Os ministérios com repartições sediadas no exterior devem possuir ato normativo próprio para a regulamentação interna do art. 123 da Lei 8.666/1993, sendo que cada regulamento precisa ser aprovado mediante decreto do Poder Executivo.

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no âmbito da Comissão Aeronáutica Brasileira na Europa (CABE), relacionadas aos Convites 002/BACE/2016 e 004/BACE/2016, destinados, respectivamente, à alienação de materiais (peças e equipamentos) e de aeronaves pertencentes ao projeto F-2000. Entre as irregularidades apontadas, estava o fato de as licitações ultrapassarem o limite da modalidade convite, o que exigiria o uso da concorrência ou do leilão. Para o representante, o Ofício 051/SEFA/1358, que hoje rege as licitações conduzidas pela Aeronáutica no exterior, não estaria em consonância com as regras de utilização das modalidades licitatórias previstas na Lei 8.666/1993. Ao examinar a matéria, a unidade técnica assinalou que, a despeito de manifestações anteriores do TCU no sentido de que o ofício não se constitui no instrumento adequado para regrar os aludidos procedimentos, o próprio Tribunal já admitiu o seu uso, enquanto não for promovida a regulamentação a que alude o art. 123 da Lei de Licitações. A unidade técnica aduziu, ainda, que, embora o Ofício 051/SEFA/1358 não trate da alienação de bens, a inexistência de outra norma sobre esse instituto induziria à aplicação, por analogia, do procedimento previsto no citado ofício pela unidade do Comando da Aeronáutica no exterior. E por restar evidenciada, a seu ver, possível inércia do Poder Executivo, a unidade técnica sustentou que o TCU deveria expedir determinação à Casa Civil da Presidência da República para elaborar o “projeto da regulamentação prevista no art. 123 da Lei 8.666/1993”. Em seu voto, o relator ponderou que grupo de trabalho composto pelos Ministérios da Justiça, da Defesa e das Relações Exteriores já se manifestara no sentido da inviabilidade da regulamentação do art. 123 da Lei 8.666/1993, em face da diversidade normativa de cada país e das peculiaridades locais, indicando, assim, que seria mais adequada a regulamentação da matéria por ato de cada ministério. Diante desse contexto, o relator propôs e o Plenário decidiu considerar improcedente a representação e determinar ao Ministério do Planejamento que oriente os ministérios com repartições sediadas no exterior a editarem o “correspondente ato normativo para a interna regulamentação do art. 123 da Lei 8.666/1993, submetendo o aludido ato de regulamentação à Casa Civil da Presidência da República, por intermédio da Advocacia-Geral da União, para que os respectivos atos normativos sejam aprovados por decreto do Poder Executivo, em sintonia com os arts. 84, IV, e 87, II, da CF88 e com as diversas manifestações do TCU (v. g.: Acórdão 3.138/2013-TCU-Plenário, entre outros), de sorte que a devida regulamentação para as licitações conduzidas pelas diversas repartições federais no exterior traga não apenas maior publicidade e transparência às aquisições e às alienações promovidas no exterior, permitindo o pleno exercício dos controles interno e externo, além do controle social, mas também maior estabilidade e segurança jurídica aos atos praticados pelos diversos agentes públicos, evitando a reiterada modificação dos diversos procedimentos de licitação pela mera decisão interna de alguns poucos agentes públicos em cada ministério”.

Acórdão 7248/2017 Segunda Câmara, Representação, Relator Ministro-Substituto André de Carvalho.

A inclusão de cláusula de antecipação de pagamento fundamentada no art. 40, inciso XIV, alínea d, da Lei 8.666/1993 deve ser precedida de estudos que comprovem sua real necessidade e economicidade para a Administração Pública.

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no âmbito do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região (TRT/5ª Região) relacionadas à contratação de empresa, por inexigibilidade de licitação, para adequação e atualização dos projetos da nova sede daquela Corte Trabalhista na cidade de Salvador/BA. Entre as irregularidades apontadas, estava a realização de pagamento antecipado – com base no art. 40, incisos XIII e XIV, da Lei 8.666/1993 – à contratada sem que houvesse estudo fundamentado comprovando a real necessidade e economicidade da medida. Em sede de audiência, a Desembargadora Presidente do TRT/5ª Região alegou que, embora constasse no contrato cláusula alusiva ao pagamento de 10% do valor total contratado a título de assinatura, o referido pagamento se justificara como mobilização de equipe de trabalho. Alegou também que essa mobilização fora atestada pela Coordenadoria de Projetos Especiais, a qualteria também confirmado a entrega de um “conjunto de desenhos editáveis no padrão DWG”. Na sequência, teria sido elaborado parecer técnico pelo Diretor da Coordenadoria de Projetos Especiais, dele se extraindo que o item mobilização teria como objetivo custear, inicialmente, os deslocamentos de pessoal técnico e equipamentos da contratada, bem como hospedagem e alimentação dos referidos profissionais, os quais já estariam realizando serviços de levantamento cadastral, além de já terem sido entregues “704 arquivos de pranchas em CAD (editáveis)”, necessários para o início dos trabalhos. Concluiu que o pagamento em questão teria ocorrido em um ambiente de total transparência, razão pela qual não haveria procedência na alegação contida na representação de que houve a liquidação de 10% do contrato imediatamente após sua assinatura e sem comprovação da prestação de serviços. Em seu voto, o relator ponderou não restar demonstrado que a cláusula de antecipação de pagamento fora precedida de estudo fundamentado que comprovasse sua real necessidade e economicidade, mesmo que a título de mobilização em um contrato de prestação de serviços técnicos de arquitetura, no qual não há a mobilização de grandes equipamentos, como em um contrato de obra. Para o relator, no entanto, o fato de o pagamento inicial “ter seguido todas as instâncias decisórias” pesava em favor da inexigibilidade de conduta diversa por parte da Desembargadora Presidente do TRT/5ª Região, que, “diante de uma ampla gama de pareceres atestando que havia a contraprestação de um serviço, ainda, de forma diligente, encaminhou a documentação para o setor de contabilidade atestar sua veracidade”. Ao final, o relator propôs e o Plenário decidiu considerar parcialmente procedente a representação, sem prejuízo de dar ciência ao TRT/5ª Região de que a inclusão de cláusula de antecipação de pagamento fundamentada no art. 40, inciso XIV, alínea d, da Lei 8.666/1993, deve ser precedida de estudos fundamentados que comprovem sua real necessidade e economicidade para a Administração Pública.

Acórdão 1826/2017 Plenário, Representação, Relator Ministro Vital do Rêgo.

Licitação que tenha por objeto a locação de bem imóvel juntamente com serviços de segurança, manutenção, limpeza e conservação (solução imobiliária completa), contidos na taxa condominial, não representa, por si só, violação ao art. 23, § 1º, da Lei 8.666/1993, haja vista que esse dispositivo não traz regra absoluta, devendo ser avaliado, caso a caso, se o parcelamento é vantajoso ou não para a Administração.

Representação formulada por licitante questionou concorrência promovida pelo Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade (ICMBio), destinada à locação de bem imóvel para abrigar sua sede em Brasília/DF, conforme detalhamento constante do projeto básico integrante do instrumento convocatório. Entre outras possíveis irregularidades, apontou a representante “inobservância ao parcelamento do objeto, uma vez que a licitação tem como objeto a locação de imóvel, com diversas obrigações acessórias, não relacionadas à atividade imobiliária, sem a comprovação da vantajosidade sobre a contratação parcelada, restringindo o caráter competitivo do certame, em desacordo com o art. 37, caput, da Constituição Federal (CF), bem como com a Lei 8.666/1993”. Analisando o mérito, após as oitivas regimentais e a suspensão cautelar da licitação, registrou o relator, consoante jurisprudência do TCU, que “a disposição do art. 23, § 1º, da Lei 8.666/1993 não traz uma regra absoluta pelo parcelamento ou não do objeto, devendo ser avaliado, caso a caso, se o parcelamento é benéfico ou não para a administração”. No caso concreto, prosseguiu, “as alegações referentes à obrigatoriedade do parcelamento e a consequente restrição a competitividade não merecem prosperar”. É que o ICMBio procurava“não apenas um imóvel para instalação de sua sede, o qual posteriormente, irá adaptar e prover, por si, os serviços necessários à segurança, conservação e manutenção, mas uma solução imobiliária completa, plenamente adaptada as suas necessidades e com suprimento dos serviços de segurança, conservação e manutenção pelo locador”. No que respeita à economicidade da modalidade de contratação proposta, anotou o relator que consta dos autos informação técnica dando conta de que seu custo seria significativamente inferior ao do atual contrato. Quanto à competitividade da licitação,restou evidenciada a participação de oito empresas no certame, que ofertaram seis imóveis na configuração proposta, afastando qualquer alegação de restrição ao caráter competitivo do certame. Ademais, lembrou o relator que o atual contrato já comporta configuração similar à adotada na licitação em curso, com pequenas variações. Nada obstante, fez registrar o relator que o projeto básico da concorrência não atende aos requisitos do inciso IX do art. 6º da Lei 8.666/1993, por não trazer “todos os elementos necessários e suficientes para se avaliar com precisão o custo da prestação desses serviços e seu impacto na taxa condominial”. Nesses termos, e considerando a informação de que o ICMBioprorrogara a vigência do atual contrato de locação de sua sede por mais sessenta meses, julgou o Plenário parcialmente procedente a representação, revogando a medida cautelar concedida, e determinando ao ICMBio que “na hipótese de dar continuidade à concorrência 1/2016, com fundamento no art. 21, § 4º, da Lei 8.666/1993, republique o edital contendo as especificações referentes aos serviços condominiais a serem prestados pelo locador, nos termos do art. 15 da IN MPOG 2/2008”.

Acórdão 2020/2017 Plenário, Representação, Relator Ministro-Substituto Weder de Oliveira.

Embora as empresas estatais estejam dispensadas de licitar a prestação de serviços relacionados com seus respectivos objetos sociais (art. 28, § 3º, inciso I, da Lei 13.303/2016), devem conferir lisura e transparência a essas contratações, em atenção aos princípios que regem a atuação da Administração Pública, selecionando seus parceiros por meio de processo competitivo, isonômico, impessoal e transparente.

Denúncia formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades na Telecomunicações Brasileiras S.A. (Telebrás), relacionadasà minuta do Edital de Chamamento Público 1/2017, que visa selecionar empresa para comercializar a capacidade satelital em banda Ka do Satélite Geoestacionário de Defesa e Comunicações Estratégicas (SGDC).Os denunciantes alegaram que a versão preliminar do edital não continha estimativa de preço, em afronta ao disposto no art. 7º, § 2º, da Lei 8.666/1993, que condiciona o procedimento licitatório à existência de “orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os custos unitários”.A seguir, argumentaram que a Lei 12.462/2011, que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas, exige a divulgação do preço mínimo quando for adotado o critério de julgamento com base na maior oferta. Ademais, defenderam que a comercialização do SGDC não configuraria um produto ou serviço relacionado com os objetos sociais da Telebrás, razão por que a comercialização da infraestrutura de telecomunicações não se enquadraria na exceção contida no art. 28, § 3º, da Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais).Em seu voto, o relatorassinalou que, ao contrário do que forasustentado pelos denunciantes, nem a Lei 8.666/1993 nem a Lei 12.462/2011 serviram de base para o referido chamamento público. O procedimento fora adotado com respaldo noart. 28, § 3º,inciso I, da Lei 13.303/2016, segundo o qual as empresas estatais estão dispensadas de licitar a prestação de serviços relacionados com seus respectivos objetos sociais. E ao prover a infraestrutura de telecomunicação, a Telebrás estaria a atuar diretamente no domínio econômico, conforme preceitua o art. 173 da Constituição Federal, exercendo atividades finalísticas que lhe cabem por força de seu estatuto. Nesse sentido, o procedimento de chamamento público sob comento não configuraria um procedimento licitatório. Na verdade, trata-se de um “mecanismo elaborado pela empresa com o fito de, em atenção aos princípios que regem a atuação da Administração Pública, conferir lisura e transparência ao processo, não se vinculando à Lei Geral de Licitações nem a qualquer outro diploma semelhante”. E arrematou: “embora realizando atividade finalística própria de seu objeto social, a Telebrás não detém uma discricionariedade irrestrita para escolher quem quiser, mesmo sendo dispensável a licitação. Ao contrário, deve ser realizado um processo competitivo isonômico, impessoal e transparente, com observância dos princípios constitucionais”.Em conformidade com esse entendimento, teria então a Telebrás decidido realizar um chamamento público, precedido por uma audiência pública, com o objetivo de “expor à sociedade os mecanismos adotados para selecionar parceiros para atender aos usuários finais dos serviços de telecomunicações”. Por derradeiro,o relator esclareceu que, no exercício de suas competências discricionárias e visando obter o maior valor possível pela cessão temporária do direito de uso de capacidade satelital, a Diretoria da Telebrás e o Conselho de Administração da empresa determinaram o estabelecimento de um preço de reserva, chamado na denúncia de preço mínimo, valor que será mantido em sigilo até o momento em que for declarado o vencedor do certame, com o intuito de dificultar possíveis combinações de preços entre os participantes do chamamento público. Ao final, o relator propôs e o Plenário decidiu considerar improcedente a denúncia.

Acórdão 2033/2017 Plenário, Denúncia, Relator Ministro Benjamin Zymler.

Quando a equação econômico-financeira inicial se assenta em bases antieconômicas, ocorre violação ao princípio da economicidade desde a origem contratual. Nesse caso, não há que se falar em ato jurídico perfeito nem em direito adquirido à manutenção de situação lesiva aos cofres públicos.

Auditoria realizada nas obras de construção da Refinaria Abreu e Lima (Rnest), localizada no Município de Ipojuca, no Estado de Pernambuco, identificou como achado a“adoção de critério de medição inadequado ou incompatível com o objeto real pretendido (‘verba de chuvas’)” nos contratos principais da Rnest. O achado dizia respeito à inadequação dos critérios definidos no Anexo XV desses contratos, incluído com a finalidade de regulamentar o ressarcimento, pela Petrobras, dos custos decorrentes da paralisação das frentes de serviços em virtude da ocorrência de chuvas, descargas atmosféricas e suas consequências. A equipe de auditoria identificou inconsistências nesse anexo, aptas a gerar pagamentos indevidos às contratadas, principalmente porqueo anexo adotou custos horários operativos dos equipamentos para ressarcir as horas não operativas dos mesmos equipamentos, o que seria um contrassenso técnico, já que “as máquinas, quando paradas por conta das chuvas, desligam os motores”. Em sede de oitiva, um dos consórcios contratados sustentou que uma eventual modificação do ‘anexo de chuvas’ por determinação do TCU implicaria indevida quebra do equilíbrio econômico-financeiro, tendo em vista que o anexo “comportaria cláusulas econômicas, as quais deveriam ser protegidas contra alterações”. Em seu voto, o relator concordou com a unidade técnica no sentido de quehavia um desequilíbrio econômico-financeiro de origem no aludido anexo contratual, decorrente do não atendimento de diversos aspectos relativos à boa técnica de orçamentação.Nesse quadro, em que o equilíbrio econômico-financeiro inicial se assentou em bases ilegitimamente antieconômicas, não haveria direito dos particulares à sua preservação. Considerando o descumprimento do princípio da economicidade desde a origem contratual, não haveria que se falar em ato jurídico perfeito nem em direito adquirido à manutenção de situação lesiva aos cofres da Petrobras. O relator também ressaltou ter havido decisão antieconômica da Petrobras na própria licitação, uma vez que a estatal excluiu, dos preços contratuais, a previsão de custos relacionados às intempéries climáticas. As empresas proponentes formularam, então, propostas comerciais sem a previsão das chuvas, significando, na prática, que a Petrobras assumiu o risco da ocorrência das intempéries climáticas. Ao final, o relator propôs e o Plenário decidiu assinar prazo para que a Petrobras anulasse os anexos contratuais denominados “Procedimento para avaliação e pagamento por ocorrência de chuvas, descargas atmosféricas e suas consequências”,sem prejuízo deexpedir determinaçãoàentidade para a quantificação da indenização devida às contratadas, segundo os critérios especificados pela unidade técnica. Foi ainda determinado à Petrobras que“abstenha-se de prever, em seus instrumentos contratuais, o pagamento de indenização às contratadas em virtude da ocorrência de chuvas e descargas atmosféricas”, haja vistao“farto histórico de ineficiências e sobrepreço verificado nos contratos que contemplaram tal metodologia”.

Acórdão 2007/2017 Plenário, Levantamento, Relator Ministro Benjamin Zymler.

A apuração das condutas faltosas praticadas por licitantes não consiste em faculdade do gestor público com tal atribuição, mas em dever legal. A aplicação de penalidades não se restringe ao Poder Judiciário, mas, nos termos das Leis 8.666/1993 e 10.520/2002, cabe também aos entes públicos que exercem a função administrativa.

Representação oferecida por servidor público efetivo do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (Incra) noticiou possíveis irregularidades em pregão eletrônico destinado à contratação intermediada de técnicos em secretariado e recepcionistas para atuarem na sede e nas unidades avançadas de superintendência regional do Incra (Palmas/TO, Araguaína/TO e Araguatins/TO). Em síntese, alegou o representante possível conluio entre licitantes (mediante a prática conhecida como “coelho”) e a contratação de mão de obra para atividades inerentes ao cargo público de “Técnico Administrativo”, dos quadros do Incra. Analisando as oitivas promovidas, afastou o relator as duas supostas irregularidades apontadas na inicial. Adicionalmente, foram promovidas as audiências dos servidores envolvidos, com destaque para duas diferentes pregoeiras, que atuaram em momentos distintos, as quais foram ouvidas“pela ausência de adoção de medida administrativa ante a existência de indícios da prática de atos tipificados no art. 7º da Lei 10.520/2002, como a retirada injustificada de propostas de preços, em descumprimento à orientação contida no subitem 9.2.1.1 do Acórdão 1.793/2011-TCU-Plenário”.Analisando as justificativas apresentadas, entendeu o relator pela rejeição dos argumentos da primeira pregoeira (que alegara pouca prática em pregões eletrônicos) e pelo acatamento das justificativas da segunda pregoeira, já que os fatos questionados ocorreram antes que ela assumisse o certame. No que respeita à conduta da primeira pregoeira, anotou o relator que a servidora “chegou a emitir alerta aos licitantes quanto à possibilidade de penalização ante a não manutenção das propostas (peça 4, p. 28). Todavia, embora tenha alertado, absteve-se de adotar postura concreta no sentido de dar cumprimento aos ditames do art. 7º da Lei 10.520/2002, contrariando jurisprudência pacífica do TCU”. Opinou, contudo, o relator pela não apenação da responsável, tendo em vista a baixa gravidade da conduta. A título de orientação, fez registrar em seu voto esclarecimento à pregoeira no sentido de que “a aplicação de penalidade não se restringe ao poder judiciário, mas, nos termos das Leis 8.666/1993 e 10.520/2002, também aos entes públicos que exercem a função administrativa. A apuração das condutas faltosas praticadas por licitantes não consiste em faculdade do gestor público com tal atribuição, mas em dever legal”. Nesses termos, acolheu o Plenário a proposta da relatoria para, considerando parcialmente procedente a representação, acatar as justificativas da segunda pregoeira e rejeitar as da primeira, deixando, contudo, de aplicar-lhe a multa do art. 58 da  Lei 8.443/1992, sem prejuízo de determinar à Superintendência do Incra no Estado do Tocantins que encaminhe ao TCU, no prazo de trinta dias, relatório conclusivo acerca das apurações a respeito das condutas praticadas pelas licitantes no âmbito do pregão analisado e das medidas adotadas em função de tais resultados, tendo como parâmetros norteadores as disposições do art. 7º da Lei 10.520/2002 e do Acórdão 1.793/2011-Plenário.

Acórdão 2077/2017 Plenário, Representação, Relator Ministro-Substituto Augusto Sherman.

Provas de conceito não devem ser utilizadas na fase interna da licitação (planejamento da contratação), uma vez que não se prestam a escolher solução de TI e a elaborar requisitos técnicos, mas a avaliar, na fase externa, se a ferramenta ofertada no certame atende às especificações técnicas definidas no projeto básico ou no termo de referência.

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão (MP), relacionadas ao Pregão Eletrônico 18/2016, cujo objeto era o “registro de preços para contratação da plataforma OutSystems, compreendendo fornecimento e locação de licença de software, suporte técnico, treinamento e serviço de mentoria”. Entre as irregularidades apontadas, estava a realização de prova de conceito para que os órgãos contratantes (gerenciador e participantes) avaliassem, na fase interna da licitação, as funcionalidades tão somente da plataforma Outsystems e, dessa forma, formulassem requisitos funcionais supostamente convergentes com seus objetivos de negócio. Instado a se manifestar em sede de oitiva prévia, o MP assinalou que a prova de conceito intentava, na verdade, avaliar as soluções disponíveis no mercado e fomentar a escolha da melhor plataforma para os órgãos envolvidos no pregão em comento. Em seu voto, o relator destacou que “prova de conceito (proofofconcept - PoC), segundo entendimento consignado na citada nota técnica, é um termo utilizado para denominar um modelo prático que possa provar o conceito (teórico) estabelecido por uma pesquisa ou artigo técnico. Pode ser considerada também uma implementação, em geral resumida ou incompleta, de um método ou de uma ideia, realizada com o propósito de verificar se o conceito ou a teoria em questão é suscetível de ser explorado de uma maneira útil. Essa definição em nada inova. Ao contrário, alinha-se ao entendimento majoritário de que as provas de conceito geralmente servem para demonstrar se a ferramenta submetida à avaliação – avaliação esta que sempre deve ser objetiva - contempla requisitos previamente estipulados, necessários ao atingimento dos objetivos de negócio pretendidos pelos órgãos contratantes”. Ressaltou, ainda, não haver óbices legais para que a Administração conheça novas soluções, principalmente na área de tecnologia da informação, entretanto, no caso em apreciação, a unidade técnica identificou que o processo administrativo destinado à contratação da solução não possuía roteiros, planos ou mesmo critérios aplicáveis à avaliação das plataformas, não havendo, assim, garantias de que os exames da plataforma OutSystems se deram de forma objetiva e alinharam-se aos princípios da impessoalidade e da isonomia. De acordo com o relator, “era imprescindível uma avaliação mais apurada das soluções disponíveis para serem contemplados, em termos técnicos e econômicos, os anseios de todos aqueles que integram o Pregão MP 18/2016”. Para ele, na situação concreta, “não há demonstração inequívoca de que isso ocorreu”. Especificamente quanto ao suposto direcionamento da licitação, o relator se reportou à constatação da unidade técnica de que os requisitos formulados retratavam as funcionalidades da plataforma Outsystems e que, dessa maneira, “inequivocamente conduziriam à sua escolha”. Para o relator, “a constatação de que foram criados inúmeros requisitos que não continham correlação com as condições de negócio dos órgãos participantes, acrescida à percepção de que os requisitos apresentados retratavam as funcionalidades da plataforma OutSystems, evidencia que o [MP], desde o início dos procedimentos que culminaram no Pregão Eletrônico 18/2016, buscava fundamentar a contratação daquela plataforma”. Ao final, o relator propôs e o Plenário decidiu considerar procedente a representação e assinar prazo para que o MP“proceda à anulação do Pregão Eletrônico para Registro de Preços 18/2016”, sem prejuízo de expedir determinação ao órgão para que, “no procedimento destinado à elaboração e à identificação de requisitos técnicos, abstenha-se de identificá-los em prova de conceito realizada na fase preparatória dos certames e, em homenagem aos princípios da impessoalidade e da isonomia, promova o exame de outras plataformas disponíveis no mercado”.

Acórdão 2059/2017 Plenário, Representação, Relator Ministro Benjamin Zymler.

Em certame licitatório para a contratação de serviço de gerenciamento, controle e fornecimento de combustíveis, é irregular a exigência de comprovação de rede credenciada na fase de habilitação, porquanto acarreta ônus desnecessário ao licitante e, em consequência, restringe indevidamente a competitividade da licitação.

O TCU apreciou representação a respeito de suposta irregularidade relacionada a critérios de qualificação técnica no Pregão Eletrônico 3/2017, promovido pelo 17º Grupo de Artilharia de Campanha do Comando do Exército (17º GAC), sediado em Natal (RN), que teve como objeto a eventual contratação de serviços de gerenciamento, controle e fornecimento de combustíveis por meio de sistema informatizado. A empresa representante alegou ser irregular a exigência de que, na fase de habilitação, os licitantes dispusessem de rede credenciada nas áreas em que os serviços seriam prestados, conforme contido no termo de referência do certame. O relator, ao analisar o feito, asseverou que “a jurisprudência do TCU é no sentido de que o credenciamento só é exigível após a contratação, não podendo ser demandado como critério de habilitação dos licitantes por constituir ônus financeiro e operacional desarrazoado para empresas competidoras”. E concluiu, seguindo essa linha jurisprudencial, que a “obrigatoriedade de apresentação pelos licitantes, ainda na fase de habilitação técnica, de relação de postos de combustíveis, acarreta ônus desnecessário ao licitante e, em consequência, restringe indevidamente a competitividade da licitação, sendo, portanto, exigência irregular”. Ao final, o Colegiado, anuindo à proposição do relator, conheceu da representação, considerou-a procedente e, entre outras medidas, determinou ao 17º GAC que, “adote, no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da ciência desta deliberação, as medidas necessárias com vistas à anulação do Pregão Eletrônico 3/2017”, e deu ciência ao órgão de que, “na contratação de serviço de gerenciamento, controle e fornecimento de combustíveis, a exigência de comprovação de rede credenciada na fase de habilitação afronta o art. 9º da Lei 10.520/2002 c/c o art. 3º, § 1º, caput e inciso I, da Lei 8.666/1993”.

Acórdão 2212/2017 Plenário, Representação, Relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer.

Alterações contratuais, mesmo com efeito financeiro nulo, desacompanhadas de justificativas técnicas e jurídicas das composições de preços novos e da demonstração da manutenção do desconto advindo da licitação caracterizam infração ao art. 65 da Lei 8.666/1993 e ao art. 3º, c/c arts. 14 e 15, do Decreto 7.983/2013 e podem sujeitar os responsáveis a pena de multa.

Auditoria realizada nas obras de construção da Universidade Federal do Cariri (UFCA), no Ceará, apontou, entre outras ocorrências, “alterações contratuais de efeito financeiro nulo (‘replanilhamentos’) abrangendo a quase totalidade dos itens da planilha licitada, com omissão: (1) da justificativa técnica e jurídica dos acréscimos e supressões; (2) da composição dos preços novos; e (3) da demonstração do desconto advindo da licitação, podendo até acarretar jogo de planilha”. O relatório de auditoria apontou que a ocorrência se revestia em prática rotineira nos contratos analisados e, apresentando evidências de uma das etapas da obra, destacou que as estacas hélices foram substituídas por estacas braçais a trado, de simplicidade bem maior, sendo que as “estacas hélices suprimidas estavam com os preços bem abaixo dos de mercado, enquanto o item acrescentado de estaca a trado está com o preço superior ao de mercado, podendo configurar o conhecido ‘jogo de planilha’”. O relatório apontou, também, que as supressões de itens previstos no projeto foram feitas de maneira indiscriminada, atingindo partes inteiras das instalações projetadas, a exemplo da eliminação do circuito interno de TV e de todos os extintores de incêndio de gás carbônico ou pó químico, além da maior parte das placas indicativas de segurança. Indicou, por fim, que, na memória de cálculo que acompanha o replanilhamento, o responsável técnico da UFCA limitou-se a informar que os quantitativos incluídos referem-se aos estabelecidosno projeto. Ao analisar o ponto, a equipe de auditoria do TCU salientou que, de acordo com o art. 65 da Lei 8.666/1993, as alterações contratuais devem ser devidamente justificadas, sendo legalmente exigível que sejam apresentadas, para cada supressão ou acréscimo, a fundamentação técnica e jurídica, a memória de cálculo dos quantitativos respectivos e a composição dos preços novos, com base no Sinapi, nos termos do art. 3º, c/c arts 14 e 15, todos do Decreto 7.983/2013, aplicando-se sobre eles o desconto advindo da licitação (art. 14 do mesmo Decreto). Em razão da ocorrência, a unidade técnica propôs a oitiva da UFCA para que se manifestasse acerca da prática costumeira do replanilhamento dos contratos. O relator, contudo, ponderou que a prática verificada resultou em uma desvantagem de apenas 0,24% do valor original do contrato, em razão de acréscimo de novos serviços e da não aplicação do desconto original. Assim, fundamentando-se nos princípios da insignificância e da economia processual, propôs, com o aval do Colegiado, dar ciência à UFCA de que “alterações contratuais, mesmo com efeito financeiro nulo, desacompanhadas de justificativas técnicas e jurídicas, das composições dos preços novos e da demonstração da manutenção do desconto advindo da licitação, além de inviabilizar a fiscalização a cargo dos controles internos e externo, identificadas nos Contratos 6/2015 e 9/2015, caracterizam infração aos arts. 65 da Lei 8.666/1993 e art. 3º, c/c arts. 14 e 15, todos do Decreto 7.983/2013 e podendo sujeitar os responsáveis a pena prevista no art. 58 da Lei 8.443/1992”.

Acórdão 2203/2017 Plenário, Auditoria, Relator Ministro Vital do Rêgo.

Não viola o art. 31, § 2º, da Lei 8.666/1993 o edital da licitação exigir comprovação de patrimônio líquido mínimo pelo licitante, para fins de qualificação econômico-financeira, concomitantemente com previsão de prestação de garantia contratual (art. 56) pelo contratado. Afronta aquele dispositivo legal a exigência simultânea de patrimônio líquido mínimo e de garantia de participação na licitação (art. 31, inciso III) como requisitos de habilitação.

O TCU apreciou processo de representação a respeito de supostas irregularidades em pregão eletrônico para registro de preços promovido pela Eletrobrás, cujo objeto era a contratação de empresa especializada na prestação de serviços de administração do benefício auxílio alimentação.A primeira representante alegara “que a estatal não poderia exigir, no edital de licitação, comprovação de patrimônio líquido (PL) mínimo cumulado com compromisso de futura prestação de garantia contratual, eis que: (i) essa cumulação é vedada pela legislação (inciso III c/c § 2º do art. 31 da Lei 8.666/1993); e (ii) a soma do valor do PL com o da garantia, no caso concreto, superaria o limite de 10% do valor estimado para a contratação (§ 3º do art. 31 da Lei 8.666/1990). Além disso, a exigência de PL no valor de R$ 42 milhões implicaria, dado o vulto, em restrição ao caráter competitivo da licitação (inciso I do § 1º do art. 3º da Lei 8.666/1993)”, e pedira a concessão de medida cautelar para suspensão do certame. A segunda representante apontara supostas irregularidades na não realização da audiência pública prevista no art. 39 da Lei 8.666/1993 e no não parcelamento do objeto. Na apreciação preliminar, decidiu o relator em expedir a cautelar em razão de suposta irregularidade no cálculo do valor estimado da contratação, que definiria o valor exigível de patrimônio líquido, o montante da garantia de execução ea obrigatoriedade ou não de audiência pública prévia. Quanto à exigência concomitante de patrimônio líquido mínimo e de garantia de execução, entendeu o relator, na ocasião, não existir irregularidade. Para ele, “a representante demonstra confusão entre os dois tipos de garantia previstos na Lei 8.666/1993: a garantia de participação e a garantia de execução. De fato, o art. 31, §2º, da citada lei veicula as possíveis exigências para qualificação econômico-financeira no certame, e que não podem ser cumuladas quais sejam: capital mínimo, patrimônio líquido mínimo ou prestação de garantias. Já os arts. 55, inciso VI, e 56 do mesmo diploma tratam da possibilidade de exigência de prestação de garantias para a execução do contrato, que nenhuma relação guarda com a apresentação de garantia de participação, mesmo porque os objetivos dessas garantias são distintos, vez que uma se destina a comprovar a capacidade financeira para adimplir a contrato futuro, e outra se destina a assegurar a entrega do que já está contratado. Note-se que a própria disciplina dessas garantias é distinta. Enquanto o art. 31, inciso III, dispõe que a garantia de participação se limita a 1% do valor estimado do objeto da contratação, o art. 56, § 2º, assevera que a garantia de execução não excederá 5% do valor do contrato. Deve-se ainda verificar que o art. 5º da Lei 10.520/2002 veda a exigência de garantia de proposta, mas nada trata sobre a garantia de execução, no que resta aplicável o disposto na Lei 8.666/1993”. Na apreciação do mérito da matéria, reafirmou o relator seu posicionamento inicial quanto à inexistência de irregularidade neste ponto, mas propôs, e o Plenário aprovou, a procedência parcial da representação e a fixação de prazo para a anulação do pregão, em razão da ausência de audiência pública previamente ao certame.

Acórdão 2397/2017 Plenário, Representação, Relator Ministro Aroldo Cedraz.

A não realização da audiência pública prevista no art. 39 da Lei 8.666/1993 constitui vício insanável que macula todo o procedimento licitatório, ocasionando a sua anulação.

Representação formulada ao TCU apontou supostas irregularidades na Centrais Elétricas Brasileiras S.A. (Eletrobras), relacionadas ao Pregão Eletrônico 4/2017, cujo objeto era a prestação de serviços de administração do benefício auxílio alimentação. Entre as irregularidades suscitadas, estava a ausência de realização da audiência pública prevista no art. 39 da Lei 8.666/1993. Ao constatar queo valor estimado da contratação (R$ 816.153.777,35) de fato superava o limite estabelecido no referido dispositivo legal(R$ 150.000.000,00), o auditor da SecexEstataisRJpropugnou pela expedição de determinação à Eletrobrascom vistas à anulação do certame. Em posição diversa, o diretor, com a anuência do secretário da unidade técnica, entendeuque seria possível afastar a exigência de audiência pública prévia no caso concreto,por“não vislumbrar a existência de quaisquer populações em situação de vulnerabilidade em face da contratação de serviços de administração do benefício Auxílio Alimentação pela Eletrobras”. Instada a se manifestar nos autos, a Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticastambém concluiupela inexistência de irregularidade na ausência de realização da audiência pública, por se tratar de “formalidade dispensável no caso concreto, vez que o serviço a ser contratado tem baixa complexidade, não se vislumbrando a existência de tecnologias ou metodologias de prestação de serviços complexas ou inovadoras no mercado que justificassem a adoção do referido procedimento, que se tornaria apenas protelatório, o que se contrapõe ao princípio da eficiência”. Em seu voto, o relator concordou com os argumentos aduzidos pelo auditor da SecexEstataisRJ, no sentido de que a não realização da audiência pública prevista no art. 39 da Lei 8.666/1993 “constitui vício insanável e que macula de forma irremediável todo o procedimento licitatório”, uma vez que o citado dispositivo estabelece ser obrigatória a audiência pública “sempre que o valor estimado para uma licitação ou para um conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas for superior a 100 (cem) vezes o limite previsto no art. 23, inciso I, alínea ‘c’ desta Lei...”. Para ele, “o princípio mais relevante promovido por essa norma é o da transparência em contratações de elevado valor, e não apenas a busca por maior eficiência ante a possibilidade de se discutir com os licitantes a melhor solução técnica em serviços complexos”. Ao final, o relator propôs, e o Plenário decidiu, fixar prazo para que a Eletrobras adotasse as providências necessárias à anulação do Pregão Eletrônico 4/2017.

Acórdão 2397/2017 Plenário, Representação, Relator Ministro Aroldo Cedraz.

O atraso injustificado na execução de obras públicas é ocorrência de extrema gravidade, de maneira que o órgão contratante tem o dever de adotar as medidas cabíveis para aplicar as multas contratuais e demais penalidades previstas em lei nos atrasos advindos de incapacidade ou mora da contratada.

Auditoria no Ministério da Integração Nacional (MI), com o objetivo de fiscalizar as obras do Projeto de Integração do Rio São Francisco com as Bacias do Nordeste Setentrional na Região Nordeste (PISF), avaliouos contratos relativos às obras e aos serviços de supervisão dos lotes 9 a 13 do Eixo Leste do PISF.Entre os achados da auditoria, foi verificada a “ausência de aplicação de sanções aos consórcios construtores das obras dos Lotes 9, 10, 11, 12 e 13 pela paralisação injustificada das obras durante o ano de 2011”, sobre o que foram ouvidos em audiência o então diretor do Departamento de Projetos Estratégicos e o coordenador-geral de obras civisdo MI. Em sintonia com a proposta da unidade técnica, o relator consignou que “o atraso na execução de obras públicas é ocorrência de extrema gravidade, de maneira que o órgão contratante tem o dever de adotar as medidas cabíveis para aplicar as multas contratuais e demais penalidades previstas em lei nos atrasos advindos de incapacidade ou mora da contratada”.Para reforçar o seu posicionamento, o relator mencionouque, por intermédio do Acórdão 981/2017 Plenário, o TCUhavia multadoex-dirigentes da Petrobras por omissão na aplicação de sanções diante do atraso na obra de construção das tubovias no Comperj. Destacou, ainda, que “a instauração de processo administrativo para a aplicação de penalidades contratuais é ato administrativo vinculado”, decorrente dopoder sancionador,que “é uma prerrogativa detida pela Administração Pública para ser aplicado em benefício da coletividade, na hipótese de descumprimento de deveres por ela impostos.Assim, com fundamento no princípio da legalidade, a Administração é obrigada a submeter-se a todos os comandos que a lei contém, não lhe sendo permitida qualquer conduta que a eles se contraponha”.Deixou registrado que a aplicação de sanções nos contratos administrativos encontra respaldo nos arts. 58, 80, 81, 86 e 87 da Lei 8.666/1993 e que, sob a ótica do princípio da indisponibilidade do interesse público, “é defeso ao administrador a prática de quaisquer atos que impliquem renúncia a direitos do Poder Público ou que injustificadamente onerem a sociedade. Havendo previsão contratual de aplicação de multa moratória, por exemplo, não pode o gestor deixar de aplicá-la no caso de observar a injusta demora por parte da contratada no cumprimento da obrigação acordada”. Dessa forma, por ausência de comprovação, pelos responsáveis, de adoção de medidas tempestivas para instauração dos procedimentos pertinentes para aplicação das penalidades contratuais e ante a relevância social do empreendimento, o Tribunal, acolhendo a proposta do relator, rejeitou as razões de justificativa dos responsáveis elhes aplicou a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992.

Acórdão 2345/2017 Plenário, Auditoria, Relator Ministro Benjamin Zymler.

Não há vedação à participação do autor do projeto básico em certame licitatório para a elaboração do projeto executivo ou para a assessoria técnica dos projetos durante a construção da obra. A proibição incide sobre a participação do autor do projeto básico ou executivo na licitação para a contratação da obra, serviço ou fornecimento deles decorrentes, nos termos do art. 9º, inciso I, da Lei 8.666/1993.

Representação formulada por licitante apontou suposta irregularidade em concorrência conduzida pelo município de Teixeira de Freitas (BA) para a contratação de empresa destinada à elaboração de projetos executivos em diversas obras daquela municipalidade. A representante alegou violação aos princípios da isonomia, da moralidade e da vinculação ao instrumento convocatório, em decorrência de a empresa vencedora do certame ter sido também a autora do projeto básico, situação que desrespeitaria a vedação imposta pelo art. 9°, incisos I e II, e §§ 1°, 2° e 3°, da Lei 8.666/1993. A representante alegou, ainda, que a situação poderia resultar em prejuízo à Administração Pública, já que possíveis falhas na concepção do projeto básico poderiam não ser detectadas ou tenderiam a ser omitidas. Ao examinar o caso, o relator transcreveu ementa de precedente do STJ, no qual foi julgada matéria com questionamento idêntico em lide oriunda de licitação para a construção de edifício anexo do TJSP, cujo trecho de interesse foi assim consignado: “2. Nos termos do artigo 9º, I, da Lei n.º 8.666/93, é expressamente vedada a participação do autor do projeto básico ou executivo na licitação para a contratação da obra, serviço ou fornecimento deles decorrentes. Contudo, inexiste qualquer proibição no sentido de que o autor do projeto básico participe da licitação para a elaboração do projeto executivo e para a assessoria técnica de projeto durante a construção da obra, como é o caso dos autos. 3. Tratando-se de norma de vedação, há de ser aplicada restritivamente, não sendo possível utilização de critérios interpretativos mais abrangentes, sob pena de contrariar os princípios da hermenêutica jurídica”. Diante do entendimento do STJ e da constatação de que a proposta da licitante vencedora se mostrou bem inferior ao valor estimado para o certame, defendeu o relator, em concordância com a unidade técnica, que a questão suscitada pela representante não configurou irregularidade na condução do procedimento licitatório. Assim, o Colegiado decidiu conhecer da representação e considerá-la parcialmente procedente por causa da ausência de publicação do edital do certame na internet, conforme obriga o art. 8º, § 1º, inciso IV, e §§ 2º e 4º, da Lei 12.527/2011 (Lei de Acesso à Informação), ocorrência que foi objeto de determinação ao município a fim de evitar que a falha se repita em futuras licitações realizadas com recursos da União.

Acórdão 9609/2017 Segunda Câmara, Representação, Relator Ministro-Substituto André de Carvalho.

Taxa de BDI com percentual acima do limite referencial não representa, por si só, superfaturamento, desde que o preço contratado, ou seja, custo mais BDI, esteja compatível com o preço de mercado.

O TCU apreciou relatório de auditoria de conformidade realizada na Secretaria Nacional de Portos do Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil (SNP/MTPA), com o objetivo de avaliar a execução das obras de dragagem de aprofundamento por resultado no Porto de Paranaguá/PR. No curso da fiscalização, a equipe de auditoria identificara, entre outras ocorrências, suposta falha relativa aos percentuais da incidência de PIS e Cofins na apuração da taxa de BDI. O supervisor da fiscalização, no entanto, entendeu sanada a irregularidade, considerando que, de acordo com a jurisprudência do Tribunal, a empresa licitante tem liberdade para elaborar o BDI de sua proposta conforme o seu planejamento tributário, desde que os preços finais estejam condizentes com as referências de mercado. Acrescentou o supervisor que a análise isolada dos valores de PIS e Cofins, inseridos no BDI da contratada, não configuram, por si só, sobrepreço ao orçamento. O relator do feito, anuindo à proposta do supervisor, que contou com a concordância do titular da unidade técnica, entendeu desconstituída a irregularidade. Sobre a questão, ponderou que: “Em relação ao tema, a jurisprudência consolidada desta Corte é clara no sentido de que a taxa de BDI com percentual acima do limite referencial não representa, por si só, superfaturamento, desde que o preço contratado, ou seja, custo mais BDI, esteja compatível com o preço de mercado”, mencionando como exemplos, os Acórdãos 1.134/2017, 1.466/2016e2.827/2014, todos do Plenário. Ponderou, ainda, que o orçamento-base utilizado na licitação desse empreendimento fora objeto de auditoria (TC-029.118/2014-0), na qual o sobrepreço identificado foi corrigido ainda na execução dos trabalhos. Ao final, o Colegiado, aquiescendo à proposição do relator, decidiu realizar a audiência de servidores encarregados da fiscalização das obras em face de irregularidade remanescente nos autos e exarar determinações ao MTPA e à unidade técnica a respeito de outras situações tratadas na auditoria.

Acórdão 2452/2017 Plenário, Auditoria, Relator Ministro Vital do Rêgo.

Em contratações de serviços de software, não há amparo legal para a exigência de certificado de qualidade de processo de software, a exemplo de CMMi ou MPS.BR, como requisito de habilitação no certame licitatório.

Representação formulada por sociedade empresária questionou a sua exclusão da fase de habilitação de pregão eletrônico promovido pela Caixa Econômica Federal (Caixa) para a contratação de serviços de fábrica de software. O motivo para a desqualificação da empresa fora a não apresentação de certificação CMMi, com o nível 3 ou superior, ou, alternativamente, MPS.BR, de nível C ou superior. A representante argumentouque esse tipo de exigência, na fase de habilitação, fere a Lei 8.666/1993 por não ser condição prevista no rol taxativo do art. 30. No seu voto, o relator destacou posicionamento da unidade técnica no sentido de que o TCU permite “a exigência de certificação de qualidade em licitações para a contratação na modalidade fábrica de software desde que: (i) devidamente comprovada sua necessidade em face da complexidade dos serviços; e (ii) compatível com a própria maturidade do órgão contratante em avaliar, técnica e qualitativamente, os artefatos e produtos gerados pela contratada”. Em reforço a esse posicionamento, o relator assinalou que “várias decisões do TCU têm admitido que os órgãos condicionem a prestação de determinados serviços de TI à comprovação de atendimento a um padrão de eficiência de processo de software mínimo na fase de execução do contrato, mas não chegam a admitir como regular a exigência das respectivas certificações como requisito para a habilitação em licitação”. Ressaltou que a unidade do Tribunal especializada em TI elaborou a Nota Técnica 5/2010, cujo teor compilado sobre o assunto dispõe: “É vedada a exigência de avaliação (ou ‘certificado’) de qualidade de processo de software, a exemplo de CMMi ou MPS.BR, como requisito para habilitação em licitação, por ausência de previsão legal, por implicar em despesas anteriores à contratação e desnecessárias à competição e por ferir a isonomia, restringindo injustificadamente a competição.” Mencionando acórdãos do Plenário que apontam no mesmo sentido, mas ressalvando que esse entendimento merece ser revisto e aprimorado, o relator concluiu que, no caso examinado, não havia como admitir a regularidade da exigência feita pela Caixa. Desse modo, considerando a natureza estratégica dos serviços licitados e que houve nível adequado de competição, o relator ponderou que a única limitação imposta pela adoção do critério irregular de habilitação foi a exclusão da representante, razão pela qual sugeriu, e o Colegiado acatou: i) assinar prazo de quinze dias para que a Caixa adote as providências visando à anulação do ato que inabilitou a proposta da representante, bem como dos atos subsequentes, reiniciando o processo licitatório ao momento de análise da mencionada proposta; ii) dar ciência à Caixa “de que a exigência de certificados de qualidade de processo de software (CMMI, MPS.BR etc.) para fins de habilitação contraria o art. 30 da Lei 8.666/1993 e a jurisprudência do TCU”.

Acórdão 2468/2017 Plenário, Representação, Relator Ministro José Múcio Monteiro.

Na contratação integrada do RDC, serviços de gerenciamento do projeto da obra devem constar na planilha de custos diretos do orçamento de referência do empreendimento, e não no BDI, devendo seu eventual incremento por aditivo contratual se dar a partir de parâmetros objetivamente avaliados, com base nas quantidades, salários e prazos de permanência dos profissionais integrantes da equipe de gerenciamento, antes e após o aditamento.

Ainda na auditoria realizada nas obras de adequação do Aeroporto Internacional Afonso Pena, executadas sob o regime de contratação integrada do RDC, outra ocorrência que motivou a determinação de anulação do primeiro aditivo contratual relacionou-se à parcela de aditamento destinada ao aumento do valor do serviço de gerenciamento do projeto da obra. Em resposta as oitivas promovidas nos autos, tanto a Infraero, quanto o consórcio por ela contratado, defenderam que se houve aumento do escopo/trabalho, deveria ocorrer o consequente aumento de atividades a serem gerenciadas,de forma que o incremento contratual deveria seguir a proporção existente entre o valor total aditivado e o valor global contratado. Ao discordar das conclusões da unidade técnica, que havia se manifestado pela regularidade do procedimento, o relator ressaltou que, aparentemente, “nem a unidade técnica deste Tribunal nem as partes envolvidas observaram que o aditamento realizado não manteve estritamente a proporção de 7,87% entre o serviço de gerenciamento e o valor global do contrato. Na verdade, o valor acrescido de gerenciamento (R$ 1.642.756,44) representa pouco mais de 8% do valor aditado (R$ 20.415.011,48), e não 7,87%”. O relator ressaltou também que o posicionamento da unidade técnica, a despeito de reconhecer que o serviço de gerenciamento poderia ser interpretado como a própria administração local da obra, não estava“alinhado à jurisprudência desta Corte de Contas, que nos últimos dez anos vem preconizando a inclusão da administração local da obra na planilha orçamentária, e não na taxa de BDI”, enfatizando que esse“entendimento visa justamente evitar proporcionalizar um incremento do gerenciamento e da administração da obra em virtude de uma alteração contratual”. Apesar de o serviço de gerenciamento do projeto ter sido incluído como rubrica da planilha orçamentária do empreendimento, o relator observou que a proporcionalidade permitida pelo aditivo conferiu “tratamento análogo à indesejável situação de inclusão da administração local no BDI, cuja a jurisprudência do TCU se consolidou no sentido de evitar”.Após demonstrar que inexistiria a proporção defendida pela estatal contratante e pelo consórcio contratado, sendo incapaz, portanto, de justificar o aditamento examinado nos autos, o relator ressalvou que não estaria afastando, por completo, a possibilidade de incremento no gerenciamento do projeto em virtude de prorrogações de prazo ocasionadas pela própria Administração ou por alterações de escopo unilateralmente impostas ao particular pelo Poder Público. Enfatizou, tão somente, que “tal aumento deveria se dar a partir de parâmetros objetivamente avaliados, balizados nas quantidades, salários e prazos de permanência dos profissionais integrantes da equipe de projeto, antes e após o aditamento contratual”. Como as partes não apresentaram, nas respostas às oitivas, eventuais incrementos na equipe alocada aos serviços de gerenciamento do projeto que porventura tivessem sido necessários para abarcar as alterações contratuais verificadas, o relator considerou irregular a parcela do aditamento que teve como justificativa o suposto aumento dos mencionados serviços.

Acórdão 2591/2017 Plenário, Auditoria, Relator Ministro Benjamin Zymler.

O fato de a empresa não participar da elaboração do edital e do orçamento base da licitação não a isenta de responsabilidade solidária pelo dano (art. 16, § 2º, da Lei 8.443/1992) na hipótese de recebimento de pagamentos por serviços superfaturados, pois à licitante cabe ofertar preços compatíveis com os praticados pelo mercado (art. 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993), independentemente de eventual erro cometido pela Administração quando da elaboração do edital e do orçamento.

O TCU apreciou embargos de declaração opostos por empresas que tiveram suas contas julgadas irregulares e foram condenadas ao pagamento de débitos e multas por meio de acórdão proferido pelo TCU, em sede de tomada de contas especial instaurada pela Fundação Nacional de Saúde (Funasa) para apurar irregularidades verificadas na aquisição de medicamentos. Uma das empresas embargantes aduziu que “sua proposta decorreu de ação de agentes públicos que participaram da elaboração do ato convocatório do Pregão Presencial 10/2006 e que a empresa observou os limites impostos pelo orçamento estimativo do edital, razão pela qual não haveria qualquer razão para eventual presunção da prática de sobrepreço. ” A empresa entendeu, assim, que “inexistiria qualquer conduta dolosa ou culposa por ela praticada, sendo irrazoável sua condenação a devolver os valores ditos como superfaturados. ” O relator do processo esclareceu que o “fato de a empresa não ter participado da elaboração do edital e do orçamento base da licitação ocorre em todos os casos em apuração no Tribunal, afinal tais atividades são atribuição exclusiva da Administração Pública. Nas hipóteses em que essa situação não é verificada, há ocorrência de ilícito de extrema gravidade, difícil de ser detectado sem meios próprios de investigação policial. Entretanto, isso não é relevante para o deslinde da matéria, uma vez que, como será demonstrado a seguir, cabia à licitante, sponte propria, cumprir a regra deduzida do art. 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993, qual seja, ofertar preços compatíveis com os praticados pelo mercado, independentemente de eventual erro cometido pela Administração quando da elaboração do edital e do orçamento”. Na mesma linha, o relator continuou sua argumentação: “Ainda que a Administração, por meio de seus agentes, tenha incorrido em erro, ao definir, no Pregão Presencial 10/2006, um orçamento-base superestimado, a conduta da empresa contratada de propor preços acima dos valores de mercado constituiu ato ilícito, na medida em que infringiu o dever jurídico preceituado no art. 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993. Tal comportamento foi concausa relevante do prejuízo causado ao erário, pois sem ele não teria havido o superfaturamento. Ainda que os preços ofertados pelas distribuidoras de medicamentos estivessem em consonância com os limites fixados no orçamento-base do certame, é de se ressaltar que, se por um lado orçamento estimativo da licitação serve de parâmetro para apreciação das propostas da licitação, por outro, torna-se necessário, para que haja atendimento ao critério legal previsto no art. 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993, ou seja, que os preços praticados na licitação e no referido orçamento reflitam os paradigmas de mercado, caso contrário, caberá a responsabilização solidária da empresa contratada – beneficiária dos valores superestimados - com os agentes públicos que praticaram os atos irregulares. Embora o valor orçado pela administração se situe além dos preços praticados no mercado, o particular poderia ofertar proposta aderente aos valores de mercado. ” O relator ressaltou ainda que “que os comandos da Lei 8.666/1993 se direcionam tanto ao agente público quanto ao privado, que renuncia em alguma medida ao ambiente de liberdade econômica que prevalece nos contratos privados. ” Para fundamentar sua posição, o relator citou, inclusive, dois precedentes do STF: “recentemente o Supremo Tribunal Federal manteve condenação de ressarcimento ao erário imposta pelo TCU à empresa contratada pela Administração Pública. Tal decisão foi adotada no âmbito do Mandado de Segurança 29.599, impetrado por uma empreiteira com o objetivo de anular ato do Tribunal de Contas da União, o qual condenou a empresa a devolver valores ao erário em razão de superfaturamento de preços. Naquele julgado, a situação era análoga ao caso em apreciação, pois o particular alegava exatamente ter participado de regular processo licitatório, tendo cumprido todas as especificações do edital, inclusive com relação ao preço dos serviços a serem executados. Assim, a contratada entendia não haver nenhuma ilegalidade em sua conduta e que o TCU não possuía competência constitucional para promover alteração retroativa e unilateral dos preços, modificando cláusulas econômico-financeiras do contrato. Porém, ao contrário do que afirmara a construtora, entendeu o STF que ela não foi condenada a restituir os valores recebidos em razão da execução do contrato, mas a restituição aos cofres públicos da diferença dos valores em que se identificou o sobrepreço na forma calculada pelo TCU. É relevante citar também decisão monocrática do Ministro Luiz Fux no âmbito do MS 30.924, em que o consórcio contratado para executar obra de usina hidroelétrica buscava a anulação do item 9.4 do Acórdão 2.234/2011 do Plenário do TCU, o qual teria determinado a retenção de parte do preço contratado entre o consórcio impetrante e a empresa Furnas Centrais Elétricas S.A. Entre outros pontos, a inicial do writ argumentava que o TCU não poderia interferir no conteúdo econômico-financeiro do contrato para impor unilateral e retroativamente os preços teóricos calculados pelos seus técnicos, inclusive com relação a serviços já executados e pagos. O pedido formulado foi denegado pelo relator, que entendeu não haver dúvidas de que o Tribunal de Contas pode exercer controle de economicidade de atos administrativos, sem que se possa vislumbrar nisso qualquer inconstitucionalidade. Ademais, foi reconhecido que o Tribunal de Contas pode determinar a retenção de valores contratados em sede cautelar, conforme o inciso IX do art. 71 da Lei Maior. ” Ao final, o relator propôs o conhecimento dos embargos e o seu acolhimento parcial, pelo colegiado, para incorporar o §2º do art. 16 da Lei 8.443/1992 como fundamento legal para a condenação solidária das empresas ao ressarcimento do débito, proposta acatada pelo Plenário.

Acórdão 1304/2017 Plenário, Embargos de Declaração, Relator Ministro Benjamin Zymler.

É indevida a utilização da ata de registro de preços por quaisquer interessados – incluindo o próprio gerenciador, os órgãos participantes e eventuais caronas, caso tenha sido prevista a adesão para órgãos não participantes – para aquisição separada de itens de objeto adjudicado por preço global de lote ou grupo para os quais o fornecedor convocado para assinar a ata não tenha apresentado o menor preço na licitação.

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit/Sede) relacionadas ao Pregão Eletrônico 448/2016, que objetivava o registro de preços para aquisição de mobiliário, incluindo fornecimento, montagem e instalação. O objeto do certame fora divido em dois grupos, sendo o primeiro composto de mesas, armários, divisórias e outros, ao passo que o segundo fora constituído de cadeiras, poltronas e sofás. Entre as irregularidades apontadas, estava a “permissão de adesão à ata para aquisição de itens, isoladamente, por outros órgãos não participantes”. Em seu voto, o relator ressaltou que o agrupamento de itens em lotes frequentemente resulta na adjudicação de diversos produtos por valores superiores aos que teriam sido obtidos caso os mesmos itens fossem licitados separadamente. Para o relator, o critério do menor preço por lote com itens agrupados geralmente acarreta o descarte de lances individuais mais vantajosos para a Administração. A corroborar seu entendimento, o relator trouxe à colação excertos da proposta de deliberação que fundamentou o Acórdão 2977/2012 Plenário, nos seguintes termos: “A adjudicação por grupo, em licitação para registro de preços, sem robustas, fundadas e demonstradas razões (fáticas e argumentativas) que a sustente, revela-se sem sentido quando se atenta para o evidente fato de que a Administração não está obrigada a contratar a composição do grupo a cada contrato, podendo adquirir isoladamente cada item, no momento e na quantidade que desejar. Essa modelagem torna-se potencialmente mais danosa ao erário na medida em que diversos outros órgãos e entidade podem aderir a uma ata cujos preços não refletem os menores preços obtidos na disputa por item. Em registro de preços, a realização de licitação utilizando-se como critério de julgamento o menor preço global por grupo/lote leva, vis à vis a adjudicação por item, a flagrantes contratações antieconômicas e dano ao erário, potencializado pelas possibilidades de adesões, uma vez que, como reiteradamente se observa, itens são ofertados pelo vencedor do grupo a preços superiores aos propostos por outros competidores.”. Ao final, o relator propôs e o Plenário decidiu considerar parcialmente procedente a representação, sem prejuízo de determinar ao Dnit/Sede que se abstenha de “autorizar a utilização da ata de registro de preços por quaisquer interessados (incluindo o próprio órgão gerenciador, os órgãos participantes e eventuais caronas - caso tenha sido prevista a adesão para órgãos não participantes) para aquisição separada de itens de objeto adjudicado por preço global de lote/grupo para os quais o fornecedor convocado para assinar a ata não tenha apresentado o menor preço no pregão eletrônico SRP 448/2016”.

Acórdão 1893/2017 Plenário, Representação, Relator Ministro Bruno Dantas.

Na contratação integrada do RDC, eventuais ganhos ou encargos oriundos das soluções adotadas pelo contratado na elaboração do projeto básico devem ser auferidos ou suportados única e exclusivamente pelo particular, independentemente da existência de uma matriz de riscos disciplinando a contratação. Eventuais omissões ou indefinições no anteprojeto, em regra, não ensejam a celebração de termos de aditamento contratual, pois anteprojeto não é projeto básico.

      

Auditoria realizada nas obras de adequação do Aeroporto Internacional Afonso Pena, em São José dos Pinhais/PR, sob responsabilidade da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero), examinou contrato resultante do regime diferenciado de contratações públicas (RDC), instituído pela Lei 12.462/2011, no qual foi adotada a contratação integrada como regime de execução contratual.Promovidas as oitivas da Infraero e do consórcio contratado pela estatal, o relator discordou das conclusões da unidade técnica, pela licitude do primeiro aditivo contratual. Foi considerado irregular,pelo relator, o incremento de valores decorrentes de parte das ocorrências examinadas no processo e que teriam motivado o mencionado aditivo contratual, tendo sido por ele destacado que a alteração do comprimento dos túneis de acesso às pontes de embarque, previsto no anteprojeto elaborado pela administração, deveria ser suportado pelo particular, mesmo com a ausência de uma matriz de riscos disciplinadora da contratação.Após frisar o caráter meramente referencial do anteprojeto, o relator observou que eventuais ganhos ou perdasdecorrentes das soluções “adotadas pelo contratado na elaboração do projeto básico devem ser auferidos/suportados única e exclusivamente pelo particular, independentemente da existência de uma matriz de riscos disciplinando a contratação”, visto que se trata de “regra inerente à contratação integrada, que é licitada a partir de um anteprojeto com menor grau de definição do objeto”, arrematando que eventuais“omissões ou indefinições no anteprojeto, em regra, não ensejam a celebração de termos de aditamento contratual, pois anteprojeto não é projeto básico.” O relator destacou, ainda, que “quaisquer dificuldades não previstas ou alegadas omissões no anteprojeto na verdade já estão incorporadas aos preços contratados, que tomaram como parâmetro os valores de referência praticados pelo mercado em obras de complexidade, qualidade e grandeza similares ao do contrato em questão”.Em decorrência de suas conclusões, o relator considerou indevido o primeiro aditivo contratual, ressalvando, contudo, a possibilidade de convalidação de alterações que não haviam sido impugnadas na instrução processual.Ao final, o Plenário, ao acolher a proposta do relator, decidiu por determinar à Infraero que anulasse o primeiro termo aditivo ao contrato examinado, abrindo-se, de qualquer forma, a possibilidade de que a estatal promovesse a referida convalidação.

Acórdão 2591/2017 Plenário, Auditoria, Relator Ministro Benjamin Zymler.

Ainda que a Administração tenha aplicado o reajuste previsto no contrato, justifica-se a aplicação da recomposição sempre que se verificar a presença de seus pressupostos, uma vez que o reajuste e a recomposição possuem fundamentos distintos. O reajuste, previsto nos arts. 40, inciso XI, e 55, inciso III, da Lei 8.666/1993, visa remediar os efeitos da inflação. A recomposição, prevista no art. 65, inciso II, alínea d, da Lei 8.666/1993, tem como fim manter equilibrada a relação jurídica entre o particular e a Administração Pública quando houver desequilíbrio advindo de fato imprevisível ou previsível com consequências incalculáveis.

Em consulta formulada pelo Ministro do Turismo “acerca da aplicação da teoria da imprevisão e da possibilidade de recomposição do equilíbrio contratual em razão de variações cambiais ocorridas devido a oscilações naturais dos fatores de mercado e respectivos impactos na contratação de serviços a serem executados no exterior”, houve questionamento complementar do consulente a respeito da seguinte situação: “A Administração, já tendo realizado o reequilíbrio com a aplicação do reajuste previsto contratualmente, poderia, ainda, presentes os requisitos da teoria da imprevisão, realizar a recomposição?”; “Caso positivo, como poderia ser aferido o desequilíbrio da equação econômico-financeira na conjugação dessas duas formas de reequilíbrio?”. Acompanhando o parecer da unidade técnica, o relator propôs, e Plenário do TCU acatou, responder ao consulente, respectivamente, que: “O reajuste e a recomposição possuem fundamentos distintos. O reajuste, previsto no art. 40, XI, e 55, III, da Lei 8.666/1993, visa remediar os efeitos da inflação. A recomposição, prevista no art. 65, inciso II, alínea “d”, da Lei 8.666/1993, tem como fim manter equilibrada a relação jurídica entre o particular e a Administração Pública quando houver desequilíbrio advindo de fato imprevisível ou previsível com consequências incalculáveis. Assim, ainda que a Administração tenha aplicado o reajuste previsto no contrato, justifica-se a aplicação da recomposição sempre que se verificar a presença de seus pressupostos”; “O reequilíbrio contratual decorrente da recomposição deve levar em conta os fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, que não se confundem com os critérios de reajuste previstos contratualmente. Portanto a recomposição, concedida após o reajuste, deverá recuperar o equilíbrio econômico-financeiro apenas aos fatos a ela relacionados. Caso o reajuste seja aplicado após ter sido concedida eventual recomposição, a Administração deverá ter o cuidado de avaliar a necessidade, ou não, da aplicação dos índices inicialmente avençados em virtude da possibilidade de a recomposição já ter procedido ao reajuste de determinados insumos. Colocando de outra maneira, será preciso expurgar do reajuste a ser concedido o impacto causado pelos fatores que motivaram a recomposição, para evitar a dupla concessão com o mesmo fundamento, o que causaria o desequilíbrio em prejuízo da contratante”.

Acórdão 1431/2017 Plenário, Consulta, Relator Ministro Vital do Rêgo.