - e 5.769/2015-Primeira Câmara. Do contrário, haveria um desvirtuamento do propósito previsto no art. 25, inciso III, da Lei 8.666/1993”. Por fim, destacou que o Acórdão 96/2008-Plenário, dirigido ao Ministério do Turismo, “foi expresso ao ressaltar que ‘o contrato de exclusividade difere da autorização que confere exclusividade apenas para os dias correspondentes à apresentação dos artistas e que é restrita à localidade do evento’ ”. Consignou o relator que essa e outras irregularidades seriam incorporadas na fixação da multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/92. O Tribunal, alinhado ao voto do relator, decidiu julgar irregulares as contas do responsável e condená-lo ao pagamento do débito apurado, aplicando-lhe ainda a multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/92. Acórdão 7770/2015-Primeira Câmara, TC 026.277/2014-0, relator Ministro Benjamin Zymler, 1.12.2015.

Quando caracterizada a atuação de cartel em processos de contratação pública, o prejuízo causado à Administração poderá ser avaliado pela diferença entre o preço praticado no ambiente cartelizado e o preço que seria praticado em ambiente competitivo, estimada mediante utilização de técnicas de econometria e de análise de regressão consagradas internacionalmente. O parâmetro assim obtido pode servir de base para avaliação da legalidade e da legitimidade de acordos de leniência que venham a ser pactuados com base na Lei 12.846/13 (Lei Anticorrupção).

Em processo de Acompanhamento autuado com fulcro na IN TCU 74/15, que dispõe sobre a fiscalização pelo TCU dos processos de celebração de acordos de leniência inseridos na sua competência, analisaram-se contratos e documentos referentes à Operação Lava Jato. Buscara-se fixar um parâmetro de avaliação dos valores a serem ressarcidos aos cofres da Petrobras, em decorrência do prejuízo causado pelo suposto crime de cartel em licitações da estatal. O relator destacou que a apuração do dano compreendeu certa peculiaridade, pois o propósito do cartel é aproximar, artificialmente, o ambiente normal de mercado a uma situação de monopólio ou oligopólio que possibilita a prática de preços superiores aos observados em situação de concorrência. Assim, em vez da comparação com parâmetros de preços especificados em lei como referências de mercado (Sinapi e Sicro, principalmente), o exame requereu forma diferenciada de aferição do dano, consistente, segundo o relator, na diferença entre o que a Petrobras pagou e o que despenderia de fato pelo bem, em um ambiente de competição regular, sem a existência de cartel. Destacou que a unidade técnica identificara diversos métodos reconhecidos nos Estados Unidos e na União Europeia, tendo optado pela abordagem baseada em métodos comparativos, que estima o cenário contrafactual. Consistiu a metodologia, basicamente, na comparação do comportamento da variável que se quer estudar, no caso o desconto ofertado pelos contratados frente ao orçamento da Petrobras, nos cenários com cartel (factual) e sem a infração (contrafactual). Para tanto, utilizaram-se técnicas econométricas, com base em análise de regressão, a partir de dados das contratações da estatal e das informações de processos judiciais em curso, fornecidos pela própria Petrobras e pelo Poder Judiciário. Com relação à possibilidade de utilização dessas técnicas no ordenamento jurídico brasileiro, o relator observou que, no caso específico do controle orçamentário e financeiro realizado pelo TCU, o próprio Regimento Interno admite, em seu art. 210 § 1º, inciso II, que a apuração do débito pode se dar mediante “estimativa, quando, por meios confiáveis, apurar-se quantia que seguramente não excederia o real valor devido”. Assim, considerou “adequado o uso da metodologia proposta pela unidade técnica, desde que seja assegurada a confiabilidade dos resultados encontrados, a partir do uso das técnicas oferecidas pela ciência estatística”. Como resultado da aplicação da metodologia, obteve-se a estimativa de que a atuação do cartel reduz em 17%, em média, o desconto ofertado em cenário competitivo. Diante dos parâmetros estatísticos de confiabilidade e significância verificados, o relator reputou “adequadas as conclusões a que chegou a unidade técnica, cujos resultados podem ser utilizados como parâmetro de verificação da correção do valor do dano causado em virtude de práticas colusivas, no âmbito de acordo de leniências a serem submetidos à apreciação desta Corte de Contas”. Acolhendo na íntegra a proposta do relator, o Tribunal deliberou, entre outras providências, por encaminhar cópia do estudo realizado pela unidade técnica aos diversos órgãos envolvidos na apuração dos ilícitos e à Petrobras, alertando-os que: i) “o valor mais provável” do potencial prejuízo causado à Petrobras com a redução dos descontos nas licitações, no período de 2002 a 2015, em razão da existência dos cartéis na Diretoria de Abastecimento, é de 17% em relação à estimativa das licitações tomando por base metodologia econométrica e dados de regressão consagrados internacionalmente e fartamente aceitos pelas cortes americanas (Harkrider e Rubinfeld - 2005; e Korenblit - 2012) e brasileiras (Supremo Tribunal Federal (STF), RE 68.006-MG); ii) o “potencial prejuízo” informado refere-se ao chamado overcharge, assim denominado como a diferença entre o valor cobrado por um determinado produto em um ambiente monopolizado e o valor que deveria ser cobrado caso este produto fosse vendido em um ambiente competitivo; iii) o parâmetro informado, na ausência de dado mais robusto, em presunção juris tantum, servirá de base para a avaliação de legalidade e legitimidade dos eventuais acordos de leniência que venham a ser pactuados com base na Lei 12.846/13 (Lei Anticorrupção), nos termos da IN TCU 74/2015, especificamente no que se refere aos contratos executados na Diretoria de Abastecimento da Petrobras em que participaram as empresas investigadas na Operação Lava Jato. Acórdão 3089/2015-Plenário, TC 005.081/2015-7, relator Ministro Benjamin Zymler, 2.12.2015.

As Organizações Sociais, em suas contratações mediante uso de verbas públicas, não estão sujeitas à observância dos estritos procedimentos das normas gerais de licitações e contratos aplicáveis ao Poder Público, e sim aos seus regulamentos próprios, pautados nos princípios gerais aplicáveis à Administração pública.

Recurso de Reconsideração interposto pela organização social Associação Instituto Nacional de Matemática Pura e Aplicada questionou deliberação mediante a qual o Tribunal determinara à entidade que adequasse seu Regulamento de Aquisições de Bens e Serviços “às regras previstas no Decreto nº 5.504/2005, a fim de que essa Entidade passe a utilizar a modalidade licitatória ‘pregão’, preferencialmente na forma eletrônica, nas contratações de bens e serviços comuns, realizadas em decorrência de transferências voluntárias de recursos públicos da União, decorrentes de convênios ou instrumentos congêneres, ou consórcios públicos, evitando-se a contratação direta”. Analisando o mérito recursal, anotou o relator que “não deve ser exigido das Organizações Sociais — que não são integrantes da Administração Pública, e, portanto, não são destinatárias da obrigatoriedade de licitar, segundo a conceituação que se extrai da Constituição Federal (art. 22, inciso XXVII, e art. 37, inciso XXI) — a submissão às mesmíssimas regras aplicáveis à Administração Direita e Indireta, sobretudo porque tais organizações do setor privado devem gozar de maior flexibilidade em suas aquisições (compras e contratação de obras e serviços), o que não ocorreria com a sujeição aos estritos procedimentos previstos na Lei nº 8.666/93 ou na Lei nº 10.520/2002, mais formais e menos céleres”. Com esteio nas análises realizadas pela unidade instrutiva e pelo MP/TCU, prosseguiu o relator consignando que “as Organizações Sociais não se submetem às normas licitatórias aplicáveis ao Poder Público, devendo as suas contratações com terceiros — com previsão de dispêndios com suporte em verbas públicas – observar o que tiver sido disposto em regulamento próprio, que deve, isso sim, ser orientado pelo núcleo essencial dos princípios da Administração Pública referidos no art. 37, caput, da Constituição Federal, compatibilizando-se, dessa forma, a incidência dos princípios administrativos com as atributos mais flexíveis inerentes ao regime de direito privado”.  Nesses termos, acolheu o Colegiado a proposta da relatoria, para, no mérito, dar provimento ao recurso, tornando sem efeito a determinação questionada. Acórdão 5236/2015-SegundaCâmara, TC 029.423/2013-9, relator Ministro Raimundo Carreiro, 11.8.2015.

Para fins de dispensa de licitação com fundamento no art. 24, inciso XXIII, da Lei 8.666/93, entende-se por controlada a empresa em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto, em analogia ao conceito do art. 165, § 5º, inciso II, da Constituição Federal, que baliza a noção de empresa controlada.

Representação formulada por unidade técnica especializada do TCU questionara possíveis irregularidades em processo de aquisição de participação acionária em empresade transporte aéreo de cargas pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), com o fito de, posteriormente, contratá-la diretamente, mediante a dispensa de licitação capitulada no art. 24, inciso XXIII, da Lei 8.666/93. Em preliminar, relembrou o relator que a ECT logroumodificar seu objeto social, que passou a admitir, dentre suas competências,“a exploração dos serviços postais de logística integrada, financeiros e eletrônicos”, podendo, para tal, “constituir subsidiárias” e “adquirir o controle ou participação acionária em sociedades empresárias já estabelecidas”, mediante alterações introduzidas pela Lei 12.490/11 no Decreto-Lei 509/69, o qual criou a empresa. Segundo o relator, “é com base em tal permissivo que a ECT está em processo de aquisição de uma empresa para operacionalizar o transporte aéreo da carga postal”. E, a teor da Representação oferecida pela unidade técnica, tal processo poderia resultar em dano ao erário ou irregularidade grave, por controversaa contratação direta, com esteio no  art. 24, inciso XXIII, da Lei 8.666/93, de empresa em que a estatal contratantevenha a possuir participação acionária minoritária, como no caso analisado. Segundo a representante, contratações diretas nesses moldes poderiam configurar “burla à licitação e consequente inobservância aos princípios da isonomia, legalidade, impessoalidade, entre outros”.Realizadas as oitivas regimentais, anotou o relator que a primeira questão a ser discutida nos autos é a própria motivação para a aquisição da participação societária em comento, que, conforme concluiu a unidade instrutiva, está alicerçada na“possibilidade de contratá-la [a empresa aérea]diretamente, com base no art. 24, inciso XXIII, da Lei 8.666/1993”.Tal intenção restara evidente em consulta formulada pela ECT à Advocacia-Geral da União, acerca da possibilidade legal da contratação direta de subsidiárias e da aquisição de controle e participação acionária em empresas estabelecidas, com o fito de contratá-las por dispensa de licitação. Analisando esse modelo de negócios, o relator registrou que, basicamente, trata-se de “formar sociedades com companhias por intermédio de participações acionárias minoritárias, para que, em seguida, as empresas prestem serviços para a entidade pública, mediante contratação direta”.Tal estratégia, prosseguiu,“parece ter sido idealizada para possibilitar a flexibilização da atuação do Estado, com o fito de liberar determinadas áreas ou atividades das empresas estatais dos procedimentos burocráticos e formais impostos aos órgãos públicos em geral, tais como: (...) subordinação às normas de licitações e contratos administrativos (art. 1º, parágrafo único, da Lei 8.666/1993); etc.”. No que respeita à hipótese de dispensa de licitação pretendida (contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços), anotou o relator que “para os fins de direito público regulados pela Lei 8.666/1993 (licitações e contratos da Administração Pública), a definição do termo ‘controlada’ deve ser a mesma que apresenta em outras normas jurídicas de natureza pública. Como dito, o art. 165, § 5º, inciso II, da CF/1988, inserido em capítulo que trata de finanças públicas, faz menção às ‘empresas em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto’, que é a noção que passou a balizar o conceito de empresa controlada no nível infraconstitucional”. Nesse sentido, prosseguiu, “não me afigura plausível a tese de que uma empresa investida com participação estatal minoritária não seja ‘controlada’ para os fins do art. 1º, parágrafo único, da Lei 8.666/1993 (o que causaria sua subordinação às normas de licitações e contratos administrativos), mas que se pretenda ‘controlada’ para os fins do art. 24, inciso XXIII, da mesmíssima Lei (o que dispensaria a licitação para a sua contratação). Reputo mais crível que o sentido do termo ‘controlada’ seja um só em todo o corpo da Lei 8.666/1993”. Nesse sentido, asseverou o relator não ter dúvidas que “a vontade legislativa para os fins de direito público regulados pela Lei 8.666/1993 foi dispensar o procedimento licitatório somente entre entes da Administração nos quais o Estado detém a titularidade da maioria do capital votante, a fim de dar atendimento aos interesses públicos, transcendentes aos meramente privados”. Nesses termos, acolheu o Plenário a proposta da relatoria, para, dentre outros comandos, julgar procedente a Representação, assinando prazo para que a ECT anule o processo de aquisição de participação acionária objeto da representação, cientificando a empresa de que “para fins de aplicação do art. 24, inciso XXIII, da Lei 8.666/1993, entende-se por controlada a empresa em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto, em analogia ao conceito insculpido no art. 165, § 5º, inciso II, da CF/1988, que baliza a noção de empresa controlada para fins de direito público no nível infraconstitucional”. Acórdão 1985/2015-Plenário, TC 001.577/2015-8, relator Ministro Bruno Dantas, 12.8.2015.

Para apuração de superfaturamento em contratos de obras públicas, admite-se a utilização de valores obtidos em notas fiscais de fornecedores das contratadas como parâmetro de mercado (acrescido dos custos indiretos e do BDI), quando não existirem preços registrados nos sistemas referenciais e o insumo provier de um mercado monopolístico.

Relatório de Inspeção realizada no Departamento Nacional de Obras Contra as Secas (Dnocs) apontara indícios de sobrepreço em contrato destinado à construção da infraestrutura básica de irrigação do Projeto Tabuleiro de Russas - 2ª Etapa, em especial no item “tubos de ferro fundido”. Ao analisar as oitivas regimentais, o auditor instrutor contestou a metodologia utilizada pela equipe de fiscalização para apuração do sobrepreço, destacando que “embora a utilização das notas fiscais para verificação da compatibilidade dos preços contratados com aqueles praticados pelo mercado seja juridicamente possível, não se afigura a melhor solução, no presente caso concreto, uma vez que tal metodologia ‘somente se mostra possível quando a diferença entre os preços do orçamento e aqueles efetivamente incorridos são irrazoáveis, desproporcionais ou inaceitáveis’ ”. Nesse sentido, concluiu o auditor pela inexistência de sobrepreço, uma vez que a diferença a maior observada nos preços contratuais seria de apenas 1,28% do preço total do ajuste na data base de abril/2008, obtida em uma amostra de apenas 49,24% do contrato. O diretor e o titular da unidade técnica, porém, divergiram desse entendimento. Ressaltou o diretor que as diferenças observadas nos preços contratuais a partir do exame das notas fiscais (situadas entre 26% e 71%, com uma variação média ponderada de 53%), não estariam “numa faixa de variabilidade aceitável de mercado, não podendo, portanto, ser excluída [a amostra formada por tubos de ferro fundido] da análise total do sobrepreço realizada”. O titular da unidade técnica acrescentou que "não havia, nos sistemas de referência oficiais e subsidiários, paradigmas de preço na data-base de abril/2008”, e que a empresa que emitira as notas fiscais seria “o único produtor e fornecedor de tubos de ferro fundido no Brasil, operando em um mercado monopolista, o que levou à descontinuidade da divulgação da referência de mercado pelo IBGE no âmbito do Sinapi”.  O relator, endossando as conclusões do diretor e do titular da unidade técnica, ressaltou que, conforme os Acórdãos 157/2009-Plenário e 993/2009-Plenário, “o uso das notas fiscais para apuração de sobrepreço em contratos de obras públicas se mostra possível desde que haja ‘incoerências grosseiras nos preços dos insumos, e nas hipóteses em que tais inconsistências sejam materialmente relevantes e capazes de propiciar um enriquecimento ilícito do contratado’ ” . Sobre o caso em exame, destacou o relator que, para formar o preço de referência, a unidade técnica utilizara “o custo direto de aquisição da contratada junto ao fabricante (...) acrescido dos seguintes custos: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI de 5%, Diferença de Alíquota do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS de 3% e frete de 20%”, fazendo ainda incidir, sobre o custo total obtido, o percentual de 35,22%, referente ao BDI do contrato. Diante do exposto, concluiu o relator que o preço de referência obtido “levou em conta todos os custos envolvidos na cadeia de fornecimento dos insumos, não havendo, portanto, nenhum reparo a fazer na metodologia usada pela unidade técnica”. Além disso, destacou o relator o conservadorismo da análise realizada pela unidade técnica, uma vez que adotara o BDI contratual de 35,22 %, “percentual bem acima do atualmente aceito pelo Tribunal como adequado”, utilizando ainda notas fiscais “emitidas entre janeiro e março de 2009 como base para a obtenção do preço de referência de abril/2008, quase um ano antes”. Por fim, ao rebater novos argumentos de defesa apresentados  pela contratada, a qual invocara precedentes do Tribunal que afastaram o uso dos custos incorridos pelo contratado como base para a obtenção do preço de mercado (Acórdãos 910/2014-Plenário e 2784/2012-Plenário), o relator registrou que “não se nega que esse é o entendimento correto à luz do regime jurídico dos contratos administrativos e do próprio sistema econômico do país que prega a liberdade de iniciativa e a busca do lucro”. Contudo, ressalvou, “em situações extremas como a que ora se enfrenta, em que não existem preços nos sistemas referenciais e o insumo analisado foi adquirido em um mercado monopolístico, julgo que o valor obtido das notas fiscais, acrescido de custos indiretos e BDI acima do atualmente aceito pelo TCU, constitui um parâmetro seguro do valor de mercado do bem. Tomando por base a ideia de abuso de direito e os princípios da boa-fé contratual e do não enriquecimento sem causa, entendo que os preços praticados pela contratada excedem o limite do razoável, não podendo ser considerados compatíveis com os de mercado”. Caracterizado o dano ao erário, o Tribunal, pelos motivos expostos pelo relator, decidiu converter os autos em tomada de contas especial, determinando à unidade técnica, dentre outras medidas, que “envide esforços para ampliar a amostra de itens do Contrato (...) a ser usada para a análise da ocorrência de sobrepreço, averiguando, inclusive, as pesquisas de preço eventualmente realizadas pelo Dnocs com vistas ao exame da economicidade do ajuste antes do início da execução contratual”. Acórdão 1992/2015-Plenário, TC 028.869/2011-7, relator Ministro Benjamin Zymler, 12.8.2015.

A exigência de regularidade ambiental como critério de qualificação técnica é legal, desde que não represente discriminação injustificada entre os licitantes, uma vez que objetiva garantir o cumprimento da obrigação contratual e é essencial para que o objeto da licitação seja executado sem o comprometimento do meio ambiente.

Pedidos de Reexame questionaram deliberação da Segunda Câmara, mediante a qual fora aplicada multa aos recorrentes em face de exigência de documentação, como critério de qualificação técnica, que comprovasse a regularidade ambiental (licença de operação) de usina de asfalto em concorrências promovidas pelo município de Mossoró/RN, para a execução de obras de recapeamento e restauração da pavimentação asfáltica. Analisando o mérito recursal, anotou o relator não sercrível“falar em favorecimento de determinado licitante, considerando-se que a exigência da regularidade ambiental contemplava tanto as empresas que eventualmente possuíssem usina, quanto aquelas que necessitassem de um Termo de Compromisso de fornecimento do concreto betuminoso”. Ademais, prosseguiu, a mencionada exigência “não feriu o caráter competitivo do certame, uma vez que teve por objetivo garantir o cumprimento da obrigação, ou seja, dar certeza à Administração de que o serviço seria executado”. E indagou: “de que adiantaria viabilizar a participação de outros interessados — com o infundado receio de ferir o caráter competitivo do certame — para, depois, por falta da garantia estabelecida no Termo de Compromisso, correr-se o risco de o serviço não poder ser realizado, ser realizado com atrasos, ou, mais grave ainda, ser realizado com desrespeito ao meio ambiente, cujo dever de preservá-lo, para ‘as presentes e futuras gerações’, é imposto tanto ao Poder Público, quanto à coletividade (art. 225 da Constituição Federal)?”. Assim, registrou, “as exigências editalícias não só não feriram o § 6º do art. 30 da Lei nº 8.666/93 (objeto de questionamento no acórdão recorrido), como, na verdade, vieram ao encontro da pretensão legal. É que a regularidade ambiental — requerida de forma indistinta de todos os licitantes — pode ser vista como uma necessidade essencial para que o objeto da licitação seja executado sem o comprometimento ambiental”. Nesse passo, concluiu o relator que “não houve ofensa nem à competitividade nem à igualdade de condições entre os concorrentes; tampouco pode-se, no meu sentir, apontar restrição ao caráter competitivo do certame”. À vista do exposto, o Colegiado acolheu a proposta do relator, dando provimento aos recursos, para tornar insubsistentes as multas aplicadas aos recorrentes. Acórdão 6047/2015-SegundaCâmara, TC 037.311/2011-5, relator Ministro Raimundo Carreiro, 25.8.2015.

O tratamento tributário diferenciado previsto na Lei 12.546/11 não ampara a adoção de dois orçamentos estimativos como critério de aceitabilidade de preços máximos na licitação, a depender de a licitante recolher a contribuição previdenciária sobre o valor da receita bruta ou sobre o valor da folha de pagamento.

Embargos de Declaração opostos pelo Diretor-Geral da Câmara dos Deputados apontaram possíveis omissão e obscuridade em deliberação adotada pela Segunda Câmara, relativa à adoção de mais de um orçamento nas licitações que envolvam a contratação de serviços com licitantes beneficiários da desoneração tributária prevista na Lei 12.546/11. Em síntese, aduzira o embargante que “não ficou suficientemente claro qual orçamento deve constar como valor global anual estimado da contratação, se é o que leva ou aquele que não leva em consideração o regime diferenciado de tributação”. Em preliminar, registrou o relator que “os serviços a que se referem o embargante são aqueles em que as empresas usufruem do benefício da desoneração da folha salarial, nos termos da Lei nº 12.546/2011”. No mérito, registrou não assistir razão ao embargante já que o acórdão embargado cuidara adequadamente da matéria ao emitir ciência à Casa Legislativa da seguinte impropriedade no pregão analisado: “ausência de amparo legal para a adoção de dois orçamentos diferentes, a serem utilizados como critério de aceitabilidade de preços máximos, a depender de a licitante recolher a contribuição previdenciária incidente sobre o valor da receita bruta ou recolher as contribuições previdenciárias incidentes sobre a folha de pagamento, considerando-se, ainda, que o ordenamento legal pátrio prevê o tratamento diferenciado, sem que haja afronta à isonomia, nos termos da Lei 12.546/2011”. Como apontado na peça instrutiva, “a previsão de diferentes critérios de aceitabilidade de preços máximos não impactará o critério de julgamento do certame (menor preço) e que, apenas na situação improvável de não participação de empresa beneficiada pela Lei 12.546/2011 o preço máximo para empresas que recolhem a contribuição pela folha de pagamentos seria aplicado”. Assim, ainda na peça instrutiva, “tendo em vista que o critério de julgamento do pregão é o menor preço, para que uma determinada empresa se sagre vencedora do pregão deverá ofertar a proposta de menor valor, independentemente do regime de contribuição previdenciária em que se enquadre”.  Nesse contexto, em vista da ausência de ofensa ao princípio da isonomia, o Colegiado acolheu a proposta da relatoria, rejeitando, no mérito, os Embargos de Declaração.Acórdão 6013/2015-Segunda Câmara, TC 013.680/2015-3, relator Ministro Augusto Nardes, 25.8.2015.

De 23 a 30 deste mês tenho a honra de ministrar o Curso de TR na ARPE.
Pessoal, o Blog está pronto para vocês!
Espero que aproveitem!!!
Abraços
Petrônio Gonçalves
Editor

A realização de licitação, a assinatura de contrato e o início de obras com adoção de projeto básico deficiente, sem os elementos exigidos em lei, por si sós, caracterizam irregularidade grave passível de aplicação de multa aos responsáveis.

Auditoria realizada nas obras de construção de unidades habitacionais em Porto Alegre (RS), vinculadas a contratos de repasse no âmbito do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC), apontara, dentre outros achados, a utilização de projeto básico deficiente e desatualizado. Segundo a equipe de auditoria, “foi utilizado um projeto elaborado para outro tipo de edificação”, o que teria gerado “vários aditivos contratuais de alteração de quantitativos de serviço e de aumento de prazo”. Foram chamados em audiência os ex-diretores, o coordenador de obras e o ex-superintendente de urbanismo, todos do Departamento Municipal de Habitação, além do arquiteto da Caixa Econômica Federal (mandatária da União). Em análise, posicionou-se a unidade instrutiva pelo acolhimento das razões de justificativa e exclusão da responsabilidade do coordenador de obras e do arquiteto da Caixa, por restar evidenciado que suas condutas não concorreram para a irregularidade. Quanto aos ex-diretores e o ex-superintendente, responsáveis pela aprovação do projeto básico deficiente, as conclusões da equipe técnica foram pela rejeição das razões de justificativa, com proposição de multa. Endossando as conclusões da unidade técnica, registrou o relator que o art.6º, inciso IX, da Lei 8.666/93 “estabelece de forma clara as características esperadas de um projeto básico, sendo exigência imprescindível para realização de qualquer obra pública, porquanto a sua utilização correta visa a resguardar a Administração Pública de atrasos em licitações, superfaturamentos, aditamentos contratuais desnecessários, modificações no projeto original, entre outras ocorrências indesejáveis que geram consequências e entraves à execução das obras”. Ao rejeitar as justificativas apresentadas, o relator destacou que o fato de o projeto básico ter respaldo da área técnica não afasta o dever do administrador público de observar a conveniência e oportunidade do ato para o interesse público. Além disso, “antes de decidir deve o agente público verificar a aderência dos seus atos à lei. E, no caso deste processo, não se observou o artigo 6º, inciso IX, da Lei 8.666/1993, que estabelece os elementos e as características necessárias ao projeto básico”.Por fim, mencionou diversos julgados da jurisprudênciado TCU que, em situações similares, decidira aplicar multa aos responsáveis, dentre eles o Acórdão 610/2015-Plenário, segundo o qual “a realização de licitação, assinatura de contrato e o início de serviços sem que haja adequado projeto básico para a obra, com os elementos exigidos em lei, levando à necessidade de reformulação do projeto, são condutas graves que conduzem à aplicação da multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei n.º 8.443/92”.Nesse contexto, o Tribunal, acolhendo o voto da relatoria, decidiu aplicar aos responsáveis a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92.Acórdão 2158/2015-Plenário, TC 000.291/2010-2, relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer, 26.8.2015.

Não é admissível a utilização do regime de contratação integrada quando o objeto a ser licitado já dispuser de projeto executivo em sua totalidade, uma vez que as soluções de engenharia estarão previamente definidas, afastando as condições previstas no art. 9º da Lei 12.462/2011 para a aplicação do instituto.

Auditoria realizada na Secretaria de Aviação Civil (SAC/PR)avaliara um dos projetos padrão a serem utilizados pelo órgão nas licitações do Programa de Aviação Regional. Para execução do programa, a Secretaria de Aviação Civil firmou convênio com o Banco do Brasil (BB), que, a partir das diretrizes estabelecidas pela SAC/PR, será responsável pelas ações administrativas, aí incluídas as licitações e contratações. A equipe de fiscalização apontara diversos achados relacionados a inconsistências na planilha orçamentária, decorrentes de inadequação nos quantitativos, nos coeficientes de produtividade ou de consumo, nos referenciais de preços unitários e nas taxas de BDI, além de outras falhas em composições de custos específicas. Ao analisar a matéria, a unidade técnica, considerando que o projeto objeto da fiscalização“é um dos elementos que irá constituir a futura licitação regida pelo RDC na modalidade de contratação integrada, na qual o custo global da obra é aferida mediante orçamento sintético ou metodologia expedita ou paramétrica (Lei 12.462/2011, art. 9º, §2º, inciso II), e a redução no valor total do orçamento não foi expressiva, cerca de 3% do valor original e abaixo da margem de erros para orçamentos paramétricos”, propôs apenas recomendar ao BB que efetuasse os ajustes detalhados no relatório de auditoria. O relator, contudo, divergiu desse entendimento, ressaltando que “a utilização da contratação integrada nas futuras licitações não serve de justificativa para conservação das falhas, pois o fundamento para adoção da referida modalidade no programa de aviação regional tem por ponto central as indeterminações nos outros componentes das instalações aeroportuárias, não no terminal de passageiros”. Observou ainda que “os projetos-padrão contratados pelo Banco do Brasil se pretendem ‘projetos executivos’ dos terminais e, ainda que seja razoável admitir a necessidade de algum detalhamento adicional no momento da execução, não é esperado que os concorrentes apresentem soluções essencialmente diversas daquelas indicadas nos modelos”. Ainda sobre a questão, acrescentou que “sequer poderia ser admitida a utilização da contratação integrada para licitar objeto para o qual já se dispõe de projeto executivo em sua totalidade, já que as soluções de engenharia já estariam previamente postas e não é possível vislumbrar circunstância que satisfaça as condições definidas no art. 9º da lei 12.462/2011 para aplicação do instituto. Não haveria espaço para inovação tecnológica ou para competição com foco em metodologias diferenciadas e, em se tratando de obras civis comuns, reduzidas seriam as hipóteses de execução com tecnologia de domínio restrito no mercado que permitam justificar a contratação integrada. O relator considerou ainda “questionável a opção do gestor de despender recursos com a elaboração de projeto detalhado e, em seguida, conferir flexibilidade ao particular na definição das intervenções”, uma vez que “a contratação integrada, em geral, importa na aceitação de maiores riscos pelos contratados e na consequente majoração dos custos para a Administração”. Por fim, relembrou o Acórdão 1850/2015-Plenário, que defende a obrigatoriedade “de se demonstrar a vantajosidade na utilização do regime de contratação integrada, especialmente quando a competição está associada às metodologias executivas propostas pelos licitantes”. Pelo que expôs, o relator concluiu que “as medidas corretivas recomendadas pela unidade instrutiva devem ser objeto de determinação ao Banco do Brasil, para que os projetos utilizados nas futuras licitações não incorram nas falhas já constatadas”. O Plenário acolheu o voto da relatoria, determinando ao Banco do Brasil que, previamente à utilização dos projetos padrão nas licitações, realizasse a correção das impropriedades indicadas na fiscalização. Acórdão 2209/2015-Plenário, TC 020.788/2014-2, relatora MinistraAna Arraes, 2.9.2015.

Não afronta o princípio constitucional da prévia licitação a possibilidade de antecipação das prorrogações dos contratos de arrendamento portuário celebrados sob a vigência da Lei 8.630/93 e precedidos de regular procedimento licitatório, desde que condicionada à realização de novos investimentos (art. 57, caput e § 1º, da Lei 12.815/13).

Em autos de Acompanhamento, o TCU avaliou os procedimentos adotados pela Secretaria dePortos da Presidência da República (SEP/PR) e pela Agência Nacional de Transportes Aquaviários(Antaq) para efetivação das prorrogações antecipadas de contratos de arrendamentos portuários, prevista no art. 57 daLei 12.815/2013, conhecida como Lei de Portos. Além dos aspectos operacionais analisados, a relatorasuscitou, ante o ineditismo do tema, o pronunciamento do Ministério Público junto ao TCU (MPTCU) acerca da constitucionalidade do referido dispositivo. O MPTCU manifestou-se no sentido de que “a disposição transitória estipulada no art. 57 da novel lei portuária é compatível com o ordenamento jurídico pátrio, inclusive no plano constitucional, sem que se vislumbre a ocorrência de vícios formais ou materiais de constitucionalidade”.Para fundamentar o seu posicionamento, o parquet especializado registrou as seguintes ponderações: a) “por disposição expressa, a norma abrange apenas os contratos de arredamentos firmados sob a vigência da Lei n.º 8.630/1993, integralmente revogada pela nova Lei dos Portos, não englobando contratos celebrados antes disso e que eventualmente ainda estejam em vigor”;b) não contempla “a prorrogação de eventuais contratos de arrendamento portuário que tenham sido celebrados após a Lei n.º 8.630/1993 mas sem o devido procedimento licitatório, uma vez que tais avenças são maculadas por insanável vício de origem, que as contamina por toda sua vigência e que não pode ser convalidado pelo mecanismo da renovação de prazo”; c)a exegesedo art. 57 da Lei de Portos segue “o entendimento consolidado na doutrina e jurisprudência, nosentido de que a prorrogação contratual não constitui direito adquirido do contratado, sendo decisão discricionária da Administração Pública, sujeita ao juízo de conveniência e oportunidade e às seguintes condições: i) a possibilidade de prorrogação deve ter constado do edital de licitação e do termo do contrato original, a bem dos princípios da isonomia e da impessoalidade; e ii) sua efetivação não é automática, pois demanda a demonstração prévia e inequívoca de que as condições do contrato em vigor permanecem vantajosas para a Administração, quando comparadas com o que se poderia obter no mercado por meio de nova licitação”;d)por causa da juridicidade na prorrogação convencional dos contratos de arrendamento portuário, “não se vislumbram óbices legais à antecipação temporal da implementação dessas prorrogações, condicionada à realização de investimentos previamente aprovados pela Administração”;e) a antecipação atende ao interesse público, pois é um dos mecanismos da Lei de Portos para atrair novos investimentos pelos atuais arrendatários, sem razões para realizar novos aportes de capital, uma vez que o prazo residual de vigência dos contratos é insuficiente para amortizar o novo valor a ser investido. A relatora, destacando a expressiva quantidade de pedidos de prorrogação protocolada na SEP/PR, com investimentos previstos na ordem de R$ 7,3 bilhões, acolheu integralmente as razões apresentadas pelo MPTCU. O Colegiado, seguindo o voto da relatoria, expediu determinações à Secretaria dePortos da Presidência da República estabelecendo condições a serem implementadas nos termos aditivos das prorrogações antecipadas. Acórdão 2200/2015-Plenário, TC 024.882/2014-3, relatora MinistraAna Arraes, 2.9.2015.

Os contratos redigidos em língua estrangeira devem ser traduzidos para a língua portuguesa nas hipóteses expressamente previstas em lei, quando houver solicitação nesse sentido por parte dos órgãos de controle, interno ou externo, ou por parte de qualquer interessado que tiver acesso ao contrato com amparo na Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527/2011).

Embargos de Declaração opostos pela Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras)contestara a seguinte determinação endereçada à estatal: “nos futuros contratos que vier a celebrar e que devam produzir efeitos jurídicos no Brasil, atente para a obrigatoriedade de os termos contratuais serem pelo menos redigidos em língua portuguesa”. Em síntese, a embargante alegara a “falta de amparo jurídico para a exigência de que todos os contratos firmados pela estatal sejam redigidos em língua portuguesa”, uma vez que a legislação “exige apenas a tradução para o português dos contratos celebrados em língua estrangeira”(grifos nossos).  Ao analisar o recurso, o relator abordou inicialmente a natureza dos contratos celebrados pela Petrobras, ressaltando que podem ser divididos em 3 grupos: contratos nacionais, contratos celebrados no exterior sem que devam produzir efeitos jurídicos no Brasil e contratos internacionais. Explicou o relator que os contratos nacionais (celebrados no Brasil, cujas partes sejam nacionais e cujo objeto será executado em território nacional) estariam submetidos somente ao sistema jurídico pátrio, não havendo dúvidas acerca da necessidade de que sejam redigidos em língua portuguesa. Quanto aos contratos celebrados no exterior sem que devam produzir efeitos jurídicos no Brasil (celebrados pelas subsidiárias da Petrobras no exterior com fornecedores e parceiros comerciais da região onde estão localizadas), ressaltou o relator que estariam “somente submetidos ao ordenamento jurídico em que foram constituídos e seria incabível a exigência de que fossem celebrados em idioma que não o local”. Para o relator, essa imposição traria “óbice à atividade negocial das subsidiárias da estatal no exterior, pois essas empresas deveriam, por exemplo, elaborar todos os seus contratos para aquisição de bens de expediente e prestação de serviços, dentre outros, em duas línguas - português e a língua local da subsidiária”, o que iria“onerar as contratações com custos de tradução”, provocando “insegurança jurídica nos contratados do exterior, os quais possivelmente não possuem expertise em firmar contratos em língua diversa daquela de seu país de origem”. Nesse sentido, endossando o parecer do Ministério Público, o relator considerou que “a determinação impugnada deve ter reduzido o seu campo de aplicação, de forma a não abarcar negócios jurídicos que não devam produzir efeitos no Brasil”. Em relação aos contratos de caráter internacional, vinculados a dois ou mais ordenamentos jurídicos, e decorrentes diretamente da atividade negocial da estatal, destacou o relator, com base na doutrina, que “a escolha do idioma pode ser objeto de negociação entre as partes, mas sem dúvida levará em conta os costumes e as práticas internacionais a respeito”.  Ainda sendo, concluiu, “exigir que os contratos internacionais celebrados pela Petrobras sejam redigidos em língua portuguesa, de forma diversa à prática de mercado, pode limitar o poder de negociação da estatal e até mesmo pôr em risco a celebração do contrato, ante a possibilidade de que a outra parte negociadora não aceite esses termos ou exija compensações para aceita-lo”. Em relação aos contratos internacionais associados à atividade-meio da estatal (menos relacionados a sua atividade negocial), ponderou que a “a adoção de contratos em língua estrangeira deve ser cercada de maiores cuidados. Isso porque, de acordo com os fundamentos adotados para os contratos nacionais, em especial considerando o princípio da transparência, os contratos administrativos, em regra, devem ser redigidos em português”. Diante do exposto, concluiu o relator “pela possibilidade de a Petrobras, em determinadas hipóteses, celebrar contratos em língua estrangeira”. Sobre a solução defendida no acórdão embargado, de que os contratos redigidos em língua estrangeira sejam acompanhados de versão em português, ponderou o relator que a exigência de duas versões oficiais “pode gerar insegurança jurídica para as partes e dificultar a própria celebração do negócio”, apresentando os mesmos inconvenientes da celebração de um contrato em língua diversa da usualmente utilizada pelo mercado. Ao tratar da exigência de tradução nos contratos, prevista no art. 224 do Código Civil, aduziu o relator que “a exigência indiscriminada de tradução sem que se preveja qualquer utilização para tanto, terá apenas o efeito de criar um ônus meramente burocrático para as empresas e cidadãos, aumentando os custos da realização de negócios”, de forma que a interpretação a ser conferida ao dispositivo legal é no sentido de que “a tradução deve ocorrer quando for prevista uma utilidade para tanto...”. Assim, concluiu o relator que, “além das hipóteses previstas expressamente em lei, deveria ser providenciada a tradução quando houver solicitação por parte dos órgãos de controle e por parte de qualquer cidadão, quando da disponibilização de documentos com fulcro na Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527/2011)”.O Plenário do Tribunal, pelos motivos expostos pelo relator, acolheu parcialmente os embargos, conferindo a seguinte redação ao acórdão recorrido: “De acordo com o princípio da publicidade, nos futuros contratos redigidos em língua estrangeira, providencie a tradução do instrumento para a língua portuguesa nas seguintes hipóteses: a) quando houver solicitação nesse sentido efetuada por órgão de controle interno ou externo; b) quando houver solicitação nesse sentido efetuada por interessado que tiver acesso ao contrato com fulcro na Lei 12.527/2011 (Lei de Acesso à Informação)”. Acórdão 2203/2015-Plenário, TC 006.588/2009-8, relator Ministro Benjamin Zymler, 2.9.2015.

A utilização do Sistema de Registro de Preços é adequada em situações em que a demanda é incerta, seja em relação a sua ocorrência, seja no que concerne à quantidade de bens a ser demandada.

Representação formulada por sociedade empresária questionara possíveis irregularidades em pregão eletrônico conduzido pelo Ministério da Integração Nacional – MI, destinado ao registro de preços, mediante adjudicação por lotes,para a aquisição eventual e futura de materiais e kits emergenciais para assistência humanitária e operação logística integrada de transporte e entrega, no socorro a pessoas que estejam sob risco iminente de desastres naturais ou já tenham sido afetadas por eles. Dentre os pontos questionados, destacara a representante que“o fato de o Sistema de Registro de Preços (SRP) não garantir uma contratação mínima do objeto faz com que surja uma tendência de que as empresas contratadas não estejam preparadas para atender tempestivamente à demanda”. No seu entendimento, tal circunstância “não daria à empresa contratada a segurança necessária para realizar uma aquisição prévia de parte do objeto antes da formalização da demanda”.Analisando a matéria, entendeu o relator que a alegação não poderia prosperar, “uma vez que a utilização do Sistema de Registro de Preços é adequada em situações como a que se encontra sob comento, ou seja, quando a demanda é incerta, seja em relação a sua ocorrência, seja no que concerne à quantidade de bens a ser demandada”. Afinal, prosseguiu, “não faria sentido realizar uma estimativa prévia e, com base nela, efetivar um processo licitatório, no qual tenham sido definidas quantidades exatas a serem adquiridas, sem saber nem se essas aquisições serão efetivamente necessárias. Num cenário bastante plausível, poderia haver a compra de bens que não seriam necessários”. Em conclusão, anotou, “a utilização do SRP no caso presente assegura que a Administração possa realizar, dentro dos valores de mercado, a aquisição dos kits/materiais nos quantitativos necessários para prestar o auxílio necessários às vítimas dos desastres naturais”.Diante disso, e uma vez afastada a gravidade dos demais pontos questionados, o Plenárioconsiderou improcedente a representação, indeferindo o pedido de concessão de medida cautelar e, dentre outras medidas, cientificando o Ministério da Integração Nacional das impropriedades remanescentes. Acórdão 2197/2015-Plenário, TC 028.924/2014-2, relator Ministro Benjamin Zymler, 2.9.2015.

É irregular a contratação de serviços por postos de trabalho, com medição e pagamento por hora trabalhada ou por posto de serviço, sempre que a prestação do serviço puder ser avaliada por determinada unidade quantitativa ou por nível de serviço alcançado (aferição por resultados), em obediência ao art. 3º, § 1º, do Decreto 2.271/97.

Em Auditoria realizada na área de licitações, contratos e convênios do Serviço de Apoio às Micro e Pequenas Empresas do Mato Grosso do Sul, fora apontada, entre as irregularidades encontradas, a ausência de critérios quantitativos para contratação e pagamento de serviços de manutenção predial, com previsão de pagamento por hora trabalhada. Como destacou a unidade instrutiva, a natureza dos serviços a serem licitados (manutenção predial preventiva e corretiva, que compreende serviços de hidráulica, elétrica, pintura, carpintaria, esquadrias, cobertura, gesso e serralheria) permite a quantificação dos custos com base em critérios estabelecidos em publicações técnicas e governamentais, como Sinapi e a TCPO (Tabela para Composição de Custos para Orçamentos), de larga utilização em certames públicos. Adotar remuneração por hora trabalhada, para esse tipo de serviço, possibilita a ocorrência do aumento do lucro da empresa proporcionalmente à sua inaptidão na execução dos serviços, pois quanto mais tempo usar para realizar um serviço maior será o seu lucro. Taxativo em seu voto, e acolhendo a manifestação da unidade técnica, o relator afirmou a inadequação do critério de pagamento por hora trabalhada, bem como sua contrariedade à jurisprudência do Tribunal. Foram rejeitadas as razões de justificativa dos responsáveis, com imputação de multa. Acórdão 5157/2015-Primeira Câmara, TC 007.603/2012-6, relator José Múcio Monteiro, 8/9/2015.

As empresas que oferecem propostas com valores acima dos praticados pelo mercado, tirando proveito de orçamentos superestimados elaborados pelos órgãos públicos contratantes, contribuem para o superfaturamento dos serviços contratados, sujeitando-se à responsabilização solidária pelo dano evidenciado.

Tomada de Contas Especial, originada em levantamento de auditoria, apurara possível sobrepreço em contrato firmado pela Secretaria de Estado de Infraestrutura de Alagoas (Seinfra/AL) com recursos provenientes do Ministério da Integração Nacional, destinados às obras do perímetro de irrigação do Rio Bálsamo, no município de Palmeira dos Índios/AL. Realizado o contraditório, mediante citação solidária dos ordenadores de despesa da Seinfra/AL e da empresa contratada, esta última, dentre outras alegações, argumentou que “os preços de sua proposta estavam em consonância com o limite máximo do valor global fixado no orçamento elaborado pela Seinfra/AL”. Sobre o assunto, ressaltou o relator que “se por um lado o valor global máximo serve de parâmetro para apreciação das propostas da licitação, por outro, torna-se necessário, para que haja atendimento ao critério legal previsto no art. 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993, ou seja, que os preços praticados na licitação e no referido orçamento reflitam os preços praticados no mercado, sob pena de não isentar de responsabilidade por eventual sobrepreço ou superfaturamento tanto o agente público que pratica o ato irregular como a empresa contratada que dele se beneficia”. Nesse sentido, prosseguiu, “ainda que o preço orçado pela administração esteja acima dos valores passíveis de serem praticados no mercado, têm as empresas liberdade para oferecerem propostas que sabem estar de acordo com os preços de mercado”. Assim, “não devem as empresas tirar proveito de orçamentos superestimados, elaborados por órgãos públicos contratantes, haja vista que o regime jurídico-administrativo a que estão sujeitos os particulares contratantes com a Administração não lhes dá direito adquirido à manutenção de erros de preços unitários, precipuamente quando em razão de tais falhas estiver ocorrendo o pagamento de serviços acima dos valores de mercado”. Em decorrência, anotou o relator, “a responsabilização solidária do particular pelo dano resta sempre evidenciada quando, recebedor de pagamentos por serviços superfaturados, contribui de qualquer forma para o cometimento do débito, nos termos do § 2º do art. 16 da Lei 8.443/1992”. Em tal contexto, acolheu o Plenário a proposta do relator para, dentre outras medidas, julgar irregulares as contas dos gestores responsáveis, condenando-os, solidariamente com a contratada, ao pagamento dos débitos apurados, e aplicando-lhes, ainda, a multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/92. Acórdão 2262/2015-Plenário, TC 000.224/2010-3, relator Ministro Benjamin Zymler, 9.9.2015.

A exigência de certificação do Inmetro a que faz menção o art. 3º do Decreto 7.174/10, como requisito de qualificação técnica, não se aplica às licitações para fornecimento de softwares, mas tão-somente àquelas que têm previsão de fornecimento de bens de informática e automação (hardwares).

Em Representação formulada com pedido de cautelar suspensiva, foram alegadas possíveis irregularidades no edital do Pregão Eletrônico 32/2015 do Hospital das Forças Armadas/DF (HFA), cujo objeto era a “aquisição de software de gestão hospitalar customizado e implantado, contratação de serviços de treinamento de utilização do sistema e da área de TI, manutenção corretiva, adaptativa, evolutiva e operação assistida do sistema”. Entre as irregularidades apontadas estava a exigência, no item 8.6.3 do edital, de apresentação pelos licitantes “de certificação emitida por instituições públicas ou privadas credenciadas pelo INMETRO como comprovação de qualificação técnica, com fundamento no art. 3º do Decreto 7.174/2010”. Após análise preliminar da unidade instrutiva, entendeu o relator não estar presente o periculum in mora para suspensão cautelar do certame, determinando a oitiva prévia do Hospital, com alerta para eventual responsabilização em caso de continuidade da licitação antes do pronunciamento do TCU. O HFA apresentou sua manifestação, porém os argumentos não foram entendidos como suficientes para elidir a questão. Consoante explicitou a unidade instrutiva, o texto do art. 3º do mencionado Decreto estabeleceu aquele requisito de certificação para as hipóteses de “aquisições de bens de informática e automação”, não se estendendo tal obrigação à aquisição de softwares. Essa conclusão resta evidenciada de duas formas: a) a Portaria Inmetro 170/12, que regulamentou o Decreto 7.174/10, relaciona no seu Anexo A quais são os “bens de informática e automação” a que se refere o art. 3º do Decreto, sendo descritos ali somente equipamentos de hardware, portanto, não alcançando as licenças de software; b) as características que deverão ser medidas e atestadas pelas certificações emitidas por instituições credenciadas pelo Inmetro, a saber, segurança para o usuário e as instalações, compatibilidade eletromagnética e consumo de energia dizem respeito, todas, a características próprias de equipamentos de hardware.Anuindo às conclusões da unidade instrutiva e ressaltando que a presença de tal exigência pode, de fato, ter restringido a competição no certame, o relator propôs o julgamento pela procedência da Representação, com determinação ao HFA para abster-se de realizar tal exigência nas licitações cujo objeto não envolva aquisição de equipamentos de informática. O Colegiado aprovou a proposta de deliberação.Acórdão 7498/2015-Segunda Câmara, TC 017.486/2015-7, relator Ministro-Substituto André de Carvalho, 15.9.2015.

Não cabe desconsiderar a responsabilidade solidária das empresas consorciadas pelos atos praticados pelo consórcio ao longo da execução do contrato, na forma disciplinada pelo art. 33, inciso V, da Lei 8.666/93, ainda que alguma delas não tenha, de fato, participado da execução da obra.

Recursos de Reconsideração interpostos pelo Estado de Roraima, por empresa integrante de consórcio contratado e por gestores questionaram deliberação do TCU mediante a qual suas contas foram julgadas irregulares, com imputação de débito solidário e aplicação de multas individuais aos recorrentes em razão, entre outras irregularidades, da execução parcial das obras relativas ao convênio celebrado entre o Estado de Roraima e a Fundação Nacional de Saúde (Funasa) para a construção de sistema de esgotamento sanitário nos bairros Canarinho, São Francisco, Paraviana e São Vicente, todos na cidade de Boa Vista (RR). Ao analisar o ponto, o relator rejeitou as alegações apresentadas pelos recorrentes, com exceção às do membro da comissão de recebimento da obra, tendo em vista a presença de circunstâncias atenuantes. Em relação aos argumentos recursais da empresa consorciada, destacou o relator que “não há como acatar a tese de ilegitimidade passiva da empresa (...) para integrar o polo passivo deste processo”, uma vez que “o documento apresentado pela recorrente, com o intuito de comprovar a transferência da parte que lhe cabia no objeto do convênio às demais empresas consorciadas, nada relata da transferência mencionada”. Ademais, explicou, “não se pode desconsiderar a responsabilidade solidária dos consorciados pelos atos praticados ao longo da execução do contrato, na forma disciplinada pelo art. 33, inciso V, da Lei 8.666/1993. Ainda que a empresa recorrente não tenha, de fato, participado da execução da obra, os consorciados comparecem perante a Administração como uma unidade. Não é por outro motivo que, para contratar, a Administração Pública considera o conjunto dos bens, de recursos financeiros e de capacitação técnica de todos os consorciados, e não de cada um individualmente”. Assim, no ponto, acolheu o Plenário a proposta do relator, negando provimento ao Recursode Reconsideração da empresa consorciada. Acórdão 7493/2015-Segunda Câmara, TC 031.251/2010-2, relator Ministro Vital do Rêgo, 15/9/2015.