A existência de eventuais créditos tributários não considerados expressamente na proposta da contratada não indica, por si só, a ocorrência de sobrepreço. Para a apuração da economicidade dos preços praticados é necessária a avaliação da contratação de forma global.

Ao apreciar Auditoria realizada nas obras relativas ao desenvolvimento dos sistemas de produção de óleo e gás da Bacia do Espírito Santo, projetos Canapu e Camarupim, o Tribunal expedira, dentre outras medidas, determinação à Petrobras para que apurasse, em relação a um dos contratos examinados, “a diferença entre o valor calculado com alíquota cheia, sem descontos, para os tributos PIS/PASEP e Cofins (forma de cálculo indicada no Demonstrativo de Formação de Preços – DFP) e o valor efetivamente recolhido pela empresa”. A medida decorrera da constatação de que a proposta da contratada especificava o recolhimento desses tributos pelo regime não cumulativo – na forma especificada pelas Leis 10.637/02 e 10.833/03 – mediante o qual a empresa contribuinte pode se beneficiar de créditos correspondentes à incidência desses tributos sobre as diversas etapas de sua cadeia produtiva e de comercialização. Nesse regime, a carga de tributos efetivamente suportada pela contratada pode ser significativamente menor do que a carga nominal indicada em sua proposta de preços, razão pela qual, para evitar possível enriquecimento ilícito da contratada, fora determinado à Petrobras que apurasse a diferença. Em sede de oitiva, a Petrobrás manifestou-se pela impossibilidade de realização da apuração determinada pelo TCU, pelo fato de a escrituração contábil da contratada não discriminar receitas e despesas tributárias para cada contrato. Reconhecendo o argumento da Petrobras, o relator anotou que para apurar a incidência tributária “ter-se-ia que analisar toda a cadeia de produção ou comercialização da empresa, aferindo-se caso a caso o enquadramento de cada situação na legislação tributária e os seus eventuais efeitos financeiros”, dificuldade agravada pelos óbices decorrentes do sigilo fiscal. Noutra ótica, observou que “o cerne da questão, de acordo com o princípio da economicidade, é saber se foram praticados preços de mercado, de forma que a administração não tenha despendido recursos além do necessário para preencher a finalidade pública objeto da contratação”. Em decorrência, “a existência de eventuais créditos tributários não considerados expressamente na proposta da contratada não indica, por si só, a ocorrência de sobrepreço”. Em primeiro lugar, “porque não pode ser descartada a hipótese de que a contratada, de forma a ampliar a competitividade de sua proposta, tenha considerado esses créditos quando da fixação de seus preços unitários”. E, em segundo, “porque a jurisprudência desta Corte indica que a existência de alguns itens com preços unitários superiores aos de mercado não afasta a necessidade de ser avaliada a contratação de forma global para ser analisada a economicidade dos preços praticados”. Nesse sentido, o relator concluiu que “o exame isolado dos tributos praticados pela contratada não permite chegar à conclusão acerca da economicidade dos preços praticados”. O Plenário do TCU, acolhendo a tese do relator, considerou, dentre outras medidas, prejudicada a determinação. Acórdão 2531/2013-Plenário, TC 011.647/2007-5, relator Ministro Benjamin Zymler, 18.9.2013.

Nas licitações para a contratação de empresa para operar plano ou seguro privado de saúde, a definição de uma rede mínima de estabelecimentos credenciados não constitui, a priori, irregularidade, pois objetiva resguardar o interesse da Administração de que os beneficiários tenham acesso a uma rede adequada de assistência à saúde.

Representação acerca de possíveis irregularidades ocorridas em pregão eletrônico conduzido pelo TRT-2ª Região – cujo objeto era a contratação de empresa para operar plano ou seguro privado de assistência à saúde para magistrados, servidores e seus dependentes – apontara possível restrição à competitividade do certame. O questionamento cingia-se ao fato de que o edital especificava os estabelecimentos de saúde que deveriam fazer parte da proposta das licitantes. Analisando o mérito, o relator consignou não vislumbrar irregularidade no procedimento adotado pelo TRT-2ª Região, já que não fora evidenciado “qualquer elemento que indique que a rede de hospitais exigida no edital tenha sido excessiva, desarrazoada ou que tivesse o objetivo de direcionar a contratação”. Relembrando que a licitação busca conciliar a ampliação da competitividade com o atendimento do interesse público, o relator anotou que “a definição de uma rede mínima de estabelecimentos credenciados não constitui, a priori, uma irregularidade e objetiva resguardar o interesse da administração de que seus servidores e magistrados tenham acesso a uma rede adequada de assistência à saúde”. Destacou, contudo, a necessidade de observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade na definição da rede.  Nesse passo, refutou, por entender de difícil operacionalização, a sugestão da representante para que se pudesse apresentar “hospitais equivalentes” aos nominados no edital, “uma vez inexistirem parâmetros técnicos para avaliação se determinado hospital é equivalente a outro”, o que colocaria em risco a conclusão do certame pela subjetividade envolvida. Nesse sentido, o Tribunal, acolhendo a tese da relatoria, considerou improcedente a representação. Acórdão 2535/2013-Plenário,  TC 007.580/2013-4, relator Ministro Aroldo Cedraz, 18.9.2013.

O edital da licitação, ao estabelecer vedações à participação no certame, deve ser suficientemente claro no sentido de que a penalidade de suspensão para licitar e contratar, prevista no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/93, tem abrangência restrita ao órgão ou entidade que aplicou a sanção.

Representação sobre pregão eletrônico promovido pelo Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome (MDS) para contratação de empresa especializada em gestão da informação apontou suposta irregularidade em item do edital que, após alteração na sua redação original, estabelecera a vedação de participação na licitação de “pessoas jurídicas declaradas suspensas de participar de licitações e impedidas de contratar com a Administração, de acordo com a legislação vigente”. Segundo a representante, mesmo após a alteração, esse item “ofende a natureza de competitividade do procedimento licitatório, bem como representa estrita desobediência à jurisprudência pacificada do Tribunal de Contas da União, no sentido de que a penalidade de impedimento de contratar se restringe ao órgão ou entidade que aplicou a sanção”. Em juízo de mérito, o relator anotou que a nova redação do item questionado não representara ofensa ao caráter competitivo do certame. Acrescentou que a alteração promovida pelo MDS "teve o intuito de seguir a atual jurisprudência desta Corte de Contas, segundo a qual a sanção constante do art. 87, inciso III, da Lei 8.666/1993, é aplicável apenas no âmbito do órgão sancionador, em outras palavras, o vocábulo 'Administração' significa no presente caso o MDS". Contudo, registrou que "mesmo com a nova redação, muito embora esta seja semelhante ao texto legal, ainda há margem para interpretações variadas". Nesse sentido, propôs recomendação ao MDS para que, nos próximos editais, faça constar "expressa referência ao Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, ao invés do vocábulo 'Administração'. Tal recomendação tem o intuito de dar a interpretação adequada ao dispositivo legal, bem como informar ao licitante o alcance da sanção em questão". O Tribunal, acolhendo a tese do relator, considerou a representação parcialmente procedente. Acórdão 2556/2013-Plenário, TC 022.990/2013-5, relator Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, 18.9.2013.

A licitação para aquisição de cartuchos de toner, por se tratar de bem de informática, está sujeita à disciplina da Lei 8.248/91 e dos Decretos 5.906/06 e 7.174/10, inclusive no tocante ao direito de preferência aos bens e serviços produzidos com tecnologia desenvolvida no País e/ou de acordo com processo produtivo básico.

Representação formulada por sociedade empresária sobre pregão eletrônico para registro de preços promovido pelo Instituto Nacional do Seguro Social – Gerência Executiva de Ouro Preto, destinado à aquisição de materiais de consumo diversos, dentre eles cartuchos de toner de impressora, apontara inadequado enquadramento legal do certame. Segundo a representante, “a Gerência Executiva do INSS não considerou os cartuchos de toner de impressora como bens de informática, tendo realizado a licitação e a aquisição de tais itens sem aplicar o regime do Decreto 7.174/2010 c/c o Decreto 5.906/2006 e a Lei 8.248/1991”. Em juízo de mérito, realizadas as oitivas regimentais, o relator registrou sua concordância com o pronunciamento da unidade do TCU especializada em tecnologia da informação, que opinou por estar a aquisição de tal material sujeita à disciplina da Lei 8.248/91 e dos Decretos 5.906/06 e 7.174/10. Em decorrência, concluiu o relator, nos termos do art. 3º da Lei 8.248/91 e do art. 1º do Decreto 7.174/10, às aquisições de cartuchos de toner aplicam-se as regras de preferência para bens e serviços de informática e automação produzidos (i) com tecnologia desenvolvida no País e/ou (ii) de acordo com processo produtivo básico. A propósito, relembrou o relator que os processos produtivos básicos do toner e do cartucho de toner para impressoras a laser já foram estabelecidos por portarias interministeriais, revelando “a intenção do conjunto normativo vigente de sujeitar as compras de cartucho de informática ao regime instituído pela Lei 8.248/1991 e aos respectivos decretos regulamentadores”. Caracterizada a ilegalidade do certame e a existência de quantidade remanescente de cartuchos ainda não contratada, propôs o relator a fixação do prazo de quinze dias para a anulação da respectiva Ata de Registro de Preços e a cientificação do órgão sobre as irregularidades apuradas, de modo a evitar falhas semelhantes em licitações futuras. O Tribunal, ao apreciar a matéria, considerou procedente a Representação, consignando em acórdão as medidas alvitradas pela relatoria. Acórdão 2608/2013-Plenário, TC 045.649/2012-0, relator Ministro Benjamin Zymler, 25.9.2013. 

Em sede de pregão eletrônico ou presencial, o juízo de admissibilidade das intenções de recurso deve avaliar tão-somente a presença dos pressupostos recursais (sucumbência, tempestividade, legitimidade, interesse e motivação), constituindo afronta à jurisprudência do TCU a denegação fundada em exame prévio do mérito do pedido.

Ainda no âmbito da Representação relativa ao pregão eletrônico conduzido pela Faculdade de Farmácia da Universidade Federal do Rio de Janeiro, a representante levantara questionamento acerca da rejeição, pela UFRJ, da intenção de recurso manifestada após a sua inabilitação. No caso concreto, o órgão justificara a denegação sob a alegação de que “o eventual deferimento do pleito poderia abrir precedente inaceitável – qual seja, a permissão para que participantes sem condições venham a regularizar sua situação apenas quando vencerem (...)”. Em juízo de mérito, o relator considerou indevida a rejeição da intenção de recurso manifestada pela reclamante, destacando, com base na jurisprudência do TCU, que “nas sessões públicas (pregão eletrônico ou presencial), ao realizar o juízo de admissibilidade das intenções de recurso a que se refere o art. 4º, inciso XVIII, da Lei nº 10.520/2002, o art. 11, inciso XVII, do Decreto 3.555/2000 e o art. 26, caput, do Decreto nº 5.450/2005, o pregoeiro deve verificar apenas a presença dos pressupostos recursais, ou seja, a sucumbência, a tempestividade, a legitimidade, o interesse e a motivação, abstendo-se de analisar, de antemão, o mérito do recurso”. Nesse sentido, considerando a “ausência de indicação por parte da UFRJ dos pressupostos recursais não atendidos no caso concreto”, propôs a ciência dessa impropriedade à universidade. O Tribunal julgou procedente a representação, acolhendo a proposta de mérito do relator. Acórdão 2627/2013-Plenário, TC 018.899/2013-7, relator Ministro Valmir Campelo, 25.9.2013.

É indevida a inabilitação de licitante em razão da apresentação de atestado de capacidade técnica com data posterior à da abertura do certame, uma vez que tal documento tem natureza declaratória - e não constitutiva – de uma condição preexistente.

Representação relativa a pregão eletrônico conduzido pela Faculdade de Farmácia da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ), tendo por objeto a constituição de registro de preços para aquisição de equipamentos laboratoriais, apontara, dentre outras irregularidades, possível inabilitação indevida de licitante em razão do “não envio de catálogo (folder) com as características do produto cotado, bem como em razão da apresentação de atestado de capacidade técnica com data posterior à da licitação”. Ao analisar as justificativas do órgão, o relator considerou confirmada a irregularidade quanto à inabilitação pela não apresentação do catálogo, uma vez que a própria UFRJ reconheceu o envio do documento pela licitante. Contudo, o órgão defendeu que permanecia como motivo determinante para a inabilitação a apresentação do “certificado de capacidade técnica com data posterior ao dia da abertura do certame”. Em relação a este ponto, o relator registrou que “o atestado de capacidade técnica tem natureza declaratória -e não constitutiva – de uma condição preexistente. É dizer que a data do atestado não possuiu qualquer interferência na certificação propriamente dita, não sendo razoável sua recusa pelo simples fato de ter sido datado em momento posterior à data da abertura do certame. O que importa, em última instância, é a entrega tempestiva da documentação exigida pelo edital, o que, de acordo com o informado, ocorreu”. Nesse sentido, considerando que “não subsistem as apontadas irregularidades que formalmente fundamentaram a inabilitação da representante”, propôs a adoção de medidas destinadas à anulação do ato de inabilitação e de todos os outros dele decorrentes, em razão de vício insanável no motivo determinante do ato, ficando a UFRJ autorizada, caso haja interesse, a dar continuidade ao procedimento licitatório a partir da etapa de habilitação. O Tribunal julgou procedente a Representação, expedindo a determinação proposta pelo relator.  Acórdão 2627/2013-Plenário, TC 018.899/2013-7, relator Ministro Valmir Campelo, 25.9.2013.

Nas licitações para registro de preços direcionadas apenas para aderentes, é obrigatório aos vencedores do certame contratar a integralidade dos quantitativos registrados na ata, conforme o mens legis estabelecido no art. 96 c/c o art. 99 do Decreto 7.581/11.

Ainda na Representação relativa aos editais de registro de preços lançados pelo FNDE no âmbito do Programa  Proinfância, o relator questionou cláusula que permitira aos fornecedores beneficiários da ata “optar pela aceitação ou não do fornecimento aos interessados que ainda irão aderir à Ata de Registro de Preços, independentemente dos quantitativos registrados ...”. O relator registrou que a cláusula fundamentou-se no Decreto 7.581/11, que regulamenta o RDC, o qual prescreve que os fornecedores “não serão obrigados a contratar com órgãos aderentes [caronas]”, impondo fornecimento obrigatório apenas aos participantes. Explicou que, em um processo convencional, as quantidades editalícias são o somatório das necessidades do gerenciador e dos diversos participantes, sendo esse quantitativo de fornecimento obrigatório. No caso peculiar da licitação em questão, em razão de ela ser concebida unicamente para a adesão dos municípios, inexistem necessidades do gerenciador, nem mesmo participantes. Assim, as quantidades são estimadas em função apenas das necessidades dos aderentes. Como consequência, “o fornecedor, considerando que existem apenas ‘aderentes’, pode tender a contratar apenas a ‘boa fatia’ da licitação. Para aqueles lotes mais onerosos, pode decidir não contratar", o que afastaria o alcance da "boa proposta". Nesse sentido, concluiu o relator,  "para assegurar o objetivo dessa licitação – que, afinal, é o que guarda o art. 99 do Decreto 7.581/2011, ao obrigar o fornecimento para o gerenciador e participantes – o fornecimento não pode ser optativo, para a vencedora. Tem de ser obrigatório... Tal condição tem de estar estampada nos instrumentos convocatórios nesse modelo, como condição para garantia da melhor proposta". O Tribunal, em caráter excepcional, anuiu à continuidade da licitação, sem prejuízo de notificar o FNDE, dentre outras, da falha relativa à "opção conferida à vencedora do certame de não contratar a integralidade dos quantitativos licitados na Ata de Registro de Preços, em desconformidade com o mens legis estabelecido no art. 96 c/c art. 99 do Decreto 7.581/2011". Acórdão 2600/2013-Plenário, TC 019.318/2013-8, relator Ministro Valmir Campelo, 25.9.2013.

É possível a adoção do registro de preços nas licitações de obras, sob o regime do RDC, em que seja demonstrada a viabilidade de se estabelecer a padronização do objeto e das propostas, de modo que se permitam a obtenção da melhor proposta e contratações adequadas e vantajosas às necessidades dos interessados.

Representação formulada por equipe de fiscalização do Tribunal acerca de possíveis irregularidades em editais de registro de preços lançados pelo FNDE apontara “ilegalidade da aplicação do Sistema de Registro de Preços (SRP) para obras”. As licitações em questão, realizadas mediante Regime Diferenciado de Contratação (RDC), tiveram por objeto a “eventual construção de escolas-padrão” no âmbito do Programa Proinfância, obedecendo às tipologias dos Projetos-Padrão definidos pelo FNDE. Após a oitiva do órgão, o relator destacou que o Decreto 7.581/11, que regulamenta o RDC, bem como o Decreto 7.892/13, que regulamenta o SRP, não contemplavam previsão para a utilização do instituto do registro de preços para obras. Ponderou, contudo, diante da situação fática evidenciada nos autos, que a anulação do certame não seria cabível em razão dos prejuízos sociais decorrentes da paralisação do programa, destacando que a “visão teleológica da lei” e a publicação posterior do Decreto 8.080/13 (que alterou o Decreto 7.581/11) são decisivos na análise da questão. Sobre o mencionado decreto, ressaltou que, ao autorizar, de forma literal, a utilização do SRP para obras, não teria extrapolado a Lei 12.462/11 (RDC). Explicou que em um SRP os objetos devem ser padronizáveis, sob pena de não oferecer uma contratação vantajosa, e como as obras, em geral, não são padronizáveis, a Lei não dispôs sobre elas de forma direta. No caso concreto, contudo, “a modelagem da licitação foi engenhosamente concebida” de forma a possibilitar a padronização de propostas e a precificação justa das edificações, destacando, além da baixa complexidade técnica e porte das obras, a regionalização dos lotes e a utilização da contratação integrada como fatores determinantes para a padronização da obra. Concluiu, por fim, que “o mens legis do dispositivo questionado foi plenamente atendido. A licitação em escopo teve o poder de escolher a melhor proposta ...”. Ressalvou, por fim, os riscos de se licitar, generalizadamente, obras por registro de preço, motivo pelo qual propôs o acompanhamento do programa, desde a construção até o pós-obra. O Tribunal endossou a proposta do relator quanto a essa questão, julgando a Representação parcialmente procedente. Acórdão 2600/2013-Plenário, TC 019.318/2013-8, relator Ministro Valmir Campelo, 25.9.2013.

A aceitação provisória da obra é tanto um direito do contratado – que, por meio dela, transfere a posse do bem ou do resultado do serviço – quanto um dever da Administração Pública – que assegura o controle sobre o desempenho das obras recebidas e sobre a conformidade do objeto com as especificações técnicas, legais e contratuais.

Em Auditoria realizada na Secretaria Especial de Portos da Presidência da República (SEP/PR), visando avaliar a qualidade das obras de reconstrução dos berços 1 e 2 do Porto de Itajaí/SC, foram enfatizados os procedimentos adotados pela Administração quanto ao controle sobre o desempenho das obras contratadas e recebidas, de modo a garantir o direito de acionar os responsáveis em caso de vícios construtivos, tendo em vista o período quinquenal de garantia das obras, constante do art. 618 do Código Civil. No trabalho fora identificado que “a emissão do termo de recebimento definitivo não foi precedida da aceitação provisória consoante determina a Lei 8.666/1993, em seu art. 73, inciso I, alínea a”. Sobre o assunto, anotou o relator que, nos termos da Lei 8.666/93, o recebimento da obra é dividido em dois estágios: “O primeiro, provisório, é feito pelo responsável pelo acompanhamento e fiscalização, em até quinze dias da comunicação escrita da conclusão da obra pelo contratado da obra; já o segundo, por servidor ou comissão designada pela autoridade competente, após o decurso do prazo de observação ou de vistoria que comprove a adequação do objeto aos termos contratuais”. Cuidou o legislador de resguardar o recebimento da obra “pela vontade do fiscal do contrato combinada com a do servidor ou da comissão designada pela autoridade competente”. Nesse sentido, “a aceitação provisória das obras é também um direito do contratado, que, por meio dela, transfere a posse do bem ou do resultado do serviço, mas, por outro lado, assegura o controle da Administração Pública sobre o desempenho das obras recebidas, dando-lhe condições para que examine o objeto e verifique se foram executadas em conformidade com as especificações técnicas, legais e contratuais”. Em epílogo, após discorrer sobre o acompanhamento das obras posteriormente ao recebimento e suas implicações no tocante à responsabilização do gestor, registrou o relator que “a complexidade do caso concreto deveria ter conduzido a SEP/PR a ter maior zelo no recebimento desta obra, todavia, como apontado no relatório precedente, não foi evidenciada má fé dos gestores ou prejuízo ao erário ou a terceiros, motivo pelo qual entendo suficiente o envio de cópia do relatório precedente à unidade jurisdicionada para ciência”. O Tribunal, ao apreciar a matéria, adotou as medidas preconizadas pelo relator.  Acórdão 2696/2013-Plenário, TC 018.841/2013-9, relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa, 02.10.2013. 

A adoção de critério de adjudicação pelo menor preço global por lote em registro de preços é, em regra, incompatível com a aquisição futura por itens, tendo em vista que alguns itens podem ser ofertados pelo vencedor do lote a preços superiores aos propostos por outros competidores.

Representação relativa a licitação promovida pelo Comando Militar do Leste (CML), mediante pregão eletrônico destinado a registro de preços para futura e eventual aquisição de equipamentos, acessórios e materiais de informática, apontara possível restrição à competitividade do certame. A limitação decorreria, dentre outros aspectos, da utilização injustificada de licitação por lotes. Em juízo de mérito, realizadas as oitivas regimentais, o relator destacou, em preliminar, que a licitação fora “dividida em grupos, formados por um ou mais itens, (...) facultando-se ao licitante a participação em quantos grupos forem de seu interesse, devendo oferecer proposta para todos os itens que o compõem”. Relembrou que a jurisprudência do TCU “tem sido no sentido de que a adoção da adjudicação do menor preço global por grupo/lote, concomitantemente com disputa por itens, pode ser excepcionalmente admissível se estiver embasada em robusta e fundamentada justificativa, capaz de demonstrar a vantajosidade dessa escolha comparativamente ao critério usualmente requerido de adjudicação por menor preço por item, em cumprimento às disposições dos arts. 3º, § 1º, inciso I, 15, inciso IV, e 23, §§ 1º e 2º, todos da Lei n. 8.666/1993”. E anotou que “a modelagem de que se valeu o Comando Militar do Leste, isto é, a adjudicação pelo menor preço global por grupo/lote concomitantemente com a disputa por itens, já foi objeto de crítica por parte do Tribunal de Contas da União ( ... ) nos autos do TC 022.320/2012-1 (Acórdão n. 2.977/2012 – Plenário)”. Desse julgado, destacou importante excerto, no qual se lê: “A adjudicação por grupo, em licitação para registro de preços, sem robustas, fundadas e demonstradas razões (fáticas e argumentativas) que a sustente, revela-se sem sentido quando se atenta para o evidente fato de que a Administração não está obrigada a adquirir a composição do grupo a cada contrato, podendo adquirir isoladamente cada item, no momento e na quantidade que desejar. (...) O que fica registrado quando a adjudicação se dá pelo menor preço por grupo, não é o menor preço de cada item, mas o preço do item no grupo em que se sagrou vencedor o futuro fornecedor. (...)Em modelagens dessa natureza, é preciso demonstrar as razões técnicas, logísticas, econômicas ou de outra natureza que tornam necessário promover o agrupamento como medida tendente a propiciar contratações mais vantajosas, comparativamente à adjudicação por item. É preciso demonstrar que não há incoerência entre adjudicar pelo menor preço global por grupo e promover aquisições por itens, em sistema de registro de preços. A Administração não irá adquirir grupos, mas itens. Repisando, na licitação por grupos/lotes, a vantajosidade para a Administração apenas se concretizaria se fosse adquirido do licitante o grupo/lote integral, pois o menor preço é resultante da multiplicação de preços de diversos itens pelas quantidades estimadas. Em registro de preços, a realização de licitação utilizando-se como critério de julgamento o menor preço global por grupo/lote leva, vis à vis a adjudicação por item, a flagrantes contratações antieconômicas e dano ao erário, potencializado pelas possibilidades de adesões, uma vez que, como reiteradamente se observa, itens são ofertados pelo vencedor do grupo a preços superiores aos propostos por outros competidores” (grifos do relator). Analisando o caso concreto, registrou o relator que os argumentos apresentados pelo CML foram incapazes de demonstrar a vantajosidade do modelo escolhido. Em conclusão, considerando a efetiva competição verificada no pregão, exceto em um dos grupos, optou o relator pela manutenção da licitação, “devido à possibilidade de que os ganhos com a repetição do certame sejam inferiores ao custo de um novo procedimento”. Nesse sentido, caracterizada falha estrutural nesse tipo de modelagem, sugeriu fosse expedida determinação destinada a adoção de iniciativa junto à Secretaria de Logística e Tecnologia do Ministério do Planejamento “no sentido de que seja desenvolvido mecanismo que impeça a administração, em pregões eletrônicos regidos pelo sistema de registro de preços com a opção pela adjudicação por grupos, de registrar em ata de registro de preços item com preço superior àquele de menor valor resultante da disputa por itens dentro do respectivo grupo, ainda que o item de maior valor faça parte da proposta vencedora contendo o menor valor global por grupo”, bem como determinação ao CML para que restrinja a utilização da ata de registro de preços ao próprio órgão. O Tribunal, ao acolher o juízo de mérito formulado pelo relator, julgou parcialmente procedente a Representação, expedindo, dentre outras, as determinações propostas. Acórdão 2695/2013-Plenário, TC 009.970/2013-4, relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa, 02.10.2013.

Nos termos da Súmula TCU 259, a fixação de preços máximos é obrigatória apenas nas contratações de obras e serviços de engenharia. Nas demais contratações, é facultativa, podendo, por exemplo, o preço máximo ser definido com base no valor orçado, mas sempre em conformidade com o mercado.

Em Auditoria realizada na Prefeitura Municipal de Nova Cruz/RN, com o objetivo de verificar a regularidade da aplicação dos recursos dos programas "Caminho da Escola" e Programa Nacional de Apoio ao Transporte Escolar, foram evidenciadas possíveis irregularidades em tomada de preços conduzida pelo município, tendo em vista a adjudicação de serviços em preços superiores aos valores orçados pela administração. Invocando a Súmula TCU 259 (Nas contratações de obras e serviços de engenharia, a definição do critério de aceitabilidade dos preços unitários e global, com fixação de preços máximos para ambos, é obrigação e não faculdade do gestor), a unidade técnica sustentara que “o orçamento elaborado pela Administração, independentemente do objeto em licitação, sempre deverá ser considerado o limite máximo para formulação de proposta por parte dos licitantes, haja vista que qualquer oferta de preço acima deste será reputada como sobrepreço”. Sobre o assunto – e relembrando que o objeto licitado fora serviço de transporte escolar – o relator registrou que a Súmula TCU 259 estabeleceu a obrigatoriedade da fixação de preços máximos, tanto unitários quanto global, apenas para obras e serviços de engenharia, “donde se conclui que, para outros objetos que não obras e serviços de engenharia, essa fixação é meramente facultativa”. Nesse sentido, registrou que “orçamento”, “valor orçado”, “valor de referência” ou “valor estimado” não se confundem com “preço máximo”: “O valor orçado, a depender de previsão editalícia, pode eventualmente ser definido como o preço máximo a ser praticado em determinada licitação, mas não necessariamente. Num dado certame, por exemplo, o preço máximo poderia ser definido como o valor orçado acrescido de determinado percentual. São conceitos, portanto, absolutamente distintos, que não se confundem”. No caso concreto, considerando a natureza do objeto licitado, a fixação de preço máximo, na forma disciplinada pelo art. 40, X, da Lei de Licitações e Contratos, não seria obrigatória. Assim, o fator decisivo seria a demonstração de compatibilidade dos preços praticados na licitação, não com o valor orçado, mas com os preços de mercado. Nesse sentido, Tribunal, ao apreciar a matéria, acompanhou o voto do relator pelo acolhimento das justificativas apresentadas pelos responsáveis ouvidos em audiência, cientificando a municipalidade das impropriedades consignadas no relatório de auditoria.  Acórdão 2688/2013-Plenário, TC 034.468/2011-0, relator Ministro José Jorge, 02.10.2013.

É irregular a exigência de balanço patrimonial do exercício anterior à licitação antes dos prazos previstos em lei para sua apresentação.

Ainda na Representação relativa à concorrência pública realizada pelo município de Brejo do Cruz/PB para a conclusão do sistema de esgotamento sanitário, fora identificada a inabilitação em massa de concorrentes motivada por alteração no edital exigindo que os licitantes apresentassem “o balanço relativo ao exercício de 2011 e não mais o de 2010”. Segundo o relator, o exame da documentação evidenciara que “a data prevista para entrega dos documentos de habilitação (31/1/2012), entre os quais está o balanço patrimonial referente a 2011, antecedia o prazo previsto na legislação para conclusão de tal documento”, colidindo com os requisitos estabelecidos pelo art. 31, inciso I, da Lei 8.666/93, que predica que a documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á ao balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei. Assim, “a alteração do edital, ao exigir no mês de janeiro o balanço patrimonial do exercício precedente, antes mesmo de esgotado o prazo fixado em lei para sua apresentação, mostrou-se desmedida e em desconformidade com a legislação. Em consequência, a inabilitação de dez empresas com amparo na ausência de tal documento não se fundamenta”. O Tribunal, ao acolher o juízo formulado pelo relator, considerou procedente a Representação, sancionando os responsáveis com a multa do art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92, e cientificou a municipalidade, dentre outros pontos, de que “exigência do balanço patrimonial do exercício de 2011, antes dos prazos previstos em leis para sua apresentação afronta ao disposto no art. 3º, caput, e § 1º, inciso I, e no art. 31, inciso I, da Lei nº 8.666/1993”. Acórdão 2669/2013-Plenário, TC 008.674/2012-4, relator Ministro Valmir Campelo, 02.10.2013.

A exigência de visita prévia ao local da obra pelo engenheiro indicado como responsável pela execução e em datas pré-definidas, sem a demonstração da imprescindibilidade da visita, é ilegal.

    Em autos de Representação acerca de possíveis irregularidades em concorrência pública realizada pela Prefeitura Municipal de Brejo do Cruz/PB, no âmbito de convênio firmado com a Fundação Nacional de Saúde (Funasa) para a conclusão do sistema de esgotamento sanitário no município, foram identificados indícios de restrição à competitividade do certame, em especial “exigência de que a visita prévia ao local da obra fosse efetuada pelo engenheiro indicado pela licitante como responsável pela sua execução”. Em juízo de mérito, realizadas as audiências dos responsáveis e a notificação da contratada, após revogação de cautelar concedida, o relator anotou que, de fato, “a exigência de que a visita prévia ao local da obra fosse efetuada pelo engenheiro responsável pela execução e em data previamente definida, sem qualquer motivação, nos moldes adotados no presente caso, não se coaduna com a jurisprudência deste Tribunal, representando restrição à competitividade”. Isso porque “a Lei nº 8.666/1993, no seu art. 30, inciso III, limita a documentação relativa à qualificação técnica à comprovação de que, quando exigido, o licitante tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação”. Nesse sentido, “a simples declaração de ciência das condições locais é suficiente”. A admissão de exigência daquela natureza requer, segundo o relator, o atendimento de, ao menos, três condições: (i) a demonstração da imprescindibilidade da visita; (ii) a não exigência de que a visita seja realizada pelo engenheiro responsável pela obra; e (iii) o estabelecimento de prazo adequado e suficientemente elástico. Além disso, devem-se adotar medidas capazes de obstar a reunião de licitantes, de modo a evitar o conhecimento prévio entre os concorrentes. Em epílogo, anotou o relator que “a exigência de visita técnica não admite condicionantes que importem restrição injustificada da competitividade do certame”, como evidenciado na licitação promovida pelo município de Brejo do Cruz. O Tribunal, ao acolher o juízo de mérito da relatoria, julgou procedente a Representação, adotando a sanção de multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92, e cientificou a municipalidade, dentre outros pontos, de que “a exigência de visita prévia ao local da obra pelo engenheiro responsável pela sua execução em datas pré-definidas, sem a demonstração da imprescindibilidade da visita, não se conforma ao disposto no art. 3º, caput, e § 1º, inciso I, e no art. 30, inciso III, da Lei nº 8.666/1993”. Acórdão 2669/2013-Plenário, TC 008.674/2012-4, relator Ministro Valmir Campelo, 02.10.2013.

A prova de conceito, meio para avaliação dos produtos ofertados, pode ser exigida do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar, mas não pode ser exigida como condição para habilitação, por inexistência de previsão legal.

Em Representação contra edital de pregão eletrônico da Companhia Brasileira de Trens Urbanos (CBTU), para aquisição de solução de gerenciamento eletrônico de documentos e para contratação de serviço de digitalização de documentos e certificados digitais, verificou-se, dentre outras, possível irregularidade na exigência de realização de prova de conceito pelos licitantes, como requisito de qualificação técnica. A unidade técnica especializada do Tribunal, ao analisar a matéria, esclareceu que a prova de conceito se assemelha à avaliação de amostras. No caso em questão, a prova de conceito objetivaria verificar se a solução apresentada satisfaz as exigências do termo de referência. Destacou, entretanto, que, “quando exigida, não pode constituir condição de habilitação dos licitantes, devendo limitar-se ao licitante classificado provisoriamente em primeiro lugar. Caso não seja aceito o material entregue ou apresentado para análise, o licitante deve ser desclassificado, devendo ser exigido do segundo e assim sucessivamente, até ser classificada uma empresa que atenda plenamente às exigências do ato convocatório”. Apoiado em jurisprudência pacificada da Corte, e em consonância com o posicionamento da unidade técnica especializada, o relator sustentou que “a prova de conceito, meio para avaliação dos produtos ofertados pelas licitantes, pode ser exigida do vencedor do certame, mas não pode ser exigida como condição para habilitação, por inexistência de previsão legal”. Ao acolher a proposta do relator, o Tribunal considerou a Representação procedente e determinou à CBTU, quanto ao ponto, que em futuras licitações “abstenha-se de estabelecer prova de conceito como requisito para habilitação técnica dos licitantes, ante o disposto no art. 30, caput e § 5º, da Lei 8.666/1993”. Acórdão 2763/2013-Plenário, TC 012.741/2013-2, relator Ministro-Substituto Weder de Oliveira, 9.10.2013.

É indevida a inabilitação de licitante em razão da apresentação de atestado de capacidade técnica com data posterior à da abertura do certame, uma vez que tal documento tem natureza declaratória - e não constitutiva – de uma condição preexistente.

Representação relativa a pregão eletrônico conduzido pela Faculdade de Farmácia da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ), tendo por objeto a constituição de registro de preços para aquisição de equipamentos laboratoriais, apontara, dentre outras irregularidades, possível inabilitação indevida de licitante em razão do “não envio de catálogo (folder) com as características do produto cotado, bem como em razão da apresentação de atestado de capacidade técnica com data posterior à da licitação”. Ao analisar as justificativas do órgão, o relator considerou confirmada a irregularidade quanto à inabilitação pela não apresentação do catálogo, uma vez que a própria UFRJ reconheceu o envio do documento pela licitante. Contudo, o órgão defendeu que permanecia como motivo determinante para a inabilitação a apresentação do “certificado de capacidade técnica com data posterior ao dia da abertura do certame”. Em relação a este ponto, o relator registrou que “o atestado de capacidade técnica tem natureza declaratória -e não constitutiva – de uma condição preexistente. É dizer que a data do atestado não possuiu qualquer interferência na certificação propriamente dita, não sendo razoável sua recusa pelo simples fato de ter sido datado em momento posterior à data da abertura do certame. O que importa, em última instância, é a entrega tempestiva da documentação exigida pelo edital, o que, de acordo com o informado, ocorreu”. Nesse sentido, considerando que “não subsistem as apontadas irregularidades que formalmente fundamentaram a inabilitação da representante”, propôs a adoção de medidas destinadas à anulação do ato de inabilitação e de todos os outros dele decorrentes, em razão de vício insanável no motivo determinante do ato, ficando a UFRJ autorizada, caso haja interesse, a dar continuidade ao procedimento licitatório a partir da etapa de habilitação. O Tribunal julgou procedente a Representação, expedindo a determinação proposta pelo relator.  Acórdão 2627/2013-Plenário, TC 018.899/2013-7, relator Ministro Valmir Campelo, 25.9.2013.

É ilegal a subcontratação, pela empresa executora da obra ou do serviço, de autor do projeto básico para elaboração do projeto executivo.

Pedidos de Reexame interpostos por gestores da Infraero contestaram os fundamentos do Acórdão 1.703/2012-TCU – Plenário, pelo qual foram condenados ao pagamento de multa por irregularidade praticada em contrato de execução de obras e serviços no aeroporto de Macapá/AP, em razão da anuência à subcontratação da autora do projeto básico pela empresa executora da obra para a elaboração do projeto executivo. Analisando o mérito do recurso, o relator anotou que o contido nas disposições do art. 9º, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/93 “não permite extrair qualquer autorização expressa e excepcional do legislador ordinário para a subcontratação do autor de projeto básico, pela entidade contratada pela Administração Pública, para elaboração de projeto executivo”. A Lei de Licitações “apenas autoriza a participação do autor do projeto básico, na licitação de obra ou serviço, ou na execução, como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da Administração interessada”. Isso porque, prossegue o relator, “admitir que a empresa responsável pela execução da obra possa subcontratar autor de projeto básico para confecção de projeto executivo, por si só, contempla o grave risco de transferência de informações privilegiadas da projetista à entidade construtora, permitindo a essa sociedade auferir vantagens indevidas oriundas, muitas vezes, de imprecisões ou omissões no projeto básico do empreendimento”. No caso concreto, evidenciara-se a participação indireta da empresa autora do projeto básico na elaboração do projeto executivo, serviço de responsabilidade do consórcio vencedor do certame. Configurado o vínculo de natureza técnica, comercial, econômica e financeira entre a autora do projeto básico e o consórcio vencedor, concluiu o relator que “esse quadro viola frontalmente a literalidade e a mens legis contidas no artigo 9º, caput, incisos I e II, § 3º, da Lei 8.666/1993”. O Tribunal, ao acolher o juízo formulado pelo relator, negou provimento ao recurso. Acórdão 2746/2013-Plenário, TC 008.884/2006-0, relator Ministro Walton Alencar Rodrigues, 9.10.2013.

Nos pregões eletrônicos, é recomendável a adoção de procedimentos padronizados de publicidade dos atos de suspensão e retomada do certame no sistema eletrônico, de modo a conferir maior transparência aos atos dos pregoeiros.

Representação relativa a pregão eletrônico promovido pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – Diretoria Regional de São Paulo Metropolitana (ECT/DR/SPM), para contratação de serviços de gerenciamento informatizado do abastecimento de sua frota de veículos automotores, apontara, dentre outros aspectos, possível afronta ao princípio da publicidade na condução do certame. A irregularidade decorreria do fechamento da sessão pelo pregoeiro, sem comunicação prévia aos licitantes, via sistema (chat), da data e horário de reabertura da sessão. A representante alegara ter ocorrido “afronta ao princípio da publicidade na convocação das licitantes para apresentação de documentação complementar de habilitação, o que acarretou sua desclassificação, por perda do prazo para realização do ato”. Em juízo de mérito, realizadas as oitivas regimentais, o relator anotou que “a representante não logrou demonstrar eventual prejuízo, em razão da forma como foi conduzido o certame”. Ao contrário, relembrou o relator que a representante, após a desclassificação da segunda colocada, fora convocada pelo pregoeiro para apresentar a documentação no prazo de quatro horas úteis a contar de 16h35min do dia 13/8/2013. Nada obstante, a representante só comparecera ao chat no dia 15/8/2013, “quando o prazo concedido já havia se expirado e sua desclassificação declarada”. Deixara, portanto, de observar o disposto no art. 13, IV, do Decreto 5.450/05 que “impõe ao licitante o dever de acompanhar as operações no sistema eletrônico, sob pena de, em não o fazendo, arcar com o ‘(...)ônus decorrente da perda de negócios diante da inobservância de quaisquer mensagens emitidas pelo sistema ou de sua desconexão’”. Dessa forma, concluiu o relator que “a perda do prazo pela empresa (...) para o encaminhamento da documentação não pode ser atribuída aos procedimentos adotados pelo pregoeiro da ECT/DR/SPM, uma vez que a licitante foi devidamente convocada pelo meio previsto no edital”. Por outro lado, apesar da ausência de norma específica sobre a matéria, reconheceu o relator que os registros do chat revelavam, de fato, que a inexistência de padronização para procedimentos de entrada e saída do pregoeiro do sistema eletrônico “poderia dar ensejo a dúvidas dos licitantes quanto à retomada dos procedimentos do certame”. Nesse sentido, sugeriu fosse expedida recomendação à ECT/DR/SPM para que “aprimore a condução dos pregões eletrônicos, padronizando os procedimentos de saída e entrada do pregoeiro no sistema eletrônico, informando a data e o horário previstos para o retorno e a reabertura da sessão, de forma a conferir maior transparência aos atos dos pregoeiros”. O Tribunal, ao acolher o juízo de mérito formulado pelo relator, julgou parcialmente procedente a Representação e expediu a recomendação proposta. Acórdão 2751/2013-Plenário, TC 024.351/2013-0, relator Ministro Benjamin Zymler, 9.10.2013.

É ilegal, no pregão eletrônico, cláusula que exclua, da fase de lances, a participação dos licitantes que apresentaram propostas superiores a 10% do menor preço até então ofertado, ante a ausência de previsão no Decreto 5.450/05.

Denúncia contra possíveis irregularidades em pregão eletrônico da Secretaria Extraordinária de Segurança para Grandes Eventos (Sesge), do Ministério da Justiça, para aquisição de mobiliário, apontara possível desclassificação indevida de licitantes, com prejuízo à obtenção de propostas mais vantajosas. Tal fato decorrera de cláusula do edital a estabelecer que somente o autor da oferta mais baixa e os das propostas com valores até 10% superiores àquela poderiam fazer novos e sucessivos lances. Segundo o denunciante, seria regra própria do pregão presencial, não do pregão eletrônico. Em razão dos indícios de irregularidade, o relator determinara a suspensão cautelar do certame. Realizadas as oitivas regimentais, o órgão reconheceu o vício questionado e noticiou a anulação do pregão. Não obstante, anotou o relator que, ao contrário do Decreto 3.555/00, que regula o pregão presencial, o Decreto 5.450/05, que dispõe sobre o pregão eletrônico, não prevê esse tipo de limitação na fase de lances. No mérito, seguindo o voto do relator, o Tribunal considerou a Denúncia procedente e notificou a Sesge/MJ “quanto à ilegalidade de se incluir cláusula, no Pregão Eletrônico, que limite a participação na fase de lances de concorrentes que apresentem propostas superiores a 10% ao menor preço apresentado, ante a ausência de previsão no Decreto 5.450/2005”. Acórdão 2770/2013-Plenário, TC 019.516/2013-4, relator Ministro Valmir Campelo, 9.10.2013.

O parâmetro para a avaliação da conformidade dos preços ofertados são os valores de mercado, e não as propostas apresentadas por outros licitantes.

Também na Representação concernente ao pregão eletrônico conduzido pela Amgesp, fora questionada a adjudicação do objeto do pregão à determinada licitante cujos preços registrados "são superiores aos ofertados por outros participantes, desclassificados por razões indevidas e que não guardam relação com a formação do preço dos produtos". A unidade técnica concluíra pela existência de sobrepreço, tomando por parâmetro propostas ofertadas por outros licitantes. Em juízo de mérito, o relator considerou que, para a caracterização de sobrepreço, não bastaria afirmar que os valores adjudicados e registrados na ata encontram-se superiores aos valores orçados, "muito menos tomar como parâmetro tão somente propostas de outros licitantes ...", mas deve-se demonstrar "que os valores adjudicados e registrados encontravam-se acima dos efetivamente praticados no mercado à época". Recorreu ainda ao consignado no Acórdão 267/2003-Plenário, no sentido de que “a Lei nº 8.666/93 não ordena a desclassificação de propostas de preços desconformes com o orçamento, mas sim de propostas de preços desconformes com o mercado, este que é, na verdade, o padrão efetivo para avaliação da conformidade das ofertas, como se percebe dos artigos 24, inciso VII, e 43, inciso IV, da mencionada lei”. Nesse sentido, considerando que a licitação fora promovida por autarquia estadual, propôs o encaminhamento da deliberação ao Tribunal de Contas competente para apuração de eventual sobrepreço, "desta feita sob a ótica dos valores de mercado praticados quando da realização do certame". O Tribunal endossou a proposta do relator. Acórdão 2796/2013-Plenário, TC 006.235/2013-1, relator Ministro José Jorge, 16.10.2013.

A adjudicação por grupo ou lote não é, em princípio, irregular. A Administração, de acordo com sua capacidade e suas necessidades administrativas e operacionais, deve sopesar e optar, motivadamente, acerca da quantidade de contratos decorrentes da licitação a serem gerenciados.

Representação relativa a pregão eletrônico realizado pela Agência de Modernização da Gestão de Processos do Estado de Alagoas (Amgesp) para registro de preços, destinado à aquisição de kits escolares, apontara, dentre outras irregularidades, "a adjudicação pelo menor preço por grupo de itens ou por módulo escolar, quando deveria ser por item que compõe cada grupo ...". Em suas justificativas, a Amgesp defendeu que “individualizar a compra de cada item do kit sobrecarrega a administração pública e encarece o produto final, enquanto que, se o objeto é o próprio kit, os licitantes possuem margem de negociação maior por estarem comercializando grandes quantidades e variedades de material escolar". O relator, acolhendo essa tese, registrou que a "adjudicação por grupo ou lote não pode ser tida, em princípio, como irregular. É cediço que a Súmula nº 247 do TCU estabelece que as compras devam ser realizadas por item e não por preço global, sempre que não haja prejuízo para o conjunto ou perda da economia de escala. Mas a perspectiva de administrar inúmeros contratos por um corpo de servidores reduzido pode se enquadrar, em nossa visão, na exceção prevista na Súmula nº 247, de que haveria prejuízo para o conjunto dos bens a serem adquiridos". Acrescentou que "a Administração deve sopesar, no caso concreto, as consequências da multiplicação de contratos que poderiam estar resumidos em um só, optando, então, de acordo com suas necessidades administrativas e operacionais, pelo gerenciamento de um só contrato com todos os itens ou de um para cada fornecedor". Em relação ao alcance da Súmula 247 do TCU, destacou, amparado em deliberação do Tribunal, que ela pretendeu "consolidar o entendimento prevalecente nesta Casa, no sentido de que é condenável a adjudicação por preço global, por representar, no geral, restrição à competitividade. Não teve a referida Súmula a pretensão de condenar a adjudicação por lotes ...". Ponderou, contudo, que restou ausente nos autos a devida motivação para a opção eleita. O Tribunal, ao acolher o juízo de mérito formulado pelo relator, julgou parcialmente procedente a Representação e, confirmando a medida cautelar previamente adotada no processo, determinou que a Secretaria de Educação e do Esporte do Estado de Alagoas, na condição de órgão participante da mencionada ata de registro de preço, se abstivesse “de realizar novas contratações com recursos federais, inclusive recursos do Fundeb, já que há complementação da União”. Acórdão 2796/2013-Plenário, TC 006.235/2013-1, relator Ministro José Jorge, 16.10.2013.