A opção pelo regime de contratação integrada com base na possibilidade de execução com diferentes metodologias, art. 9º, inciso II, da Lei 12.462/2011, (i) se restringe às situações em que as características do objeto permitam que haja real competição entre as licitantes para a concepção de metodologias e tecnologias distintas, que levem a soluções capazes de serem aproveitadas vantajosamente pelo Poder Público, no que refere a competitividade, prazo, preço e qualidade, em relação a outros regimes de execução, especialmente a empreitada por preço global; e (ii) deve estar fundamentada em análise comparativa com contratações já concluídas ou outros dados disponíveis, procedendo-se à quantificação, inclusive monetária, das vantagens e desvantagens da utilização do regime de contratação integrada, sendo vedadas justificativas genéricas, aplicáveis a qualquer empreendimento, e sendo necessária a justificativa circunstanciada no caso de impossibilidade de valoração desses parâmetros.

Auditoria no Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit), “com a finalidade de verificar os procedimentos utilizados pela autarquia para elaboração, análise e aprovação de anteprojetos a serem utilizados em licitações no âmbito do Regime Diferenciado de Contratações (RDC), especificamente no regime de contratação integrada (RDCi)”, apontara, entre outros achados, que o normativo específico da entidade não faz referência à necessidade de enquadramento do objeto da contratação em pelo menos uma das condições estabelecidas pelo art. 9º da Lei 12.462/2011. Sobre o ponto, o relator destacou que, diante do disposto nos incisos I, II e III do citado normativo, deve o Dnit demonstrar em suas licitações que a opção pelo regime de contratação integrada envolveu pelo menos uma das condições elencadas pelo dispositivo em questão: inovação tecnológica ou técnica; possibilidade de execução com diferentes metodologias; e possibilidade de execução com tecnologias de domínio restrito no mercado. Acerca da segunda opção, destacou que “essa Corte de Contas tem combatido justificativas genéricas usadas pelos gestores nos processos de licitação que adotam a contratação integrada. Busca-se, com isso, assegurar que a opção pelo regime de contratação integrada ocorra naqueles casos em que o ônus financeiro incorrido pela administração pública advindo dos riscos assumidos pela contratada seja compensado por projetos realmente inovadores, com metodologia diferenciada, que proporcionem resultado qualitativa e economicamente mais vantajoso para administração pública”. Assim, e incorporando à sua proposta sugestão apresentada pelo Ministro Benjamin Zymler, propôs o relator, no ponto, determinar à autarquia que inclua em sua norma específica a exigência de justificativa para que a obra seja licitada pelo regime de contração integrada do RDC, bem como dar ciência ao Dnit de que “a opção pelo regime de contratação integrada, nos termos do inciso II e caput do art. 9º da Lei 12.462/2011: 9.2.1. se restringe às situações em que as características do objeto permitam que haja a real competição entre as licitantes para a concepção de metodologias e tecnologias distintas, que levem a soluções capazes de serem aproveitadas vantajosamente pelo Poder Público, no que refere à competitividade, ao prazo, ao preço e à qualidade, em relação a outros regimes de execução, especialmente a empreitada por preço global; 9.2.2. deve estar fundamentada em análise comparativa com contratações já concluídas ou outros dados disponíveis, procedendo-se à quantificação, inclusive monetária, das vantagens e desvantagens da utilização do regime de contratação integrada, sendo vedadas justificativas genéricas, aplicáveis a qualquer empreendimento, e sendo necessária a justificativa circunstanciada no caso de impossibilidade de valoração dos parâmetros citados”. As propostas foram acatadas pelo Plenário do Tribunal.

Acórdão 2725/2016 Plenário, Auditoria, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues.

O comando contido no art. 64, § 2º, da Lei 8.666/1993 pode ser utilizado, por analogia, para fundamentar a contratação de licitante remanescente, observada a ordem de classificação, quando a empresa vencedora do certame assinar o contrato e, antes de iniciar os serviços, desistir do ajuste, desde que o novo contrato possua igual prazo e contenha as mesmas condições propostas pelo primeiro classificado.

Em auditoria realizada na construção do Viaduto Márcio Rocha Martins, na Rodovia BR-040/MG, cujo relatório foi apreciado por meio do Acórdão 3.584/2014 Plenário, houve constatação de diversas falhas, entre elas a contratação irregular por dispensa de licitação. Interpostos Pedidos de Reexame contra a deliberação, ponderou o relator que a contratação direta se baseara em tese doutrinária plausível, respaldada no Acórdão 740/2013 – Plenário, cujo excerto do sumário do relatório foi assim transcrito: “1. O art. 64, § 2º da Lei 8.666/1993, pode ser utilizado, por analogia, para fundamentar a contratação de licitante remanescente, segundo a ordem de classificação, quando a empresa originalmente vencedora da licitação assinar o contrato e, antes de iniciar os serviços, desistir do ajuste e rescindir amigavelmente o contrato, desde que o novo contrato possua igual prazo e contenha as mesmas condições propostas pelo primeiro classificado; 2. A ausência de menção expressa a tal situação fática na Lei 8.666/1993 não significa silêncio eloquente do legislador, constituindo lacuna legislativa passível de ser preenchida mediante analogia.”. Destacou o relator que, no caso concreto, havia parecer que alertava acerca da necessidade de rescisão do contrato anteriormente celebrado, da avaliação da conveniência e oportunidade na contratação, bem como da demonstração de que o procedimento seria o mais adequado ao atendimento do interesse público. Aduziu ainda que, embora a situação concreta de fato não se enquadrasse, com perfeito encaixe, aos moldes do artigo 24, inciso XI, assim como aos do artigo 64, § 2º, da Lei 8.666/1993, era perfeitamente possível, nos termos da jurisprudência do Tribunal, adotar a solução jurídica enfeixada por esses dispositivos legais para a situação fática sob exame. Com base nesses argumentos, o Tribunal conheceu dos recursos, para, no mérito, dar-lhes provimento parcial, de modo a tornar insubsistentes as multas anteriormente aplicadas aos responsáveis.

Acórdão 2737/2016 Plenário, Pedido de Reexame, Relator Ministro Vital do Rêgo.

Não existe vedação legal à participação, no mesmo certame licitatório, de empresas do mesmo grupo econômico ou com sócios em relação de parentesco, embora tal situação possa acarretar quebra de isonomia ente as licitantes. A demonstração de fraude à licitação exige a evidenciação do nexo causal entre a conduta das empresas com sócios em comum ou em relação de parentesco e a frustração dos princípios e dos objetivos da licitação.

Representação relativa a licitação conduzida pelo Comando Logístico do Exército, apontara, entre outras irregularidades, a participação no certame de empresas do mesmo grupo econômico e com sócios com relação de parentesco, tendo por objeto a aquisição de material de intendência. Realizadas as oitivas regimentais, o relator, anuindo à proposta da unidade técnica, consignou que “não há vedação legal à participação simultânea, no mesmo certame licitatório, de empresas do mesmo grupo econômico ou mesmo com sócios em relação de parentesco, mas é necessário reconhecer que tais situações podem acarretar a quebra da isonomia entre as licitantes”. No caso analisado, no entanto, destacou o relator que não houve prejuízo à competitividade do certame, porquanto “houve efetiva disputa entre as diferentes empresas, que se alternaram na primeira colocação, o que contribuiu para a redução do preço final alcançado”. Mencionou, por fim, que as condutas das licitantes não deram causa a dano ao erário e que, na modalidade de pregão, “a própria dinâmica da disputa de lances tende a acirrar a competitividade entre as licitantes, conduzindo à seleção da proposta mais vantajosa, de sorte que a demonstração da fraude à licitação passa pela evidenciação do nexo causal entre a conduta das empresas com sócios em comum ou em relação de parentesco e a frustração dos princípios e dos objetivos da licitação”. Acolhendo o voto do relator, o Plenário do Tribunal considerou a Representação parcialmente procedente e acolheu as razões de justificativas apresentadas.

Acórdão 2803/2016 Plenário, Representação, Relator Ministro-Substituto André de Carvalho.

A exigência de atestado de capacidade técnico-operacional registrado em conselho de fiscalização profissional requer a demonstração, no processo licitatório, que tal requisito é indispensável à garantia do cumprimento das obrigações contratuais, em respeito ao art. 3º da Lei 8.666/1993 e ao princípio da razoabilidade, previsto no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal.

O TCU apreciou representação noticiando irregularidades ocorridas no Pregão Eletrônico 23/2015, cujo objeto era a contratação de empresa especializada para prestação de serviços de teleatendimento e atendimento presencial ao cidadão e servidores do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (Mapa). Suspenso cautelarmente o certame, foram determinadas as oitivas do Ministério e da empresa vencedora da licitação. Analisados os esclarecimentos prestados, o Tribunal decidiu, por meio do Acórdão 859/2016 Plenário, determinar ao Mapa que adotasse as providências necessárias à anulação do pregão e chamar em audiência a coordenadora da Biblioteca Nacional de Agricultura para apresentar razões de justificativa em relação aos indícios de irregularidades, entre eles a exigência de que os atestados técnicos fossem registrados no Crea competente, contrariando a jurisprudência do TCU. A determinação para anulação do certame foi cumprida. Por sua vez, as justificativas apresentadas pela responsável, com exceção de uma das irregularidades, não foram acolhidas pelo relator, que incorporou às suas razões de decidir as análises empreendidas pela Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas. No tocante à irregularidade em questão, a responsável alegou que a exigência de registro da empresa licitante, dos seus responsáveis técnicos e dos atestados de capacidade técnica no Crea estaria respaldada na Lei 8.666/1993 e em decisões do TCU, uma vez que “os aspectos tecnológicos inerentes ao objeto licitado constituem a parcela de maior relevância no certame”. Para o relator, entretanto, a exigência restringira o caráter competitivo da disputa, pois, além de os serviços principais não se caracterizarem como sendo de engenharia, seria necessário que restasse demonstrado no processo licitatório que o registro dos atestados de capacidade técnico-operacional no conselho de classe era indispensável à garantia do cumprimento dos serviços a serem contratados, em respeito ao art. 3º da Lei 8.666/1993 e ao princípio da razoabilidade, previsto no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal. Por essas razões, propôs a rejeição parcial das razões de justificativas da responsável e aplicação da multa do art. 58 da Lei 8.443/1992, no que foi acompanhado pelo colegiado, à unanimidade.

Acórdão 2789/2016 Plenário, Representação, Relator Ministro Augusto Nardes.

A contratação direta de remanescente de obra decorrente de rescisão contratual (art. 24, inciso XI, da Lei 8.666/1993) apenas se aplica quando houver parcelas faltantes para executar, não quando a má-execução por parte do contratado anterior ou a inépcia do projeto impuserem adoção de providências não previstas no contrato original. Havendo necessidade de corrigir, emendar ou substituir elementos relevantes de projeto ou de parcelas executadas incorretamente pelo contratante anterior, deverá realizar-se nova licitação, visando a sanar tais defeitos.

Ainda na Tomada de Contas Especial decorrente de levantamento de auditoria nas obras de construção do edifício-sede da Seção Judiciária da Justiça Federal no Estado do Acre, considerou-se irregular termo de aditamento celebrado para supostamente reestabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato para a realização do remanescente da obra, gerando prejuízo de R$ 573.730,63. Acerca das alegações da construtora de que o 1º aditivo também se prestara a reformar o projeto inicial, ponderou a relatora que “quando há necessidade de corrigir, emendar ou substituir elementos relevantes de projeto ou de parcelas executadas incorretamente pelo contratante anterior, deverá realizar-se nova licitação, visando a sanar tais defeitos. Ou seja, a regra do inciso XI [do art. 24 da Lei 8.666/1993] apenas se aplica quando houver parcelas faltantes para executar, não quando a má-execução por parte do contratado anterior ou a inépcia do projeto impuserem adoção de providências não previstas no contrato original”. Diante desse e de outros fundamentos, o Tribunal, seguindo o voto da relatora, condenou solidariamente em débito os pareceristas técnicos responsáveis pelo termo aditivo, o gestor e a empresa beneficiária dos pagamentos irregulares.

Acórdão 2830/2016 Plenário, Tomada de Contas Especial, Relator Ministra Ana Arraes.

A contratação direta de remanescente de obra, serviço ou fornecimento decorrente de rescisão contratual (art. 24, inciso XI, da Lei 8.666/1993) requer a manutenção das condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto aos preços unitários, e não apenas a adoção do mesmo preço global.

Em Tomada de Contas Especial decorrente de levantamento de auditoria nas obras de construção do edifício-sede da Seção Judiciária da Justiça Federal no Estado do Acre, constatou-se a contratação direta do remanescente de obra decorrente de rescisão contratual sem que fossem observados os preços unitários da proposta vencedora do certame, gerando prejuízo de R$ 455.571,08 com a realização de aditamento contratual. Apreciando o argumento da defesa no sentido de que o preço global da licitante vencedora fora mantido e que, no regime de empreitada global, seria dispensável a conservação dos exatos preços unitários da primeira colocada, ressaltou a relatora que “o inciso XI do art. 24 da Lei 8.666/1993, que estabelece a possibilidade de dispensa de licitação para contratação de remanescente de obra, expressamente exige a manutenção das condições oferecidas pela licitante vencedora”. Observou que não estão obrigados nem o gestor público a aproveitar o certame, nem os demais licitantes a aceitar os termos da proposta vencedora, mas, para legitimar a contratação direta, devem ser adotadas as exatas condições vencedoras do processo concorrencial. Nessa esteira, acrescentou, “a contratação de remanescente de obra pressupõe que o proponente estudou a equação inicial e aceitou assumir uma proposta diversa da que apresentara na concorrência. Ocorre, nesse tipo de dispensa licitatória, a adesão por parte do novo contratado às condições vencedoras do certame e, por conseguinte, a renúncia tácita às balizas por ele apresentadas no momento da licitação”. Anotou ainda a Relatora que “as alegações de que o regime de contratação era o de empreitada por preço global e de que isso afastaria a obrigação de manutenção dos preços unitários não podem ser acolhidas. A interpretação que melhor se coaduna com o inciso XI do artigo 24, em especial a exigência de manutenção das mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, e com toda a sistemática da Lei 8.666/1993 é a de que devem ser mantidos os preços unitários”. Com base nesses fundamentos e diante da constatação de que a execução contratual se dera efetivamente sob a forma de empreitada por preços unitários, concluiu a relatora, no ponto, pela imputação de débito ao gestor responsável e à empresa contratada para o remanescente da obra, o que foi acolhido pelo Colegiado.

Acórdão 2830/2016 Plenário, Tomada de Contas Especial, Relator Ministra Ana Arraes.

O Banco de Preços em Saúde (BPS), se empregado de forma adequada, é válido como referência de preços da aquisição de medicamentos, seja pelo gestor público para balizar o preço de suas contratações, seja pelos órgãos de controle para avaliar a economicidade dos contratos.

Em Tomada de Contas Especial, apurou-se dano ao erário decorrente de superfaturamento na aquisição de medicamentos no âmbito de pregão presencial promovido pela Fundação Nacional de Saúde (Funasa) e nos contratos dele decorrentes. A metodologia de apuração do prejuízo utilizada pela unidade técnica se baseou, dentre outras fontes, no maior valor dos preços constantes do Banco de Preços em Saúde do Ministério da Saúde (BPS). Divergindo do relator, que, acompanhando o parquet especializado, considerou haver limitações no BPS a impedir sua utilização como parâmetro seguro para estimativa do débito, o ministro revisor consignou que “se empregado da forma adequada, a utilização do BPS como referência de preços é plenamente válida e desejável, seja pelo gestor público para balizar o preço de suas contratações, seja pelo TCU ou outros órgãos de controle para avaliar a economicidade dos contratos”, ressaltando que, no caso em tela, a unidade técnica solicitara pesquisa específica à equipe do BPS do Ministério da Saúde sobre os valores do ano de 2007, exercício posterior à realização do certame, refutando assim a alegada limitação de que a média do referido sistema é calculada com base nos últimos dezoito meses. Além disso, a pesquisa adotara como referência o maior valor dentre todos os registros encontrados para cada medicamento, afastando qualquer alegação de defasagem nos preços pesquisados. Enfatizou ainda que a pesquisa também incorporara preços registrados no Siasg/ComprasNet, segundo funcionalidade desenvolvida pela equipe do BPS. Registrou o revisor, a propósito, que o BPS pode ser utilizado como uma interface auxiliar para a pesquisa de preços nos sistemas da Administração Pública Federal, tais como o Siasg/ComprasNet. Assim, “os preços coletados pela unidade instrutiva são, na verdade, provenientes dos sistemas de compras governamentais, critério eleito como prioritário pela recente Instrução Normativa SLTI nº 5/2014, que dispõe sobre os procedimentos administrativos básicos para a realização de pesquisa de preços para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral”. Com a utilização de tal banco, prosseguiu, “é possível eliminar grande parte do trabalho dos gestores, traduzido pela mudança da busca não sistematizada em diversas fontes e por mais de um meio (diários oficiais, sistemas de informação, internet etc.) pela consulta em lugar único, com variedade bem maior de registros. Assim, ao consolidar as informações de aquisições na administração pública, o BPS possibilita ao gestor ter uma referência de preços, com a facilidade de selecionar os registros que mais se aproximem da realidade de sua contratação, mediante a consideração de região de fornecimento, quantitativos, fabricante, fornecedor, tipo de entidade contratante etc”. Com base nesses e em outros fundamentos, votou o revisor pela irregularidade das contas dos responsáveis e condenação solidária em débito no valor do superfaturamento apurado, no que foi seguido pela maioria do Colegiado.

Acórdão 2901/2016 Plenário, Tomada de Contas Especial, Redator Ministro Benjamin Zymler.

3. Os preços divulgados pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (Cmed) não são o parâmetro mais adequado para servir como referência para aquisições públicas de medicamentos ou como critério de avaliação da economicidade de tais aquisições por parte dos órgãos de controle, pois são referenciais máximos que a lei permite a um fabricante de medicamentos vender o seu produto.

Ainda na Tomada de Contas Especial que apurara dano ao erário decorrente de superfaturamento na aquisição de medicamentos no âmbito de pregão presencial promovido pela Fundação Nacional de Saúde (Funasa), o revisor também divergiu do posicionamento do MP/TCU, endossado pelo ministro relator, no sentido de que a base de dados da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (Cmed) seria mais adequada para aferição da razoabilidade dos preços de aquisição de medicamento, pois seria o órgão que possui controle sobre o que é comercializado de fato no setor de medicamentos, por concentrar o conjunto de todas as compras, tanto as do setor público quanto as do setor privado. Considerou o revisor que, embora a regulação do mercado de medicamentos efetuada pela Cmed seja de extrema importância, os preços divulgados pelo referido órgão não seriam “o parâmetro mais adequado para servir como referência para aquisições públicas de medicamentos ou como critério de avaliação da economicidade de tais aquisições por parte dos órgãos de controle”. Mesmo reconhecendo haver precedentes do TCU reputando a base de dados da Cmed mais qualificada do que a do BPS para o processo de construção de referência de preços, discordou o revisor de tal assertiva e acrescentou não ver “alinhamento jurisprudencial claro nesse sentido, pois existem julgados do Tribunal em sentido diametralmente oposto”. Em particular, destacou o Acórdão 3.016/2012 Plenário, que tratara de Auditoria Operacional com o objetivo de avaliar a atuação regulatória da Cmed, tendo constatado o superdimensionamento dos preços de fábrica divulgados pelo referido órgão. Fora verificado, dentre outros achados, que os preços de tabela eram “significativamente superiores aos praticados em compras públicas, com casos em que chegam a mais de 10.000% de variação”. Citou ainda o Acórdão 693/2014 Plenário, que também tratara da debilidade na regulação dos preços de medicamentos e nos correspondentes procedimentos de aquisição, para concluir que “os preços da Cmed são referenciais máximos que a Lei permite a um fabricante de medicamento vender o seu produto, fato que não dispensa a obrigação de os gestores pesquisarem e observarem os preços praticados pelos órgãos públicos nas contratações oriundas das licitações efetivadas”. Registrou por fim ter ponderado, no voto condutor do citado acórdão Acórdão 693/2014 Plenário, que, embora a Tabela Cmed não constitua o parâmetro mais adequado para o referenciamento de preços em aquisições públicas, ela ainda seria um referencial válido para o cálculo de eventuais sobrepreços em compras governamentais, sobretudo no caso dos medicamentos sujeitos a monopólio, caso em que as deficiências metodológicas dos preços-fábrica, na prática, acarretam a utilização de critérios conservadores para o cálculo de débitos. Com base nesses e em outros fundamentos, votou o revisor pela irregularidade das contas dos responsáveis e pela condenação solidária em débito no valor do superfaturamento apurado, no que foi seguido pela maioria do Colegiado.

Acórdão 2901/2016 Plenário, Tomada de Contas Especial, Redator Ministro Benjamin Zymler.

Não cabe à administração arcar com custos adicionais decorrentes de falhas ou substituição de produtos previstos na proposta apresentada, em decorrência de decisão que integra o gerenciamento privado da contratada. O pagamento por serviços não previstos no projeto licitado tem o potencial de afetar a validade do próprio procedimento licitatório, ante a possibilidade de que, com a troca por serviços mais onerosos, propostas de outras licitantes fossem mais vantajosas, o que alteraria o resultado do certame.

Recursos de reconsideração interpostos por gestores e empregados da Codevasf e empresas por ela contratadas questionaram o Acórdão 3.024/2013 Plenário (retificado, por inexatidão material, pelos Acórdãos 233/2014 e 1.070/2014 Plenário e mantido, no mérito, pelo Acórdão 1.085/2015 Plenário), mediante o qual o TCU julgou tomada de contas especial instaurada em decorrência de pagamentos realizados indevidamente no âmbito do contrato firmado para execução das obras civis de infraestrutura de irrigação do Projeto Salitre – Etapa I, em Juazeiro/BA. Dentre outros fatores, o débito apurado decorrera do pagamento de serviços extracontratuais, mediante o 9º Termo Aditivo, executados sem comprovação de que seriam tecnicamente necessários e de que teriam sido executados no interesse da administração. Segundo o relator, nos recursos, os responsáveis “basicamente reiteraram os argumentos de que, durante a execução, teria surgido a necessidade de alteração contratual para incluir serviços não previstos originalmente no contrato”. Ademais, registrou, a substituição de alguns serviços (substituição da geomembrana e metodologia de escavação em rocha) “foi executada por iniciativa da contratada”. No mérito, ponderou o relator que, por um lado, “não caberia à administração arcar com custos adicionais decorrentes de falhas ou substituição de produtos previstos na proposta apresentada, em decisão que integrava o gerenciamento privado da contratada”. E, por outro, “o pagamento por serviços não previstos no projeto apresentado, como vencedora da licitação, teria o potencial de afetar a validade do próprio procedimento licitatório, ante a possibilidade de que, com a troca por serviços mais onerosos, propostas de outras licitantes poderiam ser mais vantajosas, o que alteraria o resultado do certame”. Na mesma linha, prosseguiu, “foram refutados os argumentos dos recorrentes quanto à metodologia de escavação em rocha, que já haviam sido apresentados e analisados na deliberação original”. Nesse aspecto, anotou, “deve prevalecer a premissa de que o projeto licitado, que não foi questionado durante o certame, estava adequado aos interesses da administração e assim deveria ser executado. Em regra, não cabe à contratada substituir a solução prevista por outra mais onerosa, que lhe asseguraria ganhos de produtividade. Também nesse caso, a substituição teria potencial impacto na validade da licitação como mecanismo para assegurar a escolha da proposta mais vantajosa”. No caso concreto, “não foi afastada a conclusão do relatório que fundamentou a deliberação recorrida, pela qual a alteração no método construtivo no trecho CP-300 contrariou o previsto no projeto executivo da obra e foi feita por conta e risco da contratada para assegurar sua produtividade (...)”. Assim, concluiu o relator, “o pagamento pelos serviços extracontratuais previstos no 9º TA não pode ser considerado devido”, mostrando-se improcedente o argumento de que serviços adicionais, uma vez prestados, deveriam ser pagos para não ficar configurado enriquecimento sem causa da administração, pois essa possibilidade “equivaleria a invalidar o procedimento licitatório e o contrato firmado, justificando-se cada pagamento pelos serviços realizados na execução, independentemente dos projetos apresentados pela contratada na licitação”. Nesses termos, acolheu o Plenário a proposta do relator para, no mérito, negar provimento aos recursos.

Acórdão 2910/2016 Plenário, Recurso de Reconsideração, Relator Ministra Ana Arraes.

Não se configura superfaturamento por metodologia executiva quando o projeto básico prevê a solução mais eficiente e usual de mercado e o executor realiza o trabalho com técnicas ou equipamentos inovadores que aumentam a produtividade na execução do serviço. Contudo, se o contratado executa o trabalho por meio de sistema mais produtivo, não por este ser uma inovação, mas porque o projeto básico previu metodologia antieconômica, o erro de projeto deve ser considerado para a apuração do efetivo custo referencial da obra e de eventual superfaturamento.

Em Pedidos de Reexame interpostos contra o Acórdão 2.872/2012 Plenário, os recorrentes questionaram, entre outros pontos, irregularidade relativa a superfaturamento por metodologia executiva, caracterizada pelo fato de que o orçamento base teria previsto o uso de trator de esteira e carregadeira, em vez de apenas escavadeira, solução mais econômica para o serviço de “escavação, carga e transporte de material de jazida”. Ao analisar a peça recursal, o relator esclareceu não pretender coibir inovações metodológicas ou de equipamento que podem advir na execução da obra em relação ao projeto básico, pois, caso se trate de inovações que aumentem a produtividade na execução do serviço, é lícito que o contratado se beneficie dos ganhos auferidos. Contudo, ressaltou, “não se podem confundir metodologias inovadoras com falhas técnicas do projeto ou do orçamento base. Portanto, se o contratado executou o trabalho por sistema mais produtivo não por este ser uma inovação, mas porque o projeto básico previu metodologia antieconômica, trata-se de erro de projeto que deve ser corrigido para a apuração do efetivo custo referencial da obra”. Sobre a questão, lembrou o relator das orientações do Roteiro de Auditoria de Obras Públicas do TCU, segundo o qual não ocorre superfaturamento “quando o orçamento do serviço considerou metodologia executiva eficiente e compatível com a boa técnica da engenharia, porém, o construtor, valendo-se de equipamentos mais modernos e produtivos ou de técnicas inovadoras, consegue executar o serviço com maior produtividade e, consequentemente, a um menor custo. Trata-se de ganho de eficiência legítimo, cujos benefícios devem ser apropriados exclusivamente pelo contratado”. Por fim, concluiu que “quando o projeto básico prevê a solução mais eficiente e usual de mercado e o executor realiza o trabalho com técnicas ou equipamentos inovadores, não se configura o superfaturamento por metodologia executiva. Evidentemente, também não haverá prejuízo ao contratante se este especificar solução antieconômica, mas o contratado, em sua proposta, se adotar preço unitário compatível com o método eficiente e usual que irá utilizar na obra”. Pelos motivos expostos pelo relator, o Tribunal rejeitou, no ponto, as razões recursais, e deu provimento parcial ao recurso, determinando a conversão do processo em tomada de contas especial para que a unidade técnica procedesse às diligências e inspeções necessárias à apuração do superfaturamento final dos contratos tratados nos autos.

Acórdão 2986/2016 Plenário, Pedido de Reexame, Relator Ministra Ana Arraes.

Não há vedação legal à apresentação de balanços intermediários para fins de qualificação econômico-financeira em licitação, desde que se comprove que o estatuto social da empresa autoriza sua emissão, conforme dispõe a Lei 6.404/1976. O conceito de balanço intermediário não se confunde com o de balancete ou balanço provisório. O primeiro é um documento definitivo, cujo conteúdo retrata a situação econômico-financeira da sociedade empresária no curso do exercício, e o segundo é um documento precário, sujeito a mutações.

Representação oferecida por licitante apontara possíveis irregularidades em licitação promovida pela Prefeitura Municipal de Vila Rica/MT, destinada à execução de obras de construção de rede de esgotamento sanitário no município, em especial sua inabilitação no certame. Realizadas as oitivas regimentais, após a suspensão cautelar da licitação, propôs a unidade instrutiva que a Representação fosse considerada procedente e que se determinasse a anulação da concorrência. Analisando o mérito, julgou oportuno o relator discorrer inicialmente sobre a não aceitação de balanços intermediários pela comissão de licitação, prática que, em seu entendimento, não se coaduna com o disposto na legislação de regência. Com efeito, anotou, “o art. 31, inciso I, da Lei nº 8.666/1993, estabelece que as licitantes deverão apresentar balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e na forma da lei, para fins de comprovação da sua qualificação econômico-financeira, vedando expressamente sua substituição por balancetes ou balanços provisórios”. Nada obstante, com esteio na doutrina, prosseguiu, “o conceito de balanço intermediário não se confunde com o de balancete ou balanço provisório. O primeiro é um documento definitivo, cujo conteúdo retrata a situação econômico-financeira da sociedade empresária no curso do exercício e o segundo é um documento precário, sujeito a mutações”. Dessa forma, registrou, “não há vedação para a apresentação de balanços intermediários e não existem, portanto, motivos para a comissão licitante, de pronto, rechaçá-los. O procedimento correto seria a comissão cotejá-los para fins de qualificação econômico-financeira e avaliar se o estatuto social da empresa que deles se utilizou autorizava sua emissão, conforme dispõe a Lei 6.404/1976”. No caso concreto, ademais, considerando que “a juntada do citado balanço intermediário se fez acompanhar de páginas, devidamente autenticadas, do livro diário da citada azienda, bem como que o estatuto social da representante – cláusula quarta - permitia a sua emissão”, reputou o relator inadequado o procedimento adotado pela comissão permanente de licitação. Nesses termos, e a par de outras irregularidades constatadas no certame, acolheu o Plenário a proposta do relator para considerar procedente a Representação, assinando prazo para que a “Prefeitura Municipal de Vila Rica-MT proceda à anulação da Concorrência 1/2015 e dos atos dela decorrentes, adotando as medidas e cautelas necessárias para que a licitação sucedânea esteja livre, desde o seu nascedouro, das condições editalícias e procedimentais restritivas da competitividade observadas no referido certame, inclusive quanto à [...] não-aceitação de balanço/demonstrações intermediários e à inobservância dos prazos e ritos recursais, devendo observar os princípios da motivação, da legalidade, da segurança jurídica e os princípios e regras licitatórios presentes nos artigos 3º, 30, 43, inc. III, e 109 da Lei 8.666/1993 e na jurisprudência desta Corte”.

Acórdão 2994/2016 Plenário, Representação, Relator Ministro Benjamin Zymler.

Sujeita-se à declaração de inidoneidade (art. 46 da Lei 8.443/1992) a empresa que participa de licitação na condição de empresa de pequeno porte, embora seja coligada ou integrante de fato de grupo econômico de empresa de maior porte, ainda que não haja coincidência de sócios, proporcionando a esta o usufruto indireto dos benefícios previstos na LC 123/2006.

Representação relativa a licitação conduzida pela Advocacia-Geral da União apontara, entre outras irregularidades, a utilização indevida, pela vencedora do certame, dos benefícios decorrentes da Lei Complementar 123/2006. Considerando os indícios de que a vencedora da licitação seria coligada com uma sociedade de maior porte, sendo aquela indevidamente qualificada como microempresa, o relator determinou a suspensão cautelar da adesão à ata de registro de preços decorrente do certame. Realizadas as oitivas regimentais, apresentou o relator uma análise do panorama jurídico acerca da matéria, concluindo que “não se justifica conferir tratamento diferenciado e mais benéfico a uma empresa, ainda que se declare de pequeno porte, se o benefício não é necessário, pois, nesse caso, ofende-se a isonomia entre os licitantes (art. 37, inciso XXI, da CF/1988)”. Ao tratar especificamente da Lei Complementar 123/2006, destacou “a nítida intenção do legislador de vedar a concessão do benefício a sociedade empresária que dele não necessite”. No caso concreto analisado, concluiu o relator pela existência de um conjunto de indícios bastantes para a caracterização de formação de grupo econômico ou coligação entre a empresa vencedora da licitação e outra de maior porte, acarretando o usufruto ilegítimo dos benefícios conferidos pela Lei Complementar 123/2006. Tal conjunto de indícios, reforçou, “permite concluir pela utilização indevida de uma EPP na licitação, ainda que não haja coincidência formal de sócios”. Conforme destacado pela unidade técnica, acrescentou, “a caracterização de coligação entre empresas é, antes de mais nada, uma questão fática”, verificando-se, essencialmente, “na influência que uma sociedade pode ter nas decisões de políticas financeiras ou operacionais de outra, sem controlá-la”. Nessa esteira, arrematou, “mais importante do que o pleno enquadramento da situação ora apurada nos conceitos de coligação ou de grupo econômico é perceber a existência de uma gestão em comum com a nítida intenção do casal de utilizar uma de suas EPP visando à obtenção de benefícios previstos na Lei Complementar 123/2006, de forma ilegítima, por contrariar o princípio da isonomia e o espírito da lei”. Assim, embora deixando de aplicar declaração de inidoneidade no caso por se distinguir do precedente mencionado no voto, propugnou o relator pela parcial procedência da Representação e, entre outras medidas, por encaminhar cópia da deliberação à empresa vencedora da licitação, alertando-a de que, “caso mantidas as mesmas condições atuais do grupo econômico de fato, seu enquadramento como empresa de pequeno porte deve ser desconsiderado, em futuras licitações, sob pena de se sujeitar à sanção prevista no artigo 46, da Lei 8.443/1992”, tendo sido acompanhado pelo Colegiado.

Acórdão 2992/2016 Plenário, Representação, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues.

É regular a exigência de Certificado de Homologação de Produtos para Telecomunicações (Resolução 242/2000 da Anatel) na contratação de serviço de solução para unidade de resposta audível (URA).

  

Tomada de Contas Especial oriunda de representação tratou de possíveis irregularidades em duas contratações efetuadas pelo Ministério da Saúde na área de teleatendimento. Uma das contratações, realizada em caráter emergencial, teve por objeto a “prestação de serviço de solução 0800 – URA (unidade de resposta audível)”. No caso, o Ministério havia realizado prévia pesquisa de mercado, tendo a oferta de menor preço sido rejeitada pela não apresentação de certificação expedida pela Anatel. Em primeira instrução, a unidade técnica considerou tal desclassificação desarrazoada, pois, entre outros motivos, o certificado exigido pelo Ministério não seria obrigatório, o que ensejou proposta de conversão da representação em TCE e a realização de citações e audiências dos responsáveis. Em nova análise, após efetuadas as medidas preliminares, observou inicialmente que a unidade de resposta audível (URA) é “um equipamento para call center que provê serviços automáticos para os usuários que ligam para o 0800, como responder dúvidas e fornecer informações”. Acerca da exigência da certificação que resultara na rejeição da proposta de menor preço, ponto fulcral das discussões, lembrou a unidade técnica que a matéria é disciplinada pela Resolução 242/2000 da Anatel, que versa sobre o Regulamento para Certificação e Homologação de Produtos para Telecomunicações. Nessa linha, consignou que tal resolução “tem caráter compulsório para o comércio dos produtos classificáveis na categoria III, na qual a URA se enquadra”. O relator, concordando com a unidade técnica nesse ponto, entendeu ter restado demonstrado que a proposta de menor preço não poderia ter sido admitida, “porquanto desacompanhada do respectivo Certificado de Homologação de Produtos para Telecomunicações. Nos termos dos arts. 3º, inciso XX, 4º e 20, parágrafo único, do Regulamento para Certificação e Homologação de Produtos para Telecomunicações, aprovado pela Resolução 242/2000 da Anatel, o documento é ‘pré-requisito obrigatório para fins de comercialização e utilização no país’ do produto demandado pelo Ministério”. Ademais, considerou, o termo de referência elaborado para instruir a contratação emergencial teria disposto expressamente a respeito. Assim, no tocante à referida contratação, reputou o relator “afastada por inteiro a falha que ensejou a instauração desta TCE”, motivo pelo qual propôs julgar regulares as contas dos responsáveis citados por essa ocorrência, sendo seguido pelo Colegiado. Acórdão 998/2016 Plenário, Tomada de Contas Especial, Relator Ministro Benjamin Zymler.

A adesão a ata de registro de preços requer planejamento da ação, com levantamento das reais necessidades da administração contratante, não se admitindo a contratação baseada tão-somente na demanda originalmente estimada pelo órgão gerenciador.

Ainda na Tomada de Contas Especial oriunda de representação acerca de possíveis irregularidades em duas contratações efetuadas pelo Ministério da Saúde na área de teleatendimento, examinou-se a contratação de "solução global de call center" mediante adesão a ata de registro de preços da Companhia Energética de Alagoas (Ceal). Segundo análise da unidade técnica, não restou devidamente comprovada a real demanda do Ministério da Saúde e a vantajosidade dos preços contratados, inexistindo nos autos estudos ou levantamentos realizados para o quantitativo a ser contratado, nem documento que demonstrasse a real vantagem econômica da adesão. Ouvidos em audiência, não lograram os responsáveis demonstrar a existência de satisfatório planejamento da contratação. Ao contrário, admitiram os responsáveis a fragilidade do planejamento ao argumentar que a contratação é que serviria para avaliar a quantidade ideal de postos para a prestação do serviço. Anotou o relator que “chega a ser despropositada a ideia de tomar uma contratação desse porte como experiência” destinada a, nas palavras da representante da responsável, “delimitar com mais precisão as reais necessidades do Ministério”. E assim prosseguiu: “o que se depreende dos autos é que a expressiva ampliação do número de postos de atendimento do Disque-Saúde – de 70 para 272 – levou em conta tão-só a demanda originalmente estimada para si pela Cia. Energética de Alagoas, e não, como seria de se esperar, as reais necessidades do Ministério da Saúde. De fato, 272 foi exatamente o número de postos de 12 horas estabelecido pela Ceal em seu contrato”. Carente de justificativa razoável, diante do vulto do contrato e até mesmo da não urgência da contratação, entendeu o relator ter sido irregular a conduta dos gestores, à exceção do Subsecretário de Assuntos Administrativos, que não participara concretamente da decisão de contratar. Ressaltou que não houvera análise consistente das opções de contratação do objeto, nem fundamento para desistir do procedimento licitatório que estava sendo preparado, tampouco manifestação técnica quanto à compatibilidade do objeto da ata, em qualidade e quantidade dos serviços com o objeto que o órgão contratara emergencialmente. Assim, o Tribunal acolheu a proposta do relator, rejeitando as razões de justificativas dos responsáveis e aplicando-lhes multa individual. Acórdão 998/2016 Plenário, Tomada de Contas Especial, Relator Ministro Benjamin Zymler.

Inovação Legislativa:

Inovação Legislativa:

 

Medida Provisória 752, de 24.11.2016  - Dispõe sobre diretrizes gerais para a prorrogação e a relicitação dos contratos de parceria que especifica e dá outras providências.

Contratação pública, descrição técnica, termo de referência

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O termo de referência é o documento que formaliza os levantamentos, as providências e as decisões da fase de planejamento, com o objetivo de diagnosticar a necessidade a ser satisfeita, descrever de forma precisa a solução e demais obrigações que incidirão na execução do ajuste (encargo) e, a partir disso, permitir a elaboração de orçamento de preço estimado da futura contratação.

De acordo com o disposto no inc. I do art. 9º do Decreto nº 5.450/05, que regulamenta a modalidade de licitação pregão na forma eletrônica, a elaboração do termo de referência é de competência da área requisitante e deve indicar o objeto de forma precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem ou frustrem a competição.

Ocorre que, por vezes, o objeto a ser contratado envolve especificidades técnicas que, nem sempre, a área requisitante domina ou tem condições de prever. Imagine-se, por exemplo, que a área envolvida com a execução da atividade finalística do órgão ou da entidade contratante precise de uma solução de Tecnologia da Informação para aplicação e aperfeiçoamento de seus processos. Nesse caso, a área requisitante terá conhecimento dos requisitos de negócio que a solução a ser contratada deverá atender, mas não poderá não conhecer as soluções disponíveis no mercado capazes de atender a essa demanda. Da mesma forma, a área requisitante poderá também não ter as condições adequadas para especificar os requisitos e as especificações tecnológicas que a solução deverá observar e, assim, tão pouco poderá promover a avaliação e decidir, de forma motivada, pela solução que, no caso concreto, apresenta a melhor relação custo-benefício, entre as diferentes soluções disponíveis no mercado.

Em situações como essa, a melhor solução é constituir uma equipe de planejamento, composta por representantes das principais áreas envolvidas na formação do futuro contrato. Para tanto, pode-se nomear um representante da área requisitante, que terá a missão de indicar as necessidades que justificam a contratação, considerando os objetivos estratégicos e as demandas corporativas alinhadas ao planejamento estratégico da instituição. Para auxiliar a área requisitante na especificação da solução a ser contratada, especialmente no que diz respeito aos aspectos técnicos que a envolvem, deve-se designar um integrante da área técnica pertinente para compor a equipe de planejamento. E, por fim, tratando-se de uma contratação da Administração, a qual se submete ao regime jurídico da contratação pública, deve-se designar também um integrante da área administrativa que processará o certame, a fim de informar os requisitos legais que devem ser observados para a formação desse contrato.

Reconhecendo a boa prática de designar equipes multidisciplinares para o planejamento das contratações, a IN SLTI/MPOG nº 04/14, que trata das contratações de soluções de Tecnologia da Informação por órgãos e entidades da Administração Pública direta, autárquica e fundacional que integram o SISP, adota essa solução. Conforme prevê seu art. 2º, para fins dessa Instrução Normativa, considera-se:

IV – Equipe de Planejamento da Contratação: equipe responsável pelo planejamento da contratação, composta por:

a) Integrante Técnico: servidor representante da Área de Tecnologia da Informação, indicado pela autoridade competente dessa área;

b) Integrante Administrativo: servidor representante da Área Administrativa, indicado pela autoridade competente dessa área;

c) Integrante Requisitante: servidor representante da Área Requisitante da Solução, indicado pela autoridade competente dessa área.

E, na forma do art. 10 da IN SLTI/MPOG nº 04/14, “a Equipe de Planejamento da Contratação deverá acompanhar, apoiar e/ou realizar, quando determinado pelas áreas responsáveis, todas as atividades das fases de Planejamento da Contratação e Seleção do Fornecedor”.

Portanto, com base nessa ordem de ideias, ainda que a competência pela elaboração do termo de referência seja, na forma do art. 9º, inc. I, do Decreto nº 5.450/05, da área requisitante da contratação, se os serviços a serem contratados contarem com especificidades técnicas, cumpre reconhecer que a melhor prática consiste em instituir uma equipe para atuar no planejamento dessa contratação, composta por servidores das principais áreas envolvidas com o processo de contratação: um servidor da área requisitante, um servidor da área técnica pertinente ao ramo no qual se insere a solução e um servidor da área administrativa.

Não sendo possível a instituição da equipe, entende-se que a definição de aspectos que envolvam especificidades técnicas da solução a ser contratada deverá, necessariamente, ser feita por servidor da área técnica pertinente.

Nota: Esse material foi originalmente publicado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC), Curitiba: Zênite, n. 262, p. 1163, dez. 2015, seção Perguntas e Respostas. A Revista Zênite e a Web Zênite Licitações e Contratos tratam mensalmente nas seções Orientação Prática e Perguntas e Respostas das dúvidas mais frequentes e polêmicas referentes à contratação pública. Acesse www.zenite.com.br e conheça essas e outras Soluções Zênite.

Artigo publicado no blog da Zenite - www.zenite.blog.br

Admite-se a apresentação, para fins de habilitação, de atestados de capacidade técnica emitidos em nome de outra empresa da qual a licitante seja subsidiária integral, desde que na criação da subsidiária tenha havido transferência parcial de patrimônio e de pessoal da controladora.

Representação formulada por empresa licitante apontara supostas irregularidades em pregão eletrônico promovido pelo 5º Batalhão de Suprimento, com recursos do Fundo do Exército, para a aquisição de trinta mil japonas. A representante questionara a aceitação, por parte do pregoeiro, de atestados de capacidade técnica apresentados pela empresa vencedora do certame, quando, na verdade, tais atestados tinham sido emitidos em nome de outra empresa, controladora e única acionista da vencedora da licitação. Examinando a questão, o relator anuiu à análise da unidade técnica, que concluiu não ter havido ilegalidade na habilitação da licitante classificada em primeiro lugar, pois “o TCU já se manifestou sobre o tema em dois acórdãos: 2444/2012-TCU-Plenário e 1233/2013-Plenário, concluindo pela legalidade do procedimento, desde que na criação da subsidiária integral tenha havido transferência parcial de patrimônio e pessoal”. No caso concreto, consultas ao sistema CNPJ e à base de dados do Cadastro Geral de Empregados e Desempregados (CAGED) corroboraram a alegação da empresa vencedora do certame de que, para sua constituição, haviam sido transferidos instalações físicas e funcionários da empresa controladora. Com fundamento nessas considerações, o Tribunal conheceu da Representação, para, no mérito, considerá-la improcedente. Acórdão 4936/2016 Segunda Câmara, Representação, Relator Ministro-Substituto André de Carvalho.

É indevida a inclusão de parcela a título reserva técnica nas planilhas de custos e formação de preços dos contratos de limpeza e conservação, sem que haja justificativa e memória de cálculo que demonstrem sua adequação.

Em auditoria integrante dos trabalhos de Fiscalização de Orientação Centralizada (FOC) – Governança e Gestão das Aquisições, foram observadas falhas na contratação da prestação de serviços de limpeza e conservação pela Fiocruz, dentre as quais a inclusão indevida de valor referente a reserva técnica. Ao analisar as respostas às oitivas, a unidade técnica consignou que, a despeito dos argumentos apresentados, “a jurisprudência desta Corte tem se consolidado no sentido de que a inclusão, na planilha de custos e formação de preços, de parcela para ‘reserva técnica’ somente é admitida se estiver acompanhada de justificativa e memória de cálculo”, e, no caso analisado, não constava do processo licitatório demonstrativo que amparasse a inclusão dessa parcela na planilha de custos e formação de preços, tampouco foi apresentada, por ocasião das oitivas, memória de cálculo que comprovasse a adequação dos valores. O relator considerou adequada a análise da unidade técnica, ante a falta de justificativas para a inclusão da reserva técnica, embora não tenha acolhido as determinações propostas, reputando adequado, em seu lugar, dar ciência à Fiocruz de que “é indevida a inclusão na planilha de custos e formação de preços dos contratos de limpeza e conservação, a exemplo do ocorrido no Contrato 92/2010-Dirac, de parcela a título reserva técnica, conforme jurisprudência desta Corte (e.g., Acórdão 3.166/2011-2ª Câmara)”, proposta acolhida pelo Colegiado. Acórdão 953/2016 Plenário, Auditoria, Relator Ministro-Substituto Augusto Sherman.

Nas concessões rodoviárias, deve-se estabelecer de forma expressa na minuta do contrato que a conclusão das obras somente ocorre quando o projeto executivo estiver efetivamente implantado, de modo a evitar que a concessionária, visando a antecipação do atingimento de metas e da cobrança do pedágio, entregue a obra de forma incompleta, apenas com os elementos indispensáveis à abertura do tráfego.

  

Na apreciação do primeiro estágio do acompanhamento do processo de outorga de concessão de trechos da rodovia BR-364/365/GO/MG, o relator analisou a necessidade de o poder concedente esclarecer de forma inequívoca na minuta contratual que a conclusão das obras ocorre somente quando o projeto executivo apresentado pela concessionária e avaliado pela ANTT estiver efetivamente implantado. Analisada a argumentação da agência reguladora, o relator destacou a existência de subcláusula na minuta do contrato estabelecendo que “as obras de duplicação e respectivas melhorias deverão estar concluídas e em operação nos prazos e nas condições estabelecidas no PER, observados o escopo, os parâmetros técnicos e os parâmetros de desempenho previstos”.  E continuou: “Essa subcláusula também traz parâmetros de desempenho a serem observados para o recebimento das obras e serviços e que deverão ser observados para que sejam consideradas atendidas as metas de duplicação, motivo pelo qual a redação contratual deve ser explícita nesse sentido a fim de dirimir questionamentos futuros”. Apesar de tais dispositivos indicarem a conclusão das obras para todos os efeitos contratuais, verificou-se em outras fiscalizações realizadas que “as empresas, em busca de anteciparem as metas de duplicação e acelerarem a cobrança de pedágio, entregam as obras de forma incompleta, apenas com os elementos indispensáveis à abertura ao tráfego, deixando de lado outros componentes da rodovia, tais como dispositivos de proteção (defensas e barreiras) e de drenagem (sarjetas e valetas)”. Desse modo, observou o relator, “sem projetos mais detalhados, a agência pode ter dificuldade para atestar a própria implementação desses projetos, o escopo, os parâmetros técnicos e os parâmetros de desempenho previstos contratualmente para as obras”. Tal situação resulta em ganhos indevidos para as empresas, “que adiantam artificialmente o início da cobrança de pedágio e, ainda, se credenciam ao recebimento de bonificação por presumida antecipação das metas anuais”. Diante de tal quadro, acompanhando as conclusões do relator, o Plenário endereçou determinação à ANTT para que, previamente à publicação do edital de concessão da rodovia BR-364/365/GO/MG, esclareça, na minuta do contrato, de forma inequívoca, que a conclusão das obras somente ocorre quando o projeto executivo apresentado pela concessionária e avaliado pela agência estiver efetivamente implantado. Acórdão 943/2016 Plenário, Desestatização, Relator Ministro Augusto Nardes.

A cessão das áreas comerciais de centrais públicas de abastecimento de gêneros alimentícios deve observar as normas atinentes à concessão remunerada de uso de bem público, utilizando-se na licitação, preferencialmente, a modalidade pregão eletrônico.

Submeteram-se a julgamento pedidos de reexame interpostos conjuntamente que impugnavam os itens 9.1.4.1 do Acórdão 2.050/2014 e 9.3 do Acórdão 289/2015, ambos do Plenário. O primeiro comando questionado determinara à Companhia de Armazéns Gerais do Entreposto de São Paulo (Ceagesp) que, nas futuras licitações para cessão das áreas do entreposto da cidade de São Paulo, observasse “as normas atinentes à concessão remunerada de uso, notadamente aquelas inscritas no Capitulo III do Título I do Decreto-lei 9.760/1946 e na Seção VI do Capítulo I da Lei 9.636/1998”. O segundo recomendara à Ceagesp que, nas referidas licitações, utilizasse a modalidade pregão eletrônico, substituindo-a pela presencial enquanto não houvesse possibilidade técnica de uso daquela modalidade. Sustentaram os recorrentes, entre outras razões, que se deveria conceder maior liberdade ao poder concedente, dada a especificidade do setor e a possibilidade de alteração do cenário normativo-regulatório, motivo pelo qual as disposições que regem a concessão remunerada de uso não deveriam ser aplicadas às áreas dos entrepostos da Ceagesp, tampouco se poderia utilizar, necessariamente, a modalidade pregão. O relator, concordando com a análise da unidade técnica, observou que no voto condutor do Acórdão 2.050/2014 Plenário foram realizadas “detidas análises a respeito dos regramentos que se aplicariam à matéria: concessão, permissão ou outro”, e que se utilizara como paradigma o Acórdão 1.398/2007 Plenário, por meio do qual o Tribunal havia determinado à CeasaMinas, entidade com perfil sócio-econômico nitidamente similar ao da Ceagesp, a adaptação de todas as contratações à concessão de uso de bem público. Quanto à adoção da modalidade pregão, considerou o relator ser o instrumento que melhor se adéqua ao caso “haja vista a grande celeridade que o propicia às contratações públicas” o que não impediria a utilização pela companhia de outra modalidade licitatória, devidamente motivada e observados os princípios que regem a administração pública, dentre os quais a economicidade e a isonomia. Acolhendo as razões do relator, o Plenário negou provimento aos recursos, sem prejuízo de corrigir erro material de modo que, no citado item 9.1.4.1 do Acórdão 2.050/2014, constasse “Título II”, em vez de “Título I”. Acórdão 919/2016 Plenário, Pedido de Reexame, Relator Ministro Vital do Rêgo.

A aceitação de garantias, em substituição à retenção cautelar determinada pelo TCU, é medida excepcional utilizada precipuamente em contratos de obras em andamento, pois tem por finalidade proporcionar a continuidade do empreendimento sem comprometer seu fluxo de caixa, não se justificando a sua adoção no caso de retenção cautelar do saldo de contrato já rescindido e com objeto concluído.

   

Em sede de Embargos de Declaração opostos pela Eletrosul Centrais Elétricas S.A. contra o Acórdão 852/2016 Plenário, que também apreciou relatório de auditoria nas obras da Usina Hidroelétrica São Domingos, o Tribunal apreciou alegação de omissão por não ter sido concedida a possibilidade de a retenção cautelar ser substituída por garantia ofertada pelo consórcio contratado, em qualquer das possibilidades previstas no art. 56, § 1º, da Lei 8.666/1993. A despeito de observar não ter havido pedido nesse sentido, de modo que a decisão não poderia ser considerada omissa, além da questionável legitimidade da Eletrosul, não se furtou o relator de examinar a questão suscitada. Consignou que a aceitação de garantias, em substituição à retenção cautelar determinada pelo TCU, é utilizada “precipuamente em contratos de obras em andamento, de forma a salvaguardar a conclusão do empreendimento e a antecipação dos benefícios sociais e econômicos advindos”, não se podendo olvidar que as retenções cautelares determinadas pelo Tribunal podem ocasionar o abandono da obra pela contratada, principalmente se o valor a ser retido se demonstrar proporcionalmente elevado em comparação com o saldo contratual. Dessa forma, prosseguiu, “para resguardar o erário de garantias suficientes para cobrir eventuais prejuízos, mas com vistas a proporcionar a continuidade do empreendimento, sem comprometer seu fluxo de caixa, pode o Tribunal, em caráter excepcional, propiciar ao contratado a oportunidade de oferecer fiança bancária ou outra garantia de alta liquidez dentre aquelas previstas no art. 56, § 1º, da Lei 8.666/1993, de abrangência suficiente para assegurar o resultado da apuração em curso no TCU acerca de eventual dano ao erário”. Anotou o relator, contudo, não ser essa a situação fática do contrato em questão, que se encontrava rescindido, havendo a informação acerca da existência de seis ações judiciais em tramitação, de autoria do consórcio, relacionadas ao ajuste. Tampouco a obra se encontrava inconclusa, pois o empreendimento já fora inaugurado e havia entrado em operação. Assim, a medida cautelar determinada pelo acórdão embargado visara tão somente resguardar o erário de outros pagamentos indevidos no âmbito do contrato que fora rescindido, o que elevaria o suposto valor do dano. Portanto, não vislumbrou o relator “justificativa para o TCU aceitar a apresentação de garantias pelo CCSD em substituição aos valores retidos pela Eletrosul, ainda mais se sopesadas as notórias dificuldades financeiras das empresas constituintes do referido consórcio, que se encontram em processos de recuperação judicial, além de estarem envolvidas em denúncias apuradas no âmbito da Operação Lava Jato”. Com esse fundamento, o Plenário conheceu dos embargos, para no mérito rejeitá-los.       

Acórdão 1069/2016 Plenário, Embargos de Declaração, Relator Ministro Benjamin Zymler.