Não há restrição a que licitantes ofereçam representações ao TCU, com fundamento no art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, em face de licitações conduzidas no âmbito do Sistema S. Apesar de as entidades integrantes do Sistema se submeterem apenas subsidiariamente aos ditames da Lei 10.520/2002, da Lei 8.666/1993 e demais legislação correlata, devem respeitar os princípios gerais que regem a contratação pública.

Em Representação formulada por empresa em face de supostas irregularidades na Concorrência Presencial 10.952/2016, promovida pelo Serviço Nacional da Aprendizagem Comercial – Administração Regional do Estado de São Paulo (Senac-SP) para a prestação de serviços de cobrança judicial ativa, o relator entendeu que a legitimidade da requerente para representar ao TCU tem supedâneo no art. 237, inciso VII, do Regimento Interno do TCU c/c o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993. Ponderou o relator que “embora as contratações do sistema S não sejam regidas pela referida lei, mas por regulamentos próprios, este Tribunal já decidiu não haver restrições para que os licitantes se utilizem desse dispositivo legal para oferecer representação a esta Corte (acórdão 307/2011-TCU-Plenário)”. Avaliou o relator que, embora essas entidades não integrem a Administração Pública, devem respeitar os princípios gerais que regem a contratação pública, com submissão subsidiária aos ditames da Lei 10.520/2002, da Lei 8.666/1993 e das demais normais pertinentes a essa temática. Com base nesses fundamentos, o Tribunal conheceu da Representação, para, no mérito, contudo, considerá-la improcedente.

Acórdão 7596/2016 Primeira Câmara, Representação, Relator Ministro-Substituto Weder de Oliveira.

É irregular exigência de que o edital e seus elementos constitutivos sejam retirados apenas na sede do município. A exigência da presença física do interessado na prefeitura para a obtenção de cópia do edital afeta o interesse de empresas localizadas a distâncias maiores do município de participarem do certame, reduzindo a competitividade da licitação.

Em autos de Representação acerca de possíveis irregularidades em concorrência pública realizada pelo Município de Jurema/PI, com vistas à implantação de sistema de abastecimento de água em diversas localidades, pelo valor estimado de R$ 1.603.242,82, custeado com recursos da Fundação Nacional de Saúde, fora identificada a exigência da presença física na sede da prefeitura para a obtenção de cópia do edital e de seus anexos. Em juízo de mérito, o relatoranotou que a “exigência da presença física na sede da prefeitura para a obtenção de cópia do edital e de seus anexos afeta o interesse de empresas localizadas a distâncias maiores do município de participarem do certame, logo, reduz o número de participantes na concorrência”. Refutando as razões de justificativa apresentadas pelo prefeito e pela comissão permanente de licitação (CPL), ponderou o relator que conquanto “possa ser verídica a informação de que a internet daquela municipalidade teria baixa capacidade, era esperado que fosse viabilizado o envio dos documentos via postal”. Considerando também que pelo menos 20% dos serviços previstos já tinham sido executados e que não havia indícios de sobrepreço, o Tribunal, ao acolher o juízo de mérito da relatoria, considerou procedente a Representação e, diante das irregularidades identificadas na condução do certame, aplicou a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, individualmente, ao prefeito e ao presidente da CPL.

Acórdão 3192/2016 Plenário, Representação, Relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer.

Em pregão eletrônico, a regra dos três segundos (IN-SLTI 3/2013) – intervalo de tempo mínimo exigido entre lances de licitantes distintos – só se aplica se o lance de um licitante cobrir o melhor lance ofertado até então pelos demais competidores. Caso contrário, se o lance visa apenas redimensionar a proposta anterior do mesmo licitante (lance intermediário), sem cobrir a melhor oferta, ele não precisa observar aquela regra, mas tão somente a regra dos vinte segundos, tempo mínimo exigido entre lances de um mesmo competidor.​

O TCU apreciou Representação, com pedido de cautelar suspensiva, formulada por empresa que fora desclassificada em pregão eletrônico conduzido pelo Comando Logístico do Exército (Colog), para a aquisição de material de intendência (fardamento). Quanto ao mérito, “a representante questionou a sua desclassificação do certame, que teria sido motivada por suposta interpretação equivocada da pregoeira quanto ao intervalo de 3 segundos entre os lances, conforme previsto na IN 3/2013 da então SLTI/MPOG”. Após ouvir previamente o Colog, o TCU “concedeu a cautelar suspensiva pleiteada pela representante, determinando a suspensão de todos os atos decorrentes do Pregão Eletrônico 9/2016, até a decisão ulterior do Tribunal sobre a irregularidade apontada” e determinou “nova oitiva do Colog sobre o mérito das falhas apontadas pela representante”. Em oitiva sobre o mérito, o “Colog apresentou os esclarecimentos solicitados, reconhecendo que o entendimento esposado pela pregoeira relativamente ao tempo de intervalo entre os lances, segundo o art. 2º da IN 3/2013 da então SLTI/MPOG, diferiria da interpretação do TCU em relação ao aludido dispositivo, nos termos do Acórdão 485/2015-Plenário, de sorte que essa divergência teria resultado na indevida desclassificação” da empresa representante. O órgão requereu“o cancelamento da cautelar suspensiva sobre os atos decorrentes do Pregão Eletrônico 9/2016, especificamente em relação ao Lote 2, com a consequente autorização para retornar à fase de habilitação e para reabilitar a ora representante no certame, dando o devido prosseguimento, assim, ao procedimento licitatório”. O relator do processo, ao analisar a questão em tela, afirmou que “a referida IN 3/2013 prevê duas regras distintas para o envios de lances: i) regra dos 20 segundos: somente será aceito um novo lance de um mesmo licitante após transcorridos 20 segundos do último lance registrado para esse mesmo licitante – é o dito lance intermediário; e ii) regra dos 3 segundos: para cobrir a melhor oferta entre lances e somente será aceito o lance, se ofertado após 3 segundos do melhor lance até então registrado. Para os lances intermediários, nada obsta que se admitam os intervalos de 3 segundos, mas esse reduzido intervalo a eles não se impõe, vez que não refletem na disputa pelo menor preço, prestando-se tão somente ao redimensionamento das propostas de um mesmo licitante, com certa repercussão sobre a classificação intermediária”. O relator concluiu, ao fim, que a desclassificação da empresa representante “ocorreu em desconformidade com a aludida IN 3/2013, contrariando, igualmente, o entendimento consagrado pelo Acórdão 485/2015-Plenário”, citado como paradigma a respeito desse tema. Ademais, destacou que “o pronto reconhecimento do equívoco por parte do Colog e, sobretudo, a manifesta [...] intenção de retornar o certame à fase de habilitação para reabilitar a ora representante, atende ao interesse público”, o que permitiu a revogação da medida cautelar suspensiva. Contudo, o relator entendeu que não houve perda do objeto da Representação, mas sim “a sua integral procedência, vez que as falhas relatadas ao TCU mostraram-se, de fato, existentes”. Assim, propôs a procedência da Representação e a revogação da medida cautelar que suspendera o pregão eletrônico, propostas acatadas pelo colegiado.

Acórdão 86/2017 Plenário, Representação, Relator Ministro-Substituto André de Carvalho.

Em contratos de concessão de serviço público, quando uma obra é inserida posteriormente à licitação e sua realização não é custeada pela concessionária, ou seja, seu custo não é arcado pela exploração do serviço, mas pelo poder concedente, por meio de aportes de recursos orçamentários, impõe-se a este conhecer, em detalhes, o orçamento da obra que será paga por ele.

Em autos sobre auditoria de conformidade, constante do Fiscobras 2016, nas obras da Nova Subida da Serra de Petrópolis/RJ (NSS), trecho Juiz de Fora/MG – Rio de Janeiro/RJ, da rodovia BR 040/MG/RJ, concedido à Companhia de Concessão Rodoviária Juiz de Fora – Rio (Concer), em 31 de outubro de 1995 (Contrato de Concessão PG-138/95-00), verificou-se que havia obra sendo executada pela concessionária Concer a partir de aporte de recursos federais, em complemento aos recursos previstos para o empreendimento no programa de exploração rodoviária de concessão. Ao analisar a questão, considerou o relator “importante abrir um parêntesis para esclarecer a diferença jurídica entre uma obra prevista inicialmente no momento em que se licita uma concessão, e cuja realização será custeada com a exploração do serviço, e a obra que vem a ser inserida posteriormente no contrato, cuja realização será custeada não pela concessionária, mas por meio de aportes realizados pelo Poder Concedente.Quando se realiza uma licitação para a concessão de determinado serviço que envolve a realização de obras pública, não é necessário ao poder concedente debruçar-se sobre o orçamento da obra prevista no plano de investimentos nem sobre a solução técnica adotada, desde que atendidos os parâmetros predefinidos na licitação, sendo exigível apenas a plena caracterização do empreendimento, conforme, art. 18, XV, da Lei 8.987/1995.Nesses casos, caberá aos licitantes buscar a solução técnica que conduza à melhor relação entre o custo do empreendimento, sua manutenção e a prestação do serviço concedido nas condições previstas no contrato durante toda sua vigência. Sagrar-se-á vencedor o licitante que puder ofertar a proposta mais vantajosa ao interesse público, nos termos do edital.Situação completamente diversa é a que se examina nestes autos, em que se impõe a execução de uma obra cuja solução não foi avaliada ou ponderada por diversos licitantes, mas tão somente pela atual concessionária, e cujo custo não será arcado pela exploração do serviço, mas sim pelo próprio poder concedente, por meio de aportes de recursos orçamentários.Em conclusão, o relator anotou que “se o custo adicional decorrente da inclusão de nova obra será arcado pelo poder concedente, se será custeado por meio de aporte de recursos orçamentários, impõe-se ao poder concedente saber, em detalhes, o orçamento da obra que será paga por ele”. Ao final, considerando também as seguintes irregularidades identificadas no empreendimento:  (i) sobreavaliação do valor do reequilíbrio econômico-financeiro no fluxo de caixa marginal decorrente de superestimativa de alíquota de IRPJ e CSSL, e da base de cálculo desses tributos; (ii) sobrepreço no orçamento da obra; e (iii) projetos básico e executivo desatualizados e deficientes, o Tribunal, ao acolher o juízo de mérito da relatoria, decidiu, entre outras medidas, confirmar como graves as irregularidades apuradas, com recomendação de paralisação (IG-P) ao Congresso Nacional.

Acórdão 18/2017 Plenário, Auditoria, Relator Ministro-Substituto Augusto Sherman.

Embora o gestor público possa adotar, discricionariamente, dois marcos iniciais distintos para efeito de reajustamento dos contratos, (i) a data limite para apresentação das propostas ou (ii) a data do orçamento estimativo da licitação, o segundo critério é o mais adequado, pois reduz os problemas advindos de orçamentos desatualizados em virtude do transcurso de vários meses entre a data-base da estimativa de custos e a data de abertura das propostas.

Trata-se de Representação, com pedido de medida cautelar, formulada por empresa, com fundamento no art. 113, §1º, da Lei 8.666/1993, relatando possíveis irregularidades ocorridas no Edital da Concorrência 2/2015, promovido pelo então Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), cujo objeto é a reforma do Bloco “O” da Esplanada dos Ministérios, em Brasília (DF). O valor previsto para a contratação foi de R$ 99.709.799,26. A empresa representante se insurgiu, entre outros, contra o seguinte aspecto no certame em tela: defasagem entre a data-base do orçamento estimado (janeiro de 2016) e a data do reajuste, o qual ocorreria após um ano a contar da entrega da proposta (13/9/2016), o que supostamente resultaria em prejuízo aos licitantes e ensejaria desequilíbrio contratual, uma vez que o interregno entre as referidas datas é de oito meses.No voto condutor do julgado, o relator anotou: “o gestor público pode adotar discricionariamente dois marcos iniciais distintos para efeito de reajustamento dos contratos: (i) a data limite para apresentação da proposta; e (ii) a data do orçamento. Ocorre que o segundo critério se mostra mais robusto, pois reduz os problemas advindos de orçamentos desatualizados em virtude do transcurso de vários meses entre a data-base da estimativa de custos e a data de abertura das propostas”. Ao final, o Tribunal, ao acolher o juízo de mérito da relatoria, decidiu, entre outras medidas, conhecer da Representação, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente; indeferir o pedido de medida cautelar formulado pela empresa e recomendar ao atual Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão (MP) que: “em futuras licitações de obras públicas, quando se demonstrar demasiadamente complexa e morosa a atualização da estimativa de custo da contratação, adote como marco inicial para efeito de reajustamento contratual a data-base de elaboração da planilha orçamentária, nos termos do art. 40, inciso XI, da Lei 8.666/1993 e do art. 3º, §1º, da Lei 10.192/2001”.

Acórdão 19/2017 Plenário, Representação, Relator Ministro Benjamin Zymler.

Deve-se aplicar BDI reduzido aos custos de mobilização e desmobilização quando representarem parcela considerável do valor final estimado da obra, como é o caso de obras de dragagem.

  

Em Relatório de Auditoria, referente a fiscalização de licitação para dragagem do Porto de Rio Grande/RS, sob responsabilidade da extinta Secretaria de Portos da Presidência da República (SEP/PR), no âmbito do Programa Nacional de Dragagem Portuária e Hidroviária, o TCU emitiu orientações à unidade jurisdicionada e determinou à sua secretaria especializada que providenciasse aferição minuciosa e rigorosa do orçamento base utilizado no RDC eletrônico SEP/PR 6/2014, acompanhada de descrição detalhada dos critérios de análise das diversas composições de custos. Ao apreciar a análise técnica realizada, o relator questionou a aplicação do BDI integral aos custos de mobilização e desmobilização dos equipamentos de dragagem.Observou que “há muito este Tribunal sedimentou o entendimento de que, no caso de itens de materiais e equipamentos de natureza específica que possam ser fornecidos por empresas com especialidades próprias e diversas e que representem percentual significativo do preço global da obra, deve incidir taxa de BDI reduzida em relação à taxa aplicável aos demais itens do orçamento. O fundamento lógico por trás desse entendimento é que, se fosse calculado um BDI especificamente para esses itens, o valor alcançado seria nitidamente inferior, uma vez que componentes como administração central, riscos e imprevistos (por retrabalho, por queda de produtividade, etc.) seriam bem inferiores". Dessa forma, no caso em exame, não seria razoável que ao contratado fosse permitido BDI de 30,74% apenas para deslocar os equipamentos e, depois, fazer retorná-los à origem. Por fim, ressaltou o relator que a adoção de BDI reduzido na obra em exame “se justifica em razão de sua representatividade no valor final estimado (R$ 50 milhões em R$ 376 milhões, ou mais de 13%)” e que “em outros tipos de obras, como as rodoviárias, essa parcela responde apenas por cerca de 1 ou 2%, o que sinaliza a inaplicabilidade do BDI diferenciado”. O Colegiado, acompanhando o relator, determinou ao Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil que “passe a fazer incidir sobre o custo de mobilização e desmobilização o BDI reduzido mencionado no acórdão 2.622/2013 - Plenário”.

Acórdão 179/2017 Plenário, Auditoria, Relator Ministra Ana Arraes.

A elaboração do plano básico ambiental (PBA) e a execução dos serviços nele previstos por uma mesma empresa contratada, em procedimentos licitatórios distintos, contraria o disposto no art. 9º, inciso II, da Lei 8.666/1993.

      

O TCU apreciou monitoramento de determinação exarada à Secretaria de Controle Externo no Estado do Mato Grosso, por meio do item 9.8.3 do Acórdão 1.455/2012 Plenário, para que fossem avaliadas as medições do Contrato 3/2009/00/00-ASJU, firmado por aquele ente federativo, tendo por objeto “Estudos Ambientais para Gestão Ambiental das Obras de Pavimentação”, abrangendo supervisão ambiental, implementação de programas ambientais e ainda gerenciamento ambiental da rodovia BR-158/MT. Verificou-se, entre outras irregularidades, que as contratações para elaboração do plano básico ambiental (PBA) e para a realização dos serviços de gestão ambiental da BR-158/MT ocorreram com a mesma empresa, em procedimentos licitatórios distintos. Portanto, os quantitativos de serviços previstos para a execução do segundo contrato foram definidos previamente no contrato anterior, ambos conduzidos pela mesma empresa. No voto condutor do julgado, o relator, ao avaliar a possibilidade jurídica de uma empresa que seja contratada para participar de condicionantes do projeto básico venha a participar da licitação seguinte, anotou que: “A exceção prevista no art. 9º, § 1º, da Lei 8.666/93 refere-se à participação do autor do projeto na licitação de obra ou serviço, ou na execução, na condição de consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da Administração interessada. Neste caso, parece claro que existirão duas contratações distintas – a da execução e a do gerenciamento ou fiscalização – conduzidas com base em dois processos licitatórios específicos e, por consequência, dois projetos básicos diferentes. O primeiro projeto definirá os quantitativos de serviços a serem realizados na obra ou serviço; enquanto o segundo, os quantitativos a serem executados no contrato de gerenciamento ou fiscalização. Dessa forma, a empresa responsável pelo primeiro projeto estará proibida de participar de qualquer licitação cujo objeto tenha sido definido por ela. Não haverá óbices, entretanto, no caso da exceção definida no aludido artigo, de que a projetista responsável pelo primeiro projeto participe da licitação de um segundo objeto, no caso a supervisão ou gerenciamento, desde que ela não tenha elaborado o projeto básico que definiu as diretrizes da contratação”. Por esse motivo, concluiu o relator que “o objeto do contrato em análise não se encontra inserido na exceção do § 1º do art. 9º da Lei 8.666/1993, uma vez que a gestão ambiental contratada em licitação posterior representa o próprio objeto do projeto denominado PBA, todos desenvolvidos pela mesma empresa”. Ao final, o TCU, ao acolher o juízo de mérito da relatoria, decidiu converter o processo em tomada de contas especial e, entre outras medidas, dar ciência ao Dnit/Sede e à Secretaria de Infraestrutura e Logística do Estado de Mato Grosso que “a elaboração do plano básico ambiental (PBA) e a execução dos serviços nele previstos, por uma mesma empresa contratada em procedimentos licitatórios distintos, tal como ocorrido no âmbito do Contrato 3/2009/00/00-ASJU [...] contraria o disposto no art. 9º, inciso II, da Lei 8.666/1993”.

Acórdão 168/2017 Plenário, Monitoramento, Relator Ministro Augusto Nardes.

Caracteriza restrição à competitividade da licitação a exigência, como critério de habilitação, de atestado de qualificação técnica comprovando experiência em tipologia específica de obra, salvo se imprescindível à certeza da boa execução do objeto e desde que devidamente fundamentada no processo licitatório.

   

O TCU apreciou relatório de auditoria realizada no âmbito de Fiscalização de Orientação Centralizada (FOC) “com o objetivo de detectar a ocorrência de irregularidades em contratações públicas selecionadas a partir de classificação de riscos realizada por modelo probabilístico de análise de dados”, ocasião em que se avaliou a regularidade da contratação de empresa pela Superintendência Regional do Dnit no Estado de Goiás e no Distrito Federal, “conforme seleção efetuada com base nos critérios adotados no aludido modelo probabilístico de risco”. Constatou-se que o edital de concorrência analisado “exigiu atestados de qualificação técnica atrelados a determinada tipologia de obra, in casu obras rodoviárias, assim como delimitou que os serviços a serem comprovados fossem especificamente de gestão ambiental”. O relator afirmou que, em alguns julgados, o “TCU tem entendido que a inserção, nos editais de licitação, de expressões que possam levar à interpretação restritiva quanto à demonstração de execução de serviços atrelada a determinada tipologia de obra, deve ser evitada, salvo se imprescindível à certeza da boa execução do objeto e desde que devidamente fundamentada no processo licitatório”. Assim, o relator acatou a proposta da unidade técnica para realizar a audiência do engenheiro do Dnit que elaborara a declaração de responsabilidade com os critérios de habilitação técnica questionados. O relator propôs, adicionalmente, a realização de audiência do superintendente do Dnit em Goiás, por ter assinado o instrumento convocatório e homologado o resultado do certame com critérios de habilitação restritivos. Por fim, o relator propôs cientificar o Dnit da ilegalidade desses critérios de habilitação técnica. Todas as propostas foram acatadas pelo Colegiado.

Acórdão 134/2017 Plenário, Auditoria, Relator Ministro Benjamin Zymler.

É ilegal a exigência de comprovação, para fim de qualificação técnico-profissional, de tempo de experiência ou de exercício em função dos profissionais a serem disponibilizados pela licitante para a execução do objeto, porquanto o rol de exigências de habilitação previsto na Lei 8.666/1993 é taxativo.

  

O TCU apreciou relatório de auditoria realizada, no âmbito de Fiscalização de Orientação Centralizada (FOC),“com o objetivo de detectar a ocorrência de irregularidades em contratações públicas selecionadas a partir de classificação de riscos realizada por modelo probabilístico de análise de dados”, ocasião em que se avaliou a regularidade da contratação de empresa pela Superintendência Regional do Dnit no Estado de Goiás e no Distrito Federal, “conforme seleção efetuada com base nos critérios adotados no aludido modelo probabilístico de risco”. O relator do processo identificou a seguinte impropriedade em um dos editais de pregão eletrônico analisados: “exigência de comprovação, para fim de qualificação técnica-profissional, de tempo de experiência ou de exercício em função dos profissionais a serem disponibilizados pela licitante para a execução do objeto, configurando infração ao disposto no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, e nos arts. 3º, §1º, inciso I, e 30, §§ 1º, 3º e 5º, da Lei 8.666/1993”. O relator ressaltou que, em decisão recente (Acórdão 3.356/2015-Plenário), o TCU entendera“que exigências relativas ao tempo de formação acadêmica e de experiência profissional somente são aceitáveis como requisito de habilitação em licitações se acompanhadas de justificativa expressa, no instrumento convocatório, que demonstre a imprescindibilidade de tais condições à execução do objeto”. Contudo, afirmou que, em outras decisões (tais como o Acórdão 727/2012-Plenário), o TCU adotara“uma linha de entendimento ainda mais restritiva, no sentido de que exigência de comprovação, para fim de qualificação técnica, de tempo de experiência dos profissionais a serem disponibilizados pela licitante afronta o disposto no art. 30, § 5º, da Lei 8.666/1993”. O relator posicionou-se conforme “essa segunda linha de entendimento, considerando que o rol de exigências de habilitação previstos na Lei de Licitações e Contratos é numerusclausus”. Por fim, ponderou que “é de se perquirir a efetividade de tais disposições editalícias, pois o tempo de formação profissional ou o tempo de registro nos conselhos profissionais não garante nem o efetivo exercício de determinada atividade nem a qualificação do profissional para o desempenho do objeto contratado”. Assim, o relator propôs cientificar o Dnit da ilegalidade dessa exigência, proposta anuída pelo Colegiado.

Acórdão 134/2017 Plenário, Auditoria, Relator Ministro Benjamin Zymler.

4. Cada ato de prorrogação equivale a uma renovação contratual, motivo pelo qual a decisão pela prorrogação de contratação direta deve ser devidamente planejada e motivada, principalmente mediante a indicação da hipótese legal ensejadora da dispensa ou da inexigibilidade de licitação, válida no momento do ato de prorrogação contratual.

Nos embargos de declaração opostos pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) e pela Advocacia-Geral da União (AGU) contra o Acórdão 1.800/2016 Plenário, que, em sede de consulta, entendeu que a contratação direta da ECT para prestação de serviços de logística, mediante dispensa de licitação com esteio no art. 24, inciso VIII, da Lei 8.666/1993, não encontra respaldo no ordenamento jurídico pátrio, tampouco na jurisprudência, o relator examinou a questão relativa aos efeitos do entendimento expresso naquele acórdão sobre os contratos da ECT atualmente em vigor e naqueles em vias de serem firmados pela empresa. Consignou o relator que, como a deliberação embargada trata de resposta a consulta, a qual tem caráter normativo e constitui prejulgamento de tese, mas não de fato ou caso concreto, tais efeitos“refogem ao presente processo, devendo ser avaliados caso a caso, até porque é bastante previsível que infinitas situações deverão surgir, cada uma apresentando suas particularidades, sendo possível até mesmo a existência de circunstância em que, por exemplo, ocorra inviabilidade de competição e seja justificada a contratação direta pela hipótese de inexigibilidade, nos termos do art. 25 da Lei 8.666/1993”. Além disso relembrou que “nos termos da jurisprudência do Tribunal, cada ato de prorrogação equivale a uma renovação contratual (p.ex., Acórdãos 6.286/2010-TCU-1ª Câmarae 1.029/2009-TCU-2ª Câmara). Assim, a decisão pela prorrogação de uma contratação direta deve ser devidamente planejada e motivada, principalmente mediante a indicação da hipótese legal ensejadora da dispensa ou inexigibilidade de licitação, que, por óbvio, deve ser válida no momento do ato de prorrogação contratual. Resta evidente que, não sendo mais cabível a contratação direta, o órgão ou entidade contratante deve realizar o devido procedimento licitatório”. Assim, seguindo o voto do relator, o Plenário decidiu por “informar às recorrentes que, nos termos da jurisprudência do TCU, cada ato de prorrogação equivale a uma renovação contratual, motivo pelo qual a decisão pela prorrogação de uma contratação direta deve ser devidamente planejada e motivada, principalmente mediante a indicação da hipótese legal ensejadora da dispensa ou inexigibilidade de licitação, válida no momento do ato de prorrogação contratual”.

Acórdão 213/2017 Plenário, Embargos de Declaração, Relator Ministro Bruno Dantas.

Sujeita-se à declaração de inidoneidade (art. 46 da Lei 8.443/1992) a empresa que participa de licitação na condição de empresa de pequeno porte, embora seja coligada ou integrante de fato de grupo econômico de empresa de maior porte, ainda que não haja coincidência de sócios, proporcionando a esta o usufruto indireto dos benefícios previstos na LC 123/2006.

Representação relativa a licitação conduzida pela Advocacia-Geral da União apontara, entre outras irregularidades, a utilização indevida, pela vencedora do certame, dos benefícios decorrentes da Lei Complementar 123/2006.Considerando os indícios de que a vencedora da licitação seria coligada com uma sociedade de maior porte, sendo aquela indevidamente qualificada como microempresa, o relator determinou a suspensão cautelar da adesão à ata de registro de preços decorrente do certame. Realizadas as oitivas regimentais, apresentou o relator uma análise do panorama jurídico acerca da matéria, concluindo que “não se justifica conferir tratamento diferenciado e mais benéfico a uma empresa, ainda que se declare de pequeno porte, se o benefício não é necessário, pois, nesse caso, ofende-se a isonomia entre os licitantes (art. 37, inciso XXI, da CF/1988)”. Ao tratar especificamente da Lei Complementar 123/2006, destacou “a nítida intenção do legislador de vedar a concessão do benefício a sociedade empresária que dele não necessite”. No caso concreto analisado, concluiu o relator pela existência de um conjunto de indícios bastantes para a caracterização de formação de grupo econômico ou coligação entre a empresa vencedora da licitação e outra de maior porte, acarretando o usufruto ilegítimo dos benefícios conferidos pela Lei Complementar 123/2006. Tal conjunto de indícios, reforçou, “permite concluir pela utilização indevida de uma EPP na licitação, ainda que não haja coincidência formal de sócios”. Conforme destacado pela unidade técnica, acrescentou, “a caracterização de coligação entre empresas é, antes de mais nada, uma questão fática”, verificando-se, essencialmente, “na influência que uma sociedade pode ter nas decisões de políticas financeiras ou operacionais de outra, sem controlá-la”. Nessa esteira, arrematou, “mais importante do que o pleno enquadramento da situação ora apurada nos conceitos de coligação ou de grupo econômico é perceber a existência de uma gestão em comum com a nítida intenção do casal de utilizar uma de suas EPP visando à obtenção de benefícios previstos na Lei Complementar 123/2006, de forma ilegítima, por contrariar o princípio da isonomia e o espírito da lei”.Assim, embora deixando de aplicar declaração de inidoneidade no caso por se distinguir do precedente mencionado no voto, propugnou o relator pela parcial procedência da Representação e, entre outras medidas, por encaminhar cópia da deliberação à empresa vencedora da licitação, alertando-a de que, “caso mantidas as mesmas condições atuais do grupo econômico de fato, seu enquadramento como empresa de pequeno porte deve ser desconsiderado, em futuras licitações, sob pena de se sujeitar à sanção prevista no artigo 46, da Lei 8.443/1992”, tendo sido acompanhado pelo Colegiado.

Acórdão 2992/2016 Plenário, Representação, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues.

3. A exigência de atestado de capacidade técnica para itens específicos deve ser condição excepcional, fundamentada na relevância particular do item para a consecução do empreendimento e, ainda, no fato de ser item não usual no tipo de serviço contratado.

O TCU apreciou representação formulada por empresa licitante em face de supostas irregularidades relacionadas à realização, pela Petrobras Distribuidora S. A., de certame na modalidade carta convite eletrônica, cujo objeto era a prestação de serviços de gerenciamento de risco nos transportes rodoviário, fluvial e marítimo de produtos BR. O relator entendeu pela inadequação do procedimento licitatório porque, “embora o convite mencionasse que a licitação seria do tipo técnica e preço, regida pelas normas do Decreto 2.745/98, sua condução não possuía as características próprias daquele tipo de licitação. Em um certame do tipo técnica e preço seu resultado advém da valorização das propostas técnicas e de preço, de acordo com os pesos preestabelecidos no instrumento convocatório. Ambas as propostas, portanto – técnica e de preços –, são computadas para efeito de atribuição de uma nota final ao licitante”. Ocorre que, no caso em exame, ressaltou o relator, a avaliação técnica não constituiu um componente da nota final do licitante, mas serviu apenas como critério de corte para definição daqueles que teriam analisadas suas propostas econômicas, pelo que essa habilitação técnica não se restringiu ao mínimo necessário à execução do objeto e cerceou o caráter competitivo do certame. O relator registrou que “a habilitação técnica baseada apenas nos principais itens da obra ou serviço é, nas situações ordinárias, a que mais se harmoniza com os preceitos constitucionais e com o princípio da ampla concorrência nas licitações públicas. A exigência de atestado para itens específicos deve ser condição excepcional, fundamentada na relevância particular daquele item para a consecução do empreendimento e, ainda, quando o item não for usual no tipo de serviço contratado”. Sendo assim, o relator concluiu que houve um exagero nas exigências técnicas de habilitação dos concorrentes, o que seria suficiente para macular em definitivo o certame, sobretudo porque verificou que, após a fase da avaliação técnica, restara apenas uma proposta de preços a ser considerada. Ao final, o relator, com a anuência do Colegiado, propôs conhecer da representação e considerá-la parcialmente procedente; assinar prazo para que a Petrobras Distribuidora S. A. adote providências necessárias à anulação da carta convite eletrônica, “em face da violação ao art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, configurada pelo estabelecimento de critérios de habilitação técnica não restritos às parcelas tecnicamente ou economicamente relevantes do objeto”; bem como esclarecer à Petrobras Distribuidora S.A. que “a fixação dos critérios de habilitação técnica do novo certame a ser realizado deverá observar a restrição constante do art. 58, inciso II, da Lei 13.303/2016”.

Acórdão 301/2017 Plenário, Representação, Relator Ministro José Múcio Monteiro.

2. Em licitações pelo Sistema de Registro de Preços, deve ser computado o valor previsto das adesões de órgãos e entidades não participantes (caronas) para aferição do limite que torna obrigatória a realização da audiência pública disposta no art. 39, caput, da Lei 8.666/1993.

Ainda na denúncia referente ao pregão para registro de preços para aquisição de solução de tecnologia da informação e equipamentos de armazenamento de dados (storage), realizado pela Advocacia-Geral da União (AGU), constatou o relator que “a AGU não realizou a audiência pública obrigatória para aquisições superiores a R$ 150.000.000,00, conforme determina o art. 39, caput, da Lei 8.666/93, embora sua contratação tenha atingido o montante previsto de R$ 287.168.961,60 (contemplando as posteriores adesões), tendo sido adjudicada por R$ 257.652.732,00”. Questionada, a AGU alegou que, embora tenha seu Departamento de Atos Jurídicos Internos opinado pela necessidade da audiência pública, diligência realizada junto aos partícipes resultou na desistência de quatro deles, o que teria reduzido a estimativa de preços para menos de R$ 150.000,00. Nada obstante, anotou o relator que “naquele momento de consulta à área jurídica, o edital do Pregão AGU 52/2015 não previa adesões posteriores, o que passou a ser admitido apenas após as desistências dos quatro partícipes, sob o pretexto de preservar a eventual economia de escala obtida na formação dos preços unitários. Dessa forma, o parecer jurídico não considerou essa hipótese”. Dessa forma, prosseguiu, “os fatos narrados indicam que a AGU evitou a realização da audiência pública, sem, no entanto, reduzir o valor final previsto para a contratação, substituindo os partícipes desistentes por eventuais posteriores adesões”. Assim, considerando “a) as irregularidades no planejamento da contratação; b) os indícios de permissão de posterior adesão de outras entidades à ata com vistas a evitar a realização de audiência pública; c) o reduzido desconto obtido e d) os requisitos especificados no Termo de Referência especialmente estabelecidos para atender as peculiaridades do ambiente da AGU”, opinou o relator pela não autorização da adesão de organização não participante na ata de registro de preços decorrente do Pregão Eletrônico AGU 52/2015. Nesses termos, acolheu o Plenário a proposta do relator para, entre outros comandos, considerar procedente a denúncia e determinar aos órgãos e às entidades participantes e aderentes que se abstenham de celebrar contrato com base na ata de registro de preços decorrente do certame, e à Secretaria de Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão que oriente os órgãos e as entidades sob sua supervisão que “em licitações pelo Sistema de Registro de Preços deve ser computado o valor previsto das adesões de órgãos e entidades não participantes (adesões tardias) para aferição do limite que torna obrigatória a realização de audiência pública, disposta na Lei 8.666/1993, art. 39, caput”.

Acórdão 248/2017 Plenário, Denúncia, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues.

Inovação Legislativa Medida Provisória 752, de 24.11.2016

Inovação Legislativa

Medida Provisória 752, de 24.11.2016  - Dispõe sobre diretrizes gerais para a prorrogação e a relicitação dos contratos de parceria que especifica e dá outras providências

Inovação Legislativa: Decreto 8.945, de 27.12.2016

Inovação Legislativa:

Decreto 8.945, de 27.12.2016 - Regulamenta, no âmbito da União, a Lei 13.303, de 30 de junho de 2016, que dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Na condição de participante, bem como de adquirente não participante (mediante adesão), em licitações pelo Sistema de Registro de Preços, os órgãos e entidades da Administração Pública Federal devem fazer constar do processo administrativo de contratação, além de justificativa sobre os quantitativos solicitados, justificativa acerca da pertinência dos requisitos, das restrições e das especificações dispostos no edital às suas necessidades e peculiaridades, em obediência ao art. 6º, caput, do Decreto 7.892/2013 c/c artigos 3º, caput, e 15, § 7º, incisos I e II, da Lei 8.666/1993.

1. 

Em denúncia oferecida contra pregão eletrônico promovido pela Advocacia-Geral da União (AGU), destinado ao registro de preços para aquisição de solução de tecnologia da informação e equipamentos de armazenamento de dados (storage) – com a participação de diversos órgãos e entidades da Administração Pública e possibilidade de posterior adesão –, fora apontada possível frustração à competitividade. Isso porque o edital previa a necessidadede requisitostécnicos que teriam privilegiado determinada fabricante, sem justificativaadequada. Realizada a oitiva prévia da AGU – com enfoque na escolha da solução adotada, na padronização de equipamentos e na estimativa de preços, em contraste com a possibilidade de adesões (caronas) –, determinou o relator, cautelarmente, que (i) a AGU não autorizasse adesões à ata decorrente do pregão; (2) que as entidades participantes, sob jurisdição do TCU, se abstivessem de celebrar contratos decorrentes do certame, porquanto, conforme anotara a unidade técnica especializada, “a solução adotada teria sido justificada sob os pontos de vista técnico e econômico, considerando apenas a realidade do ambiente tecnológico do órgão gerenciador”. Adicionalmente, determinou a oitiva dos órgãos e das entidades participantes jurisdicionados ao TCU, secundada pela audiência dos responsáveis, com foco na confecção e aprovação de estudo técnico preliminar insatisfatório, tendo em vista a solução restritiva adotada e sua extensão aos órgãos e às entidades participantes e aderentes. Analisando as audiência, concluiu o relator, entre outros aspectos, que: (i) a ausência de efetiva avaliação da substituição completa do parque de armazenamento do órgão limitou os possíveis competidores às representantes do fabricante dos equipamentos já instalados; (ii) a pesquisa de mercado, por solução alternativa, foi realizada com requisitos diversos dos que balizaram a escolha do equipamento, impossibilitando que os representantes de fabricantes alternativos ofertassem suas propostas em condições isonômicas. Nesse sentido, entendeu que as falhas identificadas configuraram grave infração à ordem legal e regulamentar (art. 15º, § 1º, art. 3º, § 1º, art. 7º, § 5º, art. 6º, inciso IX, alínea c, da Lei 8.666/1993) e ao princípio constitucional da eficiência, com consequências graves à isonomia e à competitividade do certame, razão pela qual propôs, e o Plenário acolheu, a aplicação de multa aos responsáveis. No que respeita às oitivas das entidades participantes, concluiu o relator que as impropriedades “levam a crer que os órgãos e entidades mencionados não atuaram como participantes dos processos iniciais do registro de preços [...], como prevê o Decreto 7.892/2013, em seu art. 2º, inciso IV, mas aderiram ao registro de preços de forma antecipada, de modo análogo a órgãos não participantes”. Ademais, restou evidenciado que “somente após o edital ter sido publicado, a AGU promoveu diligências no intuito de certificar se os ambientes tecnológicos de todos os partícipes eram aderentes ao objeto licitado”. Restaram, assim, não elididas “as graves impropriedades referentes a falta do Estudo Técnico Preliminar da contratação; ausência da fundamentação do quantitativo estimado; ausência de comprovação de que os requisitos técnicos especificados no edital são adequados às necessidades da entidade; e ausência de fundamentação da necessidade de restrição ao fabricante [...]; bem como os indícios de que esses órgãos não atuaram efetivamente como participantes dos processos iniciais do registro de preços”. Em decorrência, concluiu o relator que “as exigências técnicas contidas no termo de referência do Pregão Eletrônico SRP 52/2015 foram estabelecidas com base em características bastante específicas do ambiente tecnológico da AGU e, portanto, não é razoável a participação de outros órgãos em um certame com tais peculiaridades, tampouco a adesão por órgãos não participantes”. Nesses termos, acolheu o Plenário a proposta do relator para, entre outros comandos, considerar procedente a denúncia e determinar aos órgãos e às entidades participantes e aderentes que se abstenham de celebrar contrato com base na ata de registro de preços decorrente do certame, assim como determinar à Secretaria de Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão que, no prazo de trinta dias, oriente os órgãos e as entidades sob sua supervisão que “na condição de participante, bem como de adquirente não participante (adesão tardia), em licitações pelo Sistema de Registro de Preços, em obediência ao art. 6º, caput, do Decreto 7.892/2013 c/c arts. 3º, caput, e 15, § 7º, I e II, da Lei 8.666/1993, faça constar de seu processo administrativo de contratação a justificativa dos quantitativos solicitados, bem como justificativa de pertinência quanto às restrições do ambiente interno do órgão gerenciador, a exemplo da limitação a representantes de um único fabricante”.

Acórdão 248/2017 Plenário, Denúncia, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues.

Na contratação integrada, tratando-se de obra de elevado vulto e complexidade, é provável que hipóteses, premissas, carregamentos, diretrizes e pré-dimensionamentos adotados e realizados na etapa de anteprojeto sejam revistos e alterados pelos projetos básico e executivo, fato que não se constitui em hipótese legalmente admitida de aditamento contratual, o qual somente é cabível em razão de alterações nos projetos solicitada pelo órgão contratante após já os haver aprovado.

Auditoria realizada nas obras de adequação do Aeroporto Internacional Afonso Pena, em São José dos Pinhas/PR, objeto de contrato resultante de RDC presencial, em regime de contratação integrada, apontara possível desconformidade do projeto executivo com as premissas do anteprojeto, “haja vista a constatação de que houve solicitação para a inclusão de novos objetos, não previstos originalmente, bem como alterações solicitadas pela Infraero nas premissas do anteprojeto, após a contratada apresentar o projeto executivo, situação que ensejou o aditamento do contrato para R$ 267.161.411,48”. Em juízo preliminar, enfatizara o relator que “o art. 9º, § 4º, da Lei 12.462/2011 estabelece que na contratação integrada é vedada a celebração de termos aditivos aos contratos firmados, exceto para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, decorrente de caso fortuito ou força maior, ou por necessidade de alteração do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos objetivos da contratação, a pedido da administração pública, desde que não decorrentes de erros ou omissões por parte do contratado”. E que “um anteprojeto, por certo, não contém todos os elementos de um projeto executivo ou projeto definitivo, de forma que sempre existirão, definições, ajustes, detalhamentos, encaminhamentos e compatibilizações a serem realizados pelo construtor por ocasião da elaboração dos projetos, quando adotada a contratação integrada”. Assim, prosseguira, “é bastante provável que todo anteprojeto seja, em algum grau, alterado pelos projetos básico e executivo, o que está na essência da atividade de projetar, sem que caiba necessariamente a realização de aditamentos contratuais, que são em regra expressamente vedados na contratação integrada”. Entendera o relator não haver permissão legal expressa para aditamento contratual com vistas a corrigir erros ou omissões do anteprojeto na contratação integrada, pois “a intenção do legislador do RDC foi conferir uma maior assunção de risco para o particular nas contratações integradas, de maneira que nas situações em que não houver uma alocação objetiva de riscos entre as partes, estabelecida contratualmente, o construtor acabaria assumindo os eventuais encargos resultantes de incompletudes e omissões que são inerentes a qualquer anteprojeto”. Na apreciação definitiva da matéria, após análise pormenorizada das alterações contratuais pela unidade técnica responsável, concluiu o relator que o anteprojeto utilizado na licitação estava satisfatório e dentro do conceito legalmente instituído, de modo que o aditamento contratual auditado não poderia ter sido realizado. Explicou que “há uma hialina diferenciação entre o projeto inicialmente desenvolvido pela contratada, o qual pode adotar critérios e metodologias diferenciadas de execução em relação ao anteprojeto da licitação, e uma posterior alteração do projeto, solicitada pelo órgão contratante após já haver aprovado os projetos elaborados pelo construtor. Obviamente, apenas na segunda hipótese caberia a celebração do aditivo contratual”. Enfatizou, nessa linha, que o anteprojeto não é um projeto definitivo, pronto, acabado e detalhado em nível máximo, que permita uma precisão elevada na orçamentação da obra, de modo que, na contratação integrada, quando o contratado desenvolver os projetos básico e executivo, “é muito provável – e até inevitável numa obra de elevado vulto e complexidade como a que ora se analisa – que hipóteses, premissas, carregamentos, diretrizes e pré-dimensionamentos adotados e realizados na etapa de anteprojeto sejam revisitados e alterados pelos projetos definitivos. E tal fato não se constitui em hipótese de aditamento contratual legalmente admitida na contratação integrada”. Avaliou, contudo, pelo caráter controvertido da matéria, “ser medida de excessivo rigor apenar os responsáveis pelas falhas eventualmente detectadas”. Nada obstante, registrou, “os valores supostamente pagos a mais em virtude desse termo de aditamento contratual devem ser restituídos à Infraero, motivo pelo qual proponho a realização de oitiva da Estatal e do consórcio-construtor, bem como determinação para que seja realizada retenção cautelar dos valores oriundos dessa parcela do aditamento contratual, que deverão ser previamente apurados pela Infraero”. Nesses termos, acolheu o Plenário a proposta do relator para, entre outras medidas, determinar cautelarmente à Infraero a retenção nos próximos pagamentos a serem realizados no âmbito do contrato auditado, até deliberação de mérito do TCU, do montante de R$ 7.944.383,99, correspondente aos valores considerados indevidos nos acréscimos promovidos pelo primeiro termo de aditamento contratual.

Acórdão 2433/2016 Plenário, Auditoria, Relator Ministro Benjamin Zymler.

A Administração deve exigir das empresas contratadas no regime de contratação integrada, por ocasião da entrega dos projetos básico e executivo, a apresentação de orçamento detalhado contendo descrições, unidades de medida, quantitativos e preços unitários de todos os serviços da obra, acompanhado das respectivas composições de custo unitário, bem como do detalhamento dos encargos sociais e da taxa de BDI, nos termos do art. 2º, parágrafo único, da Lei 12.462/2011, aplicável a todos os regimes de execução contratual do RDC, e da Súmula 258 do TCU.

Ainda na Auditoria realizada nas obras de adequação do Aeroporto Internacional Afonso Pena, em São José dos Pinhas/PR, mediante contratação integrada, analisou o relator as justificativas e a forma como a Infraero apurou o valor do aditamento do contrato auditado. Inicialmente, lembrou que “A Lei do RDC prevê que na contratação integrada, justamente por não se dispor previamente à contratação de um projeto completo de engenharia, a estimativa do valor da contratação poderá se basear em orçamento sintético ou no uso de estimativas expeditas ou paramétricas de custo, realizadas a partir de dados obtidos em outras obras similares”. No entanto, ponderou, “o contratado deverá posteriormente elaborar e apresentar projeto básico da obra para aprovação da Administração, o qual deverá conter todos os elementos relacionados no parágrafo único do art. 2º da Lei 12.462/2011, em particular o ‘orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados’, segundo interpretação literal da Lei”’. No caso concreto, a equipe de auditoria esclarecera que “os valores do termo aditivo de acréscimo e seus custos unitários foram obtidos por meio da apresentação de planilhas orçamentários que detalharam a formação do custo para o novo projeto estrutural e de fundações. Foram também elaboradas composições de custos unitários e cotações de preços naqueles itens os quais não havia referência nos sistemas de custos Sicro/Sinapi”. Tal fato, segundo o relator, “ocorreu porque não havia por parte da Infraero, tampouco na proposta da contratada, a descrição, as unidades de medida, os quantitativos e os respectivos preços unitários dos serviços previstos. O preço global da obra foi obtido por meio de custos paramétricos, motivo pelo qual os itens de supressão das fundações e estruturas não se encontravam detalhados em planilha sintética”. Em seu entendimento, “a apresentação de um orçamento detalhado pelo construtor, por ocasião da entrega da submissão do projeto básico ao órgão contratante, é condição indispensável para o posterior acompanhamento da execução contratual, pois, apesar de os aditamentos contratuais serem em regra vedados, podem haver situações supervenientes em que os riscos alocados ao contratante sejam materializados, ensejando a celebração de aditivos contratuais”. Sem a prévia apresentação do orçamento detalhado, arrematou, “a análise da alteração do valor contratual terá a confiabilidade definitivamente comprometida, como de fato ocorreu nesta auditoria”. Nesses termos, o Plenário acolheu a proposta do relator, para, entre outras medidas, “determinar à Infraero que doravante exija das empresas contratadas no regime de contratação integrada, por ocasião da apresentação do projeto básico e/ou executivo, a apresentação de orçamento detalhado contendo a descrição, unidade de medida, quantitativo, preços unitários de todos os serviços da obra, acompanhado das respectivas composições de custo unitário, bem como do detalhamento de encargos sociais e da taxa de BDI, nos termos do parágrafo único do art. 2º da Lei 12.462/2011 c/c da Súmula TCU nº 258/2010, aplicável a todos os regimes de execução contratual do RDC”.

Acórdão 2433/2016 Plenário, Auditoria, Relator Ministro Benjamin Zymler.

A empreitada por preço global deve ser adotada quando for possível definir previamente no projeto, com boa margem de precisão, as quantidades dos serviços a serem executados; enquanto a empreitada por preço unitário deve ser preferida para objetos que, por sua natureza, não permitam a precisa indicação dos quantitativos orçamentários.

O Tribunal apreciou recursos de reconsideração interpostos em face do Acórdão 926/2014 Plenário, mediante o qual julgara irregulares as contas dos recorrentes e os condenara em débito, no âmbito do processo de contas do Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Amazonas (Ifam) relativo ao exercício de 2008. A irregularidade consistira no “pagamento do serviço estrutura metálica para cobertura em telha cerâmica na quantidade de 91.301,52 kg, em vez dos 53.115,00 kg previstos no projeto executivo”. Em suas razões recursais, a empresa contratada argumentou, entre outras alegações, que o objeto do certame fora licitado sob o regime de empreitada por preço global, não por preço unitário, de modo que, mesmo se a quantia paga pelo serviço fosse superior à prevista na proposta vencedora da licitação, por se ter considerado quantitativo maior que o previsto no projeto, o valor total do contrato estaria de acordo com os preços praticados no mercado local. O relator rejeitou as razões apresentadas, considerando incontroverso que a empresa contratada fornecera somente 53.115 kg de estrutura metálica para cobertura em telha cerâmica, mas recebera o valor equivalente a 91.301,53 kg desse material. Acrescentou não ser possível tolerar, “mesmo em uma obra executada sob o regime de empreitada por preço global, como ocorre no caso vertente, o pagamento de quantidade 71% maior que a prevista no contrato celebrado, com a justificativa de que teria ocorrido um erro na proposta de preço formulada pela licitante vencedora. Especialmente quando se trata de um dos itens mais relevantes da obra”. Acrescentou o relator que “a opção pela contratação sob o regime de empreitada por preço global pressupõe uma acurácia adequada do projeto executivo, o que não ocorreu no caso vertente”. Nesse sentido, relembrou o Acórdão 1.978/2013 Plenário, no qual se salientara que “a empreitada por preço global deve ser adotada quando for possível definir previamente no projeto, com boa margem de precisão, as quantidades dos serviços a serem executados; enquanto a empreitada por preço unitário deve ser preferida para objetos que, por sua natureza, não permitam a precisa indicação dos quantitativos orçamentários”. Com base nesse e em outros fundamentos, acolheu o Plenário o voto do relator no sentido de não conhecer um dos recursos e de negar provimento ao outro.

Acórdão 2432/2016 Plenário, Recurso de Reconsideração, Relator Ministro Benjamin Zymler.

A definição de receita bruta para fins de enquadramento de licitante nas categorias de microempresa ou empresa de pequeno porte deve corresponder à soma das receitas oriundas das atividades empresariais, não se restringindo à venda de bens e à prestação de serviços em sentido estrito.

Pedido de reexame interposto contra o Acórdão 1868/2015 Plenário impugnara declaração de inidoneidade da empresa recorrente para licitar com a Administração Pública Federal por dois anos, proferida com fulcro no art. 46 da Lei 8.443/1992, em consequência da utilização irregular dos benefícios previstos na LC 123/2006. Entre outras alegações, a recorrente aduzira que ainda se enquadrava no conceito de Empresa de Pequeno Porte (EPP) ao tempo da licitação, pois, conforme definição legal, a receita bruta para fins de enquadramento de empresa como microempresa ou EPP consideraria apenas “o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia”. Dito de outra forma, sustentou a recorrente que a literalidade do art. 3º, § 1º, da LC 123/2006 autorizar-lhe-ia a desconsiderar as receitas oriundas de atividades inerentes a seu funcionamento, como o aluguel de bens móveis, pelo simples fato de não constituírem prestação de serviço em sentido estrito nos termos do Código Civil. Ao apreciar o mérito do recurso, asseverou o relator que a interpretação cogitada pela recorrente era “completamente dissociada do escopo da regulação aplicável ao tratamento diferenciado e favorecido às micro e pequenas empresas, previsto na Constituição Federal”, sendo que, para evitar graves distorções e violação da finalidade econômica e social dos direitos previstos na LC 123/2006, “a definição legal de receita bruta – para fins de enquadramento – deve corresponder à ‘soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais’, ainda que mencione apenas ‘vendas’ e ‘serviços’ de forma genérica”. Com base nesse fundamento, acompanhou o Colegiado o voto do relator no sentido de conhecer o recurso e, no mérito, negar-lhe provimento.

Acórdão 2446/2016 Plenário, Pedido de Reexame, Relator Ministro Vital do Rêgo.