A rescisão amigável do contrato não é medida adequada para solucionar contratação com superestimativa de quantitativos, cabendo, nessa hipótese, a anulação do contrato, com base no art. 7º, §§ 4º e 6º, da Lei 8.666/1993, ou a celebração de termo de aditamento contratual para sanear a falha.

Auditoria realizada no âmbito do Fiscobras/2016 verificou a regularidade da gestão dos valores financeiros transferidos pelo Ministério da Saúde para a Secretaria de Estado da Saúde do Rio de Janeiro, com base em contrato de repasse, para a construção do Hospital Regional no município de Queimados/RJ. Consignou o relator ter sido identificado indício de quantitativos excessivos, que só não foram materializados em dano efetivo pela ação diligente da instituição mandatária da União. Efetuadas as oitivas, a Caixa Econômica Federal informou ter havido rescisão amigável com a empresa contratada, bem como a adoção de providências para atualização da documentação técnica para análise com vistas à nova licitação. Contudo, o relator ressaltou não ter sido demonstrado o alegado distrato. Além disso, observou que a suposta rescisão amigável não seria a medida mais apropriada para o saneamento da falha. Nessa linha, explicou que a Lei 8.666/1993 “limita a rescisão aos casos de inexecução contratual (por parte do contratado), de prática de atos por parte da administração que inviabilizem a atuação da contratada, por atrasos nos pagamentos (superiores a 90 dias) e razões de interesse público. Além disso, o art. 79 da Lei 8.666/1993 prevê a possibilidade de rescisão amigável do contrato administrativo, caso haja interesse da administração”. No caso examinado, prosseguiu, “em que se está diante de uma contratação com superestimativa de quantitativos, cabe a anulação do contrato, com base no art. 7º, §§ 4º e 6º, da Lei 8.666/1993, ou a celebração de termo de aditamento contratual suprimindo os serviços desnecessários ou cujos quantitativos encontram-se acima dos levantados a partir dos projetos executivos”. A propósito, pontuou o relator, considerando a importância da obra e a natureza das falhas observadas, os indícios de irregularidade identificados poderiam, no seu entendimento, ser saneados com a celebração de termo de aditamento contratual suprimindo os quantitativos que não correspondessem às reais previsões baseadas no projeto executivo do empreendimento. Assim, propôs, entre outras providências, fixar o prazo de quinze dias para que fossem adotadas as medidas necessárias ao exato cumprimento da lei, promovendo-se a anulação do contrato ou, caso se entendesse pertinente, celebrando-se termo de aditamento contratual com vistas a sanear as impropriedades apontadas, no que foi seguido pelo Colegiado.

Acórdão 2612/2016 Plenário, Auditoria, Relator Ministro Benjamin Zymler.

Não se admite a entrega pela contratada de produto diferente da amostra apresentada e aprovada na licitação, pois a aceitação do produto demandaria nova avaliação técnica, prejudicando a celeridade da execução contratual e favorecendo a contratada em relação às demais participantes do certame.

Recurso interposto por empresa contratada para fornecimento de cadeiras giratórias, em processo para formalização de rescisão contratual, questionara decisão adotada pelo Presidente do TCU, mediante a qual fora parcialmente mantida pena de impedimento para licitar e contratar com a União. Sintetizando os fatos, anotou o relator que “a empresa apresentou uma amostra em conformidade com o edital, razão pela qual teve seu produto aprovado, sua proposta aceita e o contrato assinado”. Nada obstante, prosseguiu, “na fase de execução contratual, entregou um produto diferente do previsto na proposta apresentada e na amostra aprovada, em desrespeito ao art. 54, § 1º, da Lei 8.666/1993. Com isso, o objeto não foi recebido em caráter definitivo pela Administração”. Ademais, registrou o relator atraso de mais de cinquenta dias na entrega do objeto. Destacou, todavia, as divergências entre o produto apresentado e a amostra aprovada, conforme consignado pela unidade administrativa do Tribunal em parecer, anuindo o relator às seguintes ponderações: “se fosse possível a aceitação do objeto com características distintas da amostra aprovada, seria necessário que a Administração refizesse novamente toda a análise feita na fase licitatória, nas condições estabelecidas pelo certame, fato esse que, além de trazer perda de celeridade ao processo de contratação pública e custos excessivos ao Tribunal, tornaria a fase de apresentação de amostras contraproducente, ou no mínimo inócua, dado que a finalidade da amostra é exatamente a de permitir que a Administração afira a compatibilidade material entre o objeto ofertado pela licitante e a solução hábil a satisfazer sua necessidade”. Ressaltou o relator que “as alterações no produto foram promovidas de forma unilateral, sem a aprovação ou sequer o conhecimento da Administração”, dessa forma, “a realização de outra avaliação técnica no produto divergente fornecido implicaria em favorecimento da contratada em relação às demais licitantes participantes do certame, em ofensa ao basilar princípio da isonomia, que deve reger todas as contratações públicas”. Nesse sentido, entendeu o relator não merecer guarida os argumentos da empresa quanto ao cabimento e à proporcionalidade da sanção de impedimento de licitar e de contratar, já que o próprio art. 7º da Lei 10.520/2002 prevê a aplicação do dispositivo para aquele que “ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato”. Restaram, ademais, evidentes os prejuízos suportados pelo TCU, como já havia sido demonstrado pelo Ministro Presidente em seu despacho, ao consignar que “a conduta da empresa deu causa a diversos prejuízos suportados por este Tribunal (gastos administrativos, recursos humanos envolvidos, tempo despendido, análises técnicas produzidas, custos com viagem/visita técnica, dentre outros). [...]A conduta da recorrente - que configura retardamento na execução do objeto - é expressamente tipificada no art. 7º da Lei 10.520/2002, configurando-se em prejuízo ao andamento do pregão e frustração dos esforços da Administração Pública na busca de maior eficiência no procedimento licitatório. Justifica-se, via de consequência, a aplicação da pena estatuída no referido dispositivo legal, isto é, a sanção de impedimento de licitar e de contratar com a União”. Nesses termos, acolheu o Plenário a proposta do relator, para negar provimento ao recurso, mantendo inalterada a decisão da Presidência do Tribunal de Contas da União.

Acórdão 2611/2016 Plenário, Administrativo, Relator Ministro Bruno Dantas.

A autorização para realização de procedimento licitatório ou para sua dispensa é ato próprio de competência do ordenador de despesas e não da comissão permanente de licitação.

Recursos de reconsideração interpostos por gestores e servidores do município de Tufilândia/MA questionaram deliberação mediante a qual o TCU julgou irregulares suas contas, condenando-lhes ao recolhimento de débito e de multa em virtude de irregularidades na utilização de recursos do SUS, do Fundef e do Programa de Alfabetização de Jovens e Adultos (EJA), transferidos à municipalidade nos exercícios de 2005 e 2006. Embora acatando parte das razões recursais apresentadas, entendeu o relator pendentes justificativas apropriadas para algumas das irregularidades consignadas. No que diz respeito à ausência de licitação e fracionamento de despesas nos exercícios de 2005 e 2006, concluiu o relator assistir razão aos recorrentes, com exceção da ordenadora de despesas (ex-prefeita). Em seu entendimento, “a autorização para realização de procedimento licitatório ou para sua dispensa é ato próprio de competência do ordenador de despesas e não da Comissão Permanente de Licitação (CPL)”. A propósito, lembrou, “o art. 6º, XVI, da Lei 8.666/1993 estabelece que a função da CPL é apenas ‘receber, examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos ao cadastramento de licitantes, à habilitação e ao julgamento das licitações’”. Nesse passo, rejeitou o relator as alegações de defesa da ex-prefeita, tendo em vista que, em sua gestão, “o fracionamento de despesa traduziu-se em prática recorrente nas aquisições de medicamentos e material hospitalar, nas aquisições de material didático, material de limpeza e combustíveis, bem como nos serviços de capacitação de docentes e nas aquisições de livros didáticos e materiais pedagógicos, sem contar a desorganização contábil encontrada, caracterizada pela ausência de assinatura nas notas de empenho e nas ordens de pagamentos”. Assim, acolheu o Plenário a proposta do relator, dando provimento parcial aos recursos, para, entre outros comandos, reduzir o valor das multas aplicadas aos recorrentes.

Acórdão 2492/2016 Plenário, Recurso de Reconsideração, Relator Ministro-Substituto Augusto Sherman.

Para apuração de sobrepreço em obras públicas, aplica-se preferencialmente o método da limitação dos preços unitários ajustado (MLPUA) na análise de editais e o método da limitação do preço global (MLPG) no caso de obra já contratada.

Ao apreciar Representação acerca de suposto superfaturamento na execução de obras emergenciais de reforma da ponte sobre o Rio Hercílio, situada na rodovia BR-470/SC, defrontou-se o TCU, entre outros pontos, com a questão da metodologia aplicável ao cálculo do sobrepreço. A unidade técnica regional, valendo-se do método da limitação dos preços unitários ajustados (MLPUA), que considera apenas os serviços com preço unitário acima do referencial, sem compensação com os itens subavaliados, identificara a existência de sobrepreço e consequente superfaturamento, propondo assim a conversão do processo em tomada de contas especial. Nesse método, explicou o relator, “uma planilha contratual apresenta sobrepreço sempre que algum dos seus serviços apresentar valor acima do preço unitário de referência”, situando-se o foco em cada serviço isoladamente, “a partir da premissa de que o preço unitário de nenhum item da planilha pode ser injustificadamente superior ao paradigma de mercado”. Contudo, chamada a se manifestar, a unidade técnica especializada em obras rodoviárias consignou em seu parecer que o Tribunal “tem sistematicamente adotado outro método para a apuração de sobrepreço em obras já contratadas”, qual seja, o método da limitação do preço global (MLPG), “o qual prevê a compensação entre os preços superavaliados e os subavaliados, só havendo, nesse caso, sobrepreço ou superfaturamento se a soma dos valores superavaliados superar os subavaliados, imputando-se o sobrepreço pela diferença global”. Dentre os diversos acórdãos citados expressando esse entendimento, destacou a unidade técnica especializada o Acórdão 1.219/2014 Plenário, que concluíra: a) não haver método padrão para cálculo de sobrepreço aplicável genericamente a todas as situações, devendo tal opção ser realizada à luz das peculiaridades de cada caso; b) não ser adequada a fixação do MLPUA como metodologia prioritária na análise de contratos de obras públicas realizada pelo TCU, embora tal técnica possa ser adotada preferencialmente na análise de editais; c) apresentar-se o MLPG, na maior parte das vezes, como mais apropriado na análise de contratos de obras públicas, com amparo em farta jurisprudência do TCU, ressalvadas as especificidades da situação concreta. Tendo por base esse entendimento, a unidade especializada empregou o MLPG em sua análise, por se tratar de obra pública com contrato já executado, concluindo pela rejeição da indicação de superfaturamento decorrente de preços excessivos frente ao mercado, pois, mediante aplicação do citado método, não restara demonstrada a ocorrência de sobrepreço. Destacou, então, o relator que o TCU, mediante o Acórdão 2.319/2009 Plenário, baseado em estudo técnico elaborado sob sua relatoria, havia, na época, chancelado o MLPUA como o método padrão para a quantificação de sobrepreços. Entretanto, reconheceu que, conforme já dissera o procurador-geral em parecer acolhido no Acórdão 1.219/2014 Plenário, o TCU “não chegou a adotar concretamente tal método no exame das obras em execução, na linha do propugnado na deliberação, vindo, em sentido diverso, a considerar cada caso em concreto e, em geral, a adotar o MLPG”. Assim, concluiu o relator, “face à maciça jurisprudência deste Tribunal, em casos semelhantes ao aqui apresentado, e considerando a situação peculiar das obras aqui tratadas, executadas na integralidade sem sobrepreço sob a ótica do MLPG, indicado em parecer da Secretaria Especializada em Obras Rodoviárias, inclino-me ao entendimento ora dominante neste Tribunal”. Com esse fundamento, votou o relator por considerar a Representação parcialmente procedente, arquivando-se os autos, tendo em vista as providências já adotadas anteriormente e diante da inexistência de sobrepreço global do contrato, o que foi acolhido pelo Plenário.

Acórdão 2510/2016 Plenário, Representação, Relator Ministro-Substituto Augusto Sherman.

A mera existência de decreto municipal declarando a situação do município como emergencial não é suficiente para justificar a contratação por dispensa de licitação com fundamento no art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/1993, devendo-se verificar se os fatos relacionados à contratação amoldam-se à hipótese de dispensa prevista na lei.

Auditoria realizada na Prefeitura Municipal de Araripina/PE, em virtude de possíveis irregularidades na aplicação de recursos públicos federais noticiadas ao TCU pelo procurador-geral do Ministério Público de Contas do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco, tratou, entre outras ocorrências, da contratação emergencial de empresas por dispensa de licitação para prestação de serviços de transporte escolar, fundamentada no art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/1993, que adotara como motivação expressa o Decreto Municipal 352/2009 (declarara situação de emergência municipal). Incialmente, destacou o relator que, conforme verificado na etapa processual anterior, “as motivações que ensejaram a prolação do decreto não se enquadram na caracterização de emergência para fins de dispensa de licitação descrita no art. 26 da Lei de Licitações”. Ao analisar o mérito, após audiência dos responsáveis, dissentiu o relator da proposta da unidade técnica especificamente quanto ao entendimento de que a emissão de pareceres jurídicos favoráveis à contratação por dispensa de licitação não constituiria erro grosseiro. Destacou que “a mera existência de decreto municipal caracterizando a situação do município como emergencial não é suficiente para enquadrar as contratações nos requisitos da Lei 8.666/1993 para dispensa de licitação. Era de se esperar que os pareceristas verificassem, no caso concreto, se os fatos que permeavam as dispensas de licitação se amoldavam, realmente, a alguma das hipóteses de dispensa da Lei de Licitações, o que não ocorreu”. Nesse sentido, explicou o relator que “o Decreto 352/2009, utilizado como fundamento para as dispensas de licitação, possuía como causa a estiagem prolongada na região e a suposta desordem em que se encontrava o município quando a nova gestão assumiu a sua dianteira. Nos termos do decreto, os prejuízos aos serviços de educação consistiam na precariedade de parte do mobiliário das escolas e na destruição total da frota de apoio às ações educacionais”. Entretanto, prosseguiu, a equipe de auditoria constatara que, “nos anos anteriores, a prestação de serviço de transporte escolar dava-se por meio de motoristas autônomos contratados e, portanto, independia da frota do município”. Acrescentou o relator que o parecer favorável a uma das contratações era ainda mais falho, considerando-se que já havia sido realizada contratação por dispensa para o mesmo fim, e que, durante o período de execução do contrato anterior, “não foram adotadas providências para a regularização da situação do transporte escolar no município de forma mais definitiva”. Por essas razões, acolhendo proposta do relator, o Plenário decidiu aplicar também aos pareceristas a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992.

Acórdão 2504/2016 Plenário, Auditoria, Relator Ministro Bruno Dantas.

A locação de computadores deve ser precedida de estudos de viabilidade que comprovem sua vantagem para a Administração quando comparada com a aquisição.

Em auditoria realizada no Ministério da Fazenda com o objetivo de examinar a legalidade e a legitimidade de contratos de locação de computadores e de serviços de impressão, firmados pela Subsecretaria de Planejamento, Orçamento e Administração (SPOA/MF), foi apontado, entre outras irregularidades, prejuízo decorrente da opção antieconômica/desvantajosa pela locação de computadores em detrimento de sua aquisição. A equipe de auditoria consignou que o total desembolsado com o contrato fora superior ao valor da aquisição dos computadores, utilizando-se preço médio obtido em pesquisa abrangendo várias aquisições realizadas pela Administração Pública. Na apreciação final, após instaurada a tomada de contas especial e efetuadas as citações, acolheu o relator o principal argumento dos responsáveis, no sentido de que a opção pela locação dos equipamentos em lugar da compra decorrera, essencialmente, da inexistência de orçamento disponível para investimento. Ponderou que atitude diversa dos gestores poderia trazer riscos ainda maiores à Administração em decorrência da descontinuidade das atividades que seriam prejudicadas pela falta dos computadores. Todavia, reputou relevante assinalar, com o fito de orientar a Administração e evitar a repetição da falha, que “por meio do o Acórdão 3.091/2014-TCU-Plenário, esta Corte já deixou assente que a locação de computadores deve ser precedida de estudos de viabilidade que comprovem sua vantagem para a Administração quando comparada com a aquisição”. Assim, acompanhou o Plenário o voto do relator, no sentido de julgar regulares com ressalvas as contas dos responsáveis, destacando na parte dispositiva do acórdão que “a ressalva consiste na ausência de estudos de viabilidade a fim de comprovar a economicidade das locações frente às aquisições”.

Acórdão 2686/2016 Plenário, Tomada de Contas Especial, Relator Ministro Bruno Dantas.

O fiscal da obra responde por prejuízo decorrente de serviços executados com deficiência aparente e por aqueles inexistentes que foram indevidamente atestados, situação na qual, se for terceiro contratado, cabe também a restituição dos honorários recebidos pelo serviço de fiscalização mal executado, uma vez que, conforme o disposto no art. 76 da Lei 8.666/1993, o fiscal tem uma típica obrigação de resultado.

O Plenário apreciou Recursos de Reconsideração interpostos em face de acórdão que condenara os recorrentes e outros responsáveis ao ressarcimento dos danos e ao pagamento de multa em função de irregularidades na execução de convênio firmado entre o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) e o Município de Silvanópolis/TO, cujo objeto contemplara a construção de uma unidade de educação infantil no âmbito do Programa Proinfância. Especificamente a respeito do recurso do engenheiro fiscal da obra, que houvera sido condenado solidariamente com os demais responsáveis à devolução da integralidade dos recursos repassados (R$ 1.256.083,51), concluiu o relator que o recorrente deveria responder pelos pagamentos superfaturados (R$ 285.487,02), oriundos do atesto indevido de serviços não executados, afastando-se, assim, a parcela do débito atribuída à ausência de nexo de causalidade entre os saques da conta do convênio e os serviços supostamente realizados. Além disso, registrou o relator divergências entre as instâncias instrutivas e o MP/TCU quanto à manutenção, no débito imputado ao recorrente, do valor dos honorários recebidos pela fiscalização da obra, dos quais R$ 14.500,00 foram pagos a partir da conta específica do convênio. Dissentindo nesse particular do parquet, para quem a condenação do recorrente não deveria incluir tal importância, pois a ART referente à obra havia sido registrada no Crea/TO e o fiscal não seria responsável pela comprovação do nexo financeiro dos pagamentos, entendeu o relator que “os valores federais utilizados para pagamento do fiscal (R$ 14.500,00) devem ser restituídos ao erário, pois os serviços prestados pelo recorrente foram deficientes. Assim, nos termos do art. 76 da Lei de Licitações e Contratos, deveriam ser rejeitados por estarem em desacordo com o contrato”, pois, entre outros motivos, a contratação do recorrente como responsável técnico pela fiscalização “visava exatamente evitar o pagamento de serviços não executados ou com qualidade insatisfatória”. Nessa toada, prosseguiu: “embora a natureza da obrigação assumida pelos profissionais liberais seja tema controverso, entendo que o disposto no citado art. 76 da Lei 8.666/1993 demonstra que o fiscal da obra tem uma típica obrigação de resultado, respondendo pelos serviços executados com deficiência aparente ou por aqueles inexistentes que foram indevidamente atestados”. Sob outro prisma, destacou, como o recorrente fora contratado para prestar serviços de fiscalização da obra, o requisito básico para a responsabilização contratual seria o inadimplemento culposo de sua obrigação e a correspondente lesão à contraparte, de modo que, tendo o recorrente prestado mal o serviço contratado, além da condenação pelo valor superfaturado, caberia também a restituição do valor dos honorários recebidos. Além disso, consignou que “a fiscalização da obra era uma obrigação do convenente (cláusula terceira, inciso II, alínea “l”), sendo vedada a utilização dos valores do convênio para pagamento de servidor ou empregado público por serviços de consultoria ou assistência técnica (cláusula quarta, inciso XI)”. Assim, acolheu o relator a proposta do auditor-instrutor, sendo acompanhado pelo Colegiado, no sentido de se conceder provimento parcial ao apelo, reduzindo o débito imputado ao recorrente para R$ 299.987,02, correspondente ao valor do superfaturamento apurado, acrescido dos honorários recebidos pelos serviços de fiscalização da obra, que não houveram sido prestados com a lisura exigida.

Acórdão 2672/2016 Plenário, Recurso de Reconsideração, Relator Ministro Benjamin Zymler.

A entidade contratada por dispensa de licitação, com base no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993, deve comprovar indiscutível capacidade para a execução do objeto pactuado por meios próprios e de acordo com as suas finalidades institucionais, sendo regra a inadmissibilidade de subcontratação.

Pedido de reexame interposto por ex-prefeito de Patos/PB questionou deliberação do TCU mediante a qual fora sancionado com multa em razão de irregularidades apuradas em processo de denúncia, entre elas a contratação irregular de entidade sem fins lucrativos para execução de ações e serviços do Programa Projovem Trabalhador – Juventude Cidadã, mediante a dispensa de licitação prevista no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993. Ao instruir o recurso, a unidade especializada concluiu que a justificativa para a contratação por dispensa de licitação em tela não atendia a todos os atributos previstos no texto legal, “em particular a inquestionável reputação ético-profissional e a demonstração de que a entidade teria capacidade para executar o objeto contratado”. Divergindo da unidade instrutiva, transcreveu o relator excertos da justificativa que acompanhou a autorização para abertura do procedimento de contratação, subscrita pelo Secretário de Administração municipal, considerando-a satisfatória por abordar “com certa propriedade os principais requisitos exigidos para a dispensa de licitação fundada no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993, o qual jugo ser uma das hipóteses de dispensa de licitação de interpretação mais complexa”. No seu entendimento, a jurisprudência e a doutrina sobre a modalidade de contratação foram citadas, assim como fora apresentada a qualificação técnica com vistas a demonstrar a inquestionável reputação ético-profissional da entidade. Entendeu o relator que a documentação acostada aos autos tinha o condão “de demonstrar que a instituição dispunha de capacidade de execução do objeto contratual com estrutura própria e de acordo com suas competências”. Nesse passo, relembrou que, ao proferir o voto condutor do Acórdão 3.193/2014-Plenário, externara o entendimento que “a entidade contratada por dispensa de licitação, com base no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993, deve comprovar indiscutível capacidade para a execução do objeto pactuado por meios próprios e de acordo com as suas finalidades institucionais, sendo regra a inadmissibilidade de subcontratação”. Verificou, ademais, que o estatuto social “demonstra que a entidade é sem fins lucrativos e tem como objetivo, dentre outros, o desenvolvimento institucional e a realização de ações de qualificação diversas, demonstrando que subiste nexo entre a natureza da instituição contratada e o objeto contratual, que necessariamente deve contemplar o ensino, a pesquisa ou a desenvolvimento institucional”. Dessa forma, concluiu o relator, “houve atendimento aos requisitos previstos no art. 24, inciso XIII, da Lei de Licitações e Contratos, que exige comprovação cumulativa dos seguintes requisitos: ser brasileira, não ter fins lucrativos, apresentar inquestionável reputação ético-profissional, ter como objetivo estatutário-regimental a pesquisa, o ensino ou o desenvolvimento institucional, deter reputação ético-profissional na estrita área para a qual está sendo contratada”. Assim, acolheu o Plenário a tese da relatoria para dar provimento ao recurso, tornando sem efeito a multa aplicada na decisão recorrida.

Acórdão 2669/2016 Plenário, Pedido de Reexame, Relator Ministro Benjamin Zymler.

A exigência de garantia de participação na licitação, concomitantemente com a de patrimônio líquido mínimo ou de capital social mínimo, afronta o disposto no art. 31, § 2º, da Lei 8.666/1993, ainda que a prestação de garantia seja exigida como requisito autônomo de habilitação, deslocada no edital das exigências de qualificação econômico-financeira.

Ao apreciar representações contra a Concorrência 01/2014 promovida pelo Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade (ICMBio), cujo objeto é a concessão de área da União para ampliação, modernização, manutenção e exploração de serviços de transporte ferroviário de passageiros na Estrada de Ferro do Corcovado – Trem do Corcovado, no trecho Cosme Velho-Corcovado/RJ, o relator inicialmente determinara a suspensão cautelar do certame diante das irregularidades apontadas, entre elas a inobservância às disposições do art. 31, § 2º, da Lei 8.666/1993, cumulação de patrimônio líquido com garantia da proposta para fins qualificação econômico-financeira. Ao examinar o mérito, o relator confirmou a irregularidade em questão, “apesar de a previsão de garantia de manutenção de proposta não estar incluída no item editalício específico da qualificação econômico-financeira (isto é, no subitem 8.2.9.2 do Edital, Peça 10, p. 23), a Lei 8.666/1993 a inclui no rol da documentação relativa à qualificação econômico-financeira. Há, portanto, cumulação de dois requisitos para a qualificação econômico-financeira sem o devido amparo legal: exigência de patrimônio líquido igual ou superior a 5% (parte final do subitem 8.2.9.2.2 do Edital) e de garantia de manutenção de proposta de 1% (subitem 8.2 e 8.2.1 do Edital), ambos sobre o valor estimado do futuro contrato”. Destacou a jurisprudência pacífica do Tribunal nesse sentido, inclusive o Enunciado da Súmula de Jurisprudência do TCU 275: “Para fins de qualificação econômico-financeira, a Administração pode exigir das licitantes, de forma não cumulativa, capital social mínimo, patrimônio líquido mínimo ou garantias que assegurem o adimplemento do contrato a ser celebrado, no caso de compras para entrega futura e de execução de obras e serviços”. Ainda em reforço, o relator mencionou o Acórdão 1.905/2009 Plenário, para destacar que mesmo sendo a prestação de garantia apresentada como requisito autônomo de habilitação, deslocada no edital do item das exigências de qualificação econômico-financeira, não deixa de ser uma exigência da espécie, pois está prevista na lei como tal, e, portanto, irregular se cumulada com comprovação de patrimônio líquido mínimo ou de capital social mínimo. Não obstante a falha apurada, concluiu o relator não haver nos autos elementos contundentes a demonstrar que tal ocorrência fora determinante para comprometer a competitividade do certame e direcionar o resultado ao único concorrente da licitação, de modo a justificar a anulação do certame. Desse modo, e considerando a relevância e a necessidade do serviço, propôs considerar as representações parcialmente procedentes, revogar a medida cautelar e dar ciência da irregularidade ao ICMBio, no que foi acompanhado pelo Colegiado.

Acórdão 2743/2016 Plenário, Representação, Relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer.

A opção pelo regime de contratação integrada com base na possibilidade de execução com diferentes metodologias, art. 9º, inciso II, da Lei 12.462/2011, (i) se restringe às situações em que as características do objeto permitam que haja real competição entre as licitantes para a concepção de metodologias e tecnologias distintas, que levem a soluções capazes de serem aproveitadas vantajosamente pelo Poder Público, no que refere a competitividade, prazo, preço e qualidade, em relação a outros regimes de execução, especialmente a empreitada por preço global; e (ii) deve estar fundamentada em análise comparativa com contratações já concluídas ou outros dados disponíveis, procedendo-se à quantificação, inclusive monetária, das vantagens e desvantagens da utilização do regime de contratação integrada, sendo vedadas justificativas genéricas, aplicáveis a qualquer empreendimento, e sendo necessária a justificativa circunstanciada no caso de impossibilidade de valoração desses parâmetros.

Auditoria no Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit), “com a finalidade de verificar os procedimentos utilizados pela autarquia para elaboração, análise e aprovação de anteprojetos a serem utilizados em licitações no âmbito do Regime Diferenciado de Contratações (RDC), especificamente no regime de contratação integrada (RDCi)”, apontara, entre outros achados, que o normativo específico da entidade não faz referência à necessidade de enquadramento do objeto da contratação em pelo menos uma das condições estabelecidas pelo art. 9º da Lei 12.462/2011. Sobre o ponto, o relator destacou que, diante do disposto nos incisos I, II e III do citado normativo, deve o Dnit demonstrar em suas licitações que a opção pelo regime de contratação integrada envolveu pelo menos uma das condições elencadas pelo dispositivo em questão: inovação tecnológica ou técnica; possibilidade de execução com diferentes metodologias; e possibilidade de execução com tecnologias de domínio restrito no mercado. Acerca da segunda opção, destacou que “essa Corte de Contas tem combatido justificativas genéricas usadas pelos gestores nos processos de licitação que adotam a contratação integrada. Busca-se, com isso, assegurar que a opção pelo regime de contratação integrada ocorra naqueles casos em que o ônus financeiro incorrido pela administração pública advindo dos riscos assumidos pela contratada seja compensado por projetos realmente inovadores, com metodologia diferenciada, que proporcionem resultado qualitativa e economicamente mais vantajoso para administração pública”. Assim, e incorporando à sua proposta sugestão apresentada pelo Ministro Benjamin Zymler, propôs o relator, no ponto, determinar à autarquia que inclua em sua norma específica a exigência de justificativa para que a obra seja licitada pelo regime de contração integrada do RDC, bem como dar ciência ao Dnit de que “a opção pelo regime de contratação integrada, nos termos do inciso II e caput do art. 9º da Lei 12.462/2011: 9.2.1. se restringe às situações em que as características do objeto permitam que haja a real competição entre as licitantes para a concepção de metodologias e tecnologias distintas, que levem a soluções capazes de serem aproveitadas vantajosamente pelo Poder Público, no que refere à competitividade, ao prazo, ao preço e à qualidade, em relação a outros regimes de execução, especialmente a empreitada por preço global; 9.2.2. deve estar fundamentada em análise comparativa com contratações já concluídas ou outros dados disponíveis, procedendo-se à quantificação, inclusive monetária, das vantagens e desvantagens da utilização do regime de contratação integrada, sendo vedadas justificativas genéricas, aplicáveis a qualquer empreendimento, e sendo necessária a justificativa circunstanciada no caso de impossibilidade de valoração dos parâmetros citados”. As propostas foram acatadas pelo Plenário do Tribunal.

Acórdão 2725/2016 Plenário, Auditoria, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues.

O comando contido no art. 64, § 2º, da Lei 8.666/1993 pode ser utilizado, por analogia, para fundamentar a contratação de licitante remanescente, observada a ordem de classificação, quando a empresa vencedora do certame assinar o contrato e, antes de iniciar os serviços, desistir do ajuste, desde que o novo contrato possua igual prazo e contenha as mesmas condições propostas pelo primeiro classificado.

Em auditoria realizada na construção do Viaduto Márcio Rocha Martins, na Rodovia BR-040/MG, cujo relatório foi apreciado por meio do Acórdão 3.584/2014 Plenário, houve constatação de diversas falhas, entre elas a contratação irregular por dispensa de licitação. Interpostos Pedidos de Reexame contra a deliberação, ponderou o relator que a contratação direta se baseara em tese doutrinária plausível, respaldada no Acórdão 740/2013 – Plenário, cujo excerto do sumário do relatório foi assim transcrito: “1. O art. 64, § 2º da Lei 8.666/1993, pode ser utilizado, por analogia, para fundamentar a contratação de licitante remanescente, segundo a ordem de classificação, quando a empresa originalmente vencedora da licitação assinar o contrato e, antes de iniciar os serviços, desistir do ajuste e rescindir amigavelmente o contrato, desde que o novo contrato possua igual prazo e contenha as mesmas condições propostas pelo primeiro classificado; 2. A ausência de menção expressa a tal situação fática na Lei 8.666/1993 não significa silêncio eloquente do legislador, constituindo lacuna legislativa passível de ser preenchida mediante analogia.”. Destacou o relator que, no caso concreto, havia parecer que alertava acerca da necessidade de rescisão do contrato anteriormente celebrado, da avaliação da conveniência e oportunidade na contratação, bem como da demonstração de que o procedimento seria o mais adequado ao atendimento do interesse público. Aduziu ainda que, embora a situação concreta de fato não se enquadrasse, com perfeito encaixe, aos moldes do artigo 24, inciso XI, assim como aos do artigo 64, § 2º, da Lei 8.666/1993, era perfeitamente possível, nos termos da jurisprudência do Tribunal, adotar a solução jurídica enfeixada por esses dispositivos legais para a situação fática sob exame. Com base nesses argumentos, o Tribunal conheceu dos recursos, para, no mérito, dar-lhes provimento parcial, de modo a tornar insubsistentes as multas anteriormente aplicadas aos responsáveis.

Acórdão 2737/2016 Plenário, Pedido de Reexame, Relator Ministro Vital do Rêgo.

Não existe vedação legal à participação, no mesmo certame licitatório, de empresas do mesmo grupo econômico ou com sócios em relação de parentesco, embora tal situação possa acarretar quebra de isonomia ente as licitantes. A demonstração de fraude à licitação exige a evidenciação do nexo causal entre a conduta das empresas com sócios em comum ou em relação de parentesco e a frustração dos princípios e dos objetivos da licitação.

Representação relativa a licitação conduzida pelo Comando Logístico do Exército, apontara, entre outras irregularidades, a participação no certame de empresas do mesmo grupo econômico e com sócios com relação de parentesco, tendo por objeto a aquisição de material de intendência. Realizadas as oitivas regimentais, o relator, anuindo à proposta da unidade técnica, consignou que “não há vedação legal à participação simultânea, no mesmo certame licitatório, de empresas do mesmo grupo econômico ou mesmo com sócios em relação de parentesco, mas é necessário reconhecer que tais situações podem acarretar a quebra da isonomia entre as licitantes”. No caso analisado, no entanto, destacou o relator que não houve prejuízo à competitividade do certame, porquanto “houve efetiva disputa entre as diferentes empresas, que se alternaram na primeira colocação, o que contribuiu para a redução do preço final alcançado”. Mencionou, por fim, que as condutas das licitantes não deram causa a dano ao erário e que, na modalidade de pregão, “a própria dinâmica da disputa de lances tende a acirrar a competitividade entre as licitantes, conduzindo à seleção da proposta mais vantajosa, de sorte que a demonstração da fraude à licitação passa pela evidenciação do nexo causal entre a conduta das empresas com sócios em comum ou em relação de parentesco e a frustração dos princípios e dos objetivos da licitação”. Acolhendo o voto do relator, o Plenário do Tribunal considerou a Representação parcialmente procedente e acolheu as razões de justificativas apresentadas.

Acórdão 2803/2016 Plenário, Representação, Relator Ministro-Substituto André de Carvalho.

A exigência de atestado de capacidade técnico-operacional registrado em conselho de fiscalização profissional requer a demonstração, no processo licitatório, que tal requisito é indispensável à garantia do cumprimento das obrigações contratuais, em respeito ao art. 3º da Lei 8.666/1993 e ao princípio da razoabilidade, previsto no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal.

O TCU apreciou representação noticiando irregularidades ocorridas no Pregão Eletrônico 23/2015, cujo objeto era a contratação de empresa especializada para prestação de serviços de teleatendimento e atendimento presencial ao cidadão e servidores do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (Mapa). Suspenso cautelarmente o certame, foram determinadas as oitivas do Ministério e da empresa vencedora da licitação. Analisados os esclarecimentos prestados, o Tribunal decidiu, por meio do Acórdão 859/2016 Plenário, determinar ao Mapa que adotasse as providências necessárias à anulação do pregão e chamar em audiência a coordenadora da Biblioteca Nacional de Agricultura para apresentar razões de justificativa em relação aos indícios de irregularidades, entre eles a exigência de que os atestados técnicos fossem registrados no Crea competente, contrariando a jurisprudência do TCU. A determinação para anulação do certame foi cumprida. Por sua vez, as justificativas apresentadas pela responsável, com exceção de uma das irregularidades, não foram acolhidas pelo relator, que incorporou às suas razões de decidir as análises empreendidas pela Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas. No tocante à irregularidade em questão, a responsável alegou que a exigência de registro da empresa licitante, dos seus responsáveis técnicos e dos atestados de capacidade técnica no Crea estaria respaldada na Lei 8.666/1993 e em decisões do TCU, uma vez que “os aspectos tecnológicos inerentes ao objeto licitado constituem a parcela de maior relevância no certame”. Para o relator, entretanto, a exigência restringira o caráter competitivo da disputa, pois, além de os serviços principais não se caracterizarem como sendo de engenharia, seria necessário que restasse demonstrado no processo licitatório que o registro dos atestados de capacidade técnico-operacional no conselho de classe era indispensável à garantia do cumprimento dos serviços a serem contratados, em respeito ao art. 3º da Lei 8.666/1993 e ao princípio da razoabilidade, previsto no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal. Por essas razões, propôs a rejeição parcial das razões de justificativas da responsável e aplicação da multa do art. 58 da Lei 8.443/1992, no que foi acompanhado pelo colegiado, à unanimidade.

Acórdão 2789/2016 Plenário, Representação, Relator Ministro Augusto Nardes.

A contratação direta de remanescente de obra decorrente de rescisão contratual (art. 24, inciso XI, da Lei 8.666/1993) apenas se aplica quando houver parcelas faltantes para executar, não quando a má-execução por parte do contratado anterior ou a inépcia do projeto impuserem adoção de providências não previstas no contrato original. Havendo necessidade de corrigir, emendar ou substituir elementos relevantes de projeto ou de parcelas executadas incorretamente pelo contratante anterior, deverá realizar-se nova licitação, visando a sanar tais defeitos.

Ainda na Tomada de Contas Especial decorrente de levantamento de auditoria nas obras de construção do edifício-sede da Seção Judiciária da Justiça Federal no Estado do Acre, considerou-se irregular termo de aditamento celebrado para supostamente reestabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato para a realização do remanescente da obra, gerando prejuízo de R$ 573.730,63. Acerca das alegações da construtora de que o 1º aditivo também se prestara a reformar o projeto inicial, ponderou a relatora que “quando há necessidade de corrigir, emendar ou substituir elementos relevantes de projeto ou de parcelas executadas incorretamente pelo contratante anterior, deverá realizar-se nova licitação, visando a sanar tais defeitos. Ou seja, a regra do inciso XI [do art. 24 da Lei 8.666/1993] apenas se aplica quando houver parcelas faltantes para executar, não quando a má-execução por parte do contratado anterior ou a inépcia do projeto impuserem adoção de providências não previstas no contrato original”. Diante desse e de outros fundamentos, o Tribunal, seguindo o voto da relatora, condenou solidariamente em débito os pareceristas técnicos responsáveis pelo termo aditivo, o gestor e a empresa beneficiária dos pagamentos irregulares.

Acórdão 2830/2016 Plenário, Tomada de Contas Especial, Relator Ministra Ana Arraes.

A contratação direta de remanescente de obra, serviço ou fornecimento decorrente de rescisão contratual (art. 24, inciso XI, da Lei 8.666/1993) requer a manutenção das condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto aos preços unitários, e não apenas a adoção do mesmo preço global.

Em Tomada de Contas Especial decorrente de levantamento de auditoria nas obras de construção do edifício-sede da Seção Judiciária da Justiça Federal no Estado do Acre, constatou-se a contratação direta do remanescente de obra decorrente de rescisão contratual sem que fossem observados os preços unitários da proposta vencedora do certame, gerando prejuízo de R$ 455.571,08 com a realização de aditamento contratual. Apreciando o argumento da defesa no sentido de que o preço global da licitante vencedora fora mantido e que, no regime de empreitada global, seria dispensável a conservação dos exatos preços unitários da primeira colocada, ressaltou a relatora que “o inciso XI do art. 24 da Lei 8.666/1993, que estabelece a possibilidade de dispensa de licitação para contratação de remanescente de obra, expressamente exige a manutenção das condições oferecidas pela licitante vencedora”. Observou que não estão obrigados nem o gestor público a aproveitar o certame, nem os demais licitantes a aceitar os termos da proposta vencedora, mas, para legitimar a contratação direta, devem ser adotadas as exatas condições vencedoras do processo concorrencial. Nessa esteira, acrescentou, “a contratação de remanescente de obra pressupõe que o proponente estudou a equação inicial e aceitou assumir uma proposta diversa da que apresentara na concorrência. Ocorre, nesse tipo de dispensa licitatória, a adesão por parte do novo contratado às condições vencedoras do certame e, por conseguinte, a renúncia tácita às balizas por ele apresentadas no momento da licitação”. Anotou ainda a Relatora que “as alegações de que o regime de contratação era o de empreitada por preço global e de que isso afastaria a obrigação de manutenção dos preços unitários não podem ser acolhidas. A interpretação que melhor se coaduna com o inciso XI do artigo 24, em especial a exigência de manutenção das mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, e com toda a sistemática da Lei 8.666/1993 é a de que devem ser mantidos os preços unitários”. Com base nesses fundamentos e diante da constatação de que a execução contratual se dera efetivamente sob a forma de empreitada por preços unitários, concluiu a relatora, no ponto, pela imputação de débito ao gestor responsável e à empresa contratada para o remanescente da obra, o que foi acolhido pelo Colegiado.

Acórdão 2830/2016 Plenário, Tomada de Contas Especial, Relator Ministra Ana Arraes.

O Banco de Preços em Saúde (BPS), se empregado de forma adequada, é válido como referência de preços da aquisição de medicamentos, seja pelo gestor público para balizar o preço de suas contratações, seja pelos órgãos de controle para avaliar a economicidade dos contratos.

Em Tomada de Contas Especial, apurou-se dano ao erário decorrente de superfaturamento na aquisição de medicamentos no âmbito de pregão presencial promovido pela Fundação Nacional de Saúde (Funasa) e nos contratos dele decorrentes. A metodologia de apuração do prejuízo utilizada pela unidade técnica se baseou, dentre outras fontes, no maior valor dos preços constantes do Banco de Preços em Saúde do Ministério da Saúde (BPS). Divergindo do relator, que, acompanhando o parquet especializado, considerou haver limitações no BPS a impedir sua utilização como parâmetro seguro para estimativa do débito, o ministro revisor consignou que “se empregado da forma adequada, a utilização do BPS como referência de preços é plenamente válida e desejável, seja pelo gestor público para balizar o preço de suas contratações, seja pelo TCU ou outros órgãos de controle para avaliar a economicidade dos contratos”, ressaltando que, no caso em tela, a unidade técnica solicitara pesquisa específica à equipe do BPS do Ministério da Saúde sobre os valores do ano de 2007, exercício posterior à realização do certame, refutando assim a alegada limitação de que a média do referido sistema é calculada com base nos últimos dezoito meses. Além disso, a pesquisa adotara como referência o maior valor dentre todos os registros encontrados para cada medicamento, afastando qualquer alegação de defasagem nos preços pesquisados. Enfatizou ainda que a pesquisa também incorporara preços registrados no Siasg/ComprasNet, segundo funcionalidade desenvolvida pela equipe do BPS. Registrou o revisor, a propósito, que o BPS pode ser utilizado como uma interface auxiliar para a pesquisa de preços nos sistemas da Administração Pública Federal, tais como o Siasg/ComprasNet. Assim, “os preços coletados pela unidade instrutiva são, na verdade, provenientes dos sistemas de compras governamentais, critério eleito como prioritário pela recente Instrução Normativa SLTI nº 5/2014, que dispõe sobre os procedimentos administrativos básicos para a realização de pesquisa de preços para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral”. Com a utilização de tal banco, prosseguiu, “é possível eliminar grande parte do trabalho dos gestores, traduzido pela mudança da busca não sistematizada em diversas fontes e por mais de um meio (diários oficiais, sistemas de informação, internet etc.) pela consulta em lugar único, com variedade bem maior de registros. Assim, ao consolidar as informações de aquisições na administração pública, o BPS possibilita ao gestor ter uma referência de preços, com a facilidade de selecionar os registros que mais se aproximem da realidade de sua contratação, mediante a consideração de região de fornecimento, quantitativos, fabricante, fornecedor, tipo de entidade contratante etc”. Com base nesses e em outros fundamentos, votou o revisor pela irregularidade das contas dos responsáveis e condenação solidária em débito no valor do superfaturamento apurado, no que foi seguido pela maioria do Colegiado.

Acórdão 2901/2016 Plenário, Tomada de Contas Especial, Redator Ministro Benjamin Zymler.

3. Os preços divulgados pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (Cmed) não são o parâmetro mais adequado para servir como referência para aquisições públicas de medicamentos ou como critério de avaliação da economicidade de tais aquisições por parte dos órgãos de controle, pois são referenciais máximos que a lei permite a um fabricante de medicamentos vender o seu produto.

Ainda na Tomada de Contas Especial que apurara dano ao erário decorrente de superfaturamento na aquisição de medicamentos no âmbito de pregão presencial promovido pela Fundação Nacional de Saúde (Funasa), o revisor também divergiu do posicionamento do MP/TCU, endossado pelo ministro relator, no sentido de que a base de dados da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (Cmed) seria mais adequada para aferição da razoabilidade dos preços de aquisição de medicamento, pois seria o órgão que possui controle sobre o que é comercializado de fato no setor de medicamentos, por concentrar o conjunto de todas as compras, tanto as do setor público quanto as do setor privado. Considerou o revisor que, embora a regulação do mercado de medicamentos efetuada pela Cmed seja de extrema importância, os preços divulgados pelo referido órgão não seriam “o parâmetro mais adequado para servir como referência para aquisições públicas de medicamentos ou como critério de avaliação da economicidade de tais aquisições por parte dos órgãos de controle”. Mesmo reconhecendo haver precedentes do TCU reputando a base de dados da Cmed mais qualificada do que a do BPS para o processo de construção de referência de preços, discordou o revisor de tal assertiva e acrescentou não ver “alinhamento jurisprudencial claro nesse sentido, pois existem julgados do Tribunal em sentido diametralmente oposto”. Em particular, destacou o Acórdão 3.016/2012 Plenário, que tratara de Auditoria Operacional com o objetivo de avaliar a atuação regulatória da Cmed, tendo constatado o superdimensionamento dos preços de fábrica divulgados pelo referido órgão. Fora verificado, dentre outros achados, que os preços de tabela eram “significativamente superiores aos praticados em compras públicas, com casos em que chegam a mais de 10.000% de variação”. Citou ainda o Acórdão 693/2014 Plenário, que também tratara da debilidade na regulação dos preços de medicamentos e nos correspondentes procedimentos de aquisição, para concluir que “os preços da Cmed são referenciais máximos que a Lei permite a um fabricante de medicamento vender o seu produto, fato que não dispensa a obrigação de os gestores pesquisarem e observarem os preços praticados pelos órgãos públicos nas contratações oriundas das licitações efetivadas”. Registrou por fim ter ponderado, no voto condutor do citado acórdão Acórdão 693/2014 Plenário, que, embora a Tabela Cmed não constitua o parâmetro mais adequado para o referenciamento de preços em aquisições públicas, ela ainda seria um referencial válido para o cálculo de eventuais sobrepreços em compras governamentais, sobretudo no caso dos medicamentos sujeitos a monopólio, caso em que as deficiências metodológicas dos preços-fábrica, na prática, acarretam a utilização de critérios conservadores para o cálculo de débitos. Com base nesses e em outros fundamentos, votou o revisor pela irregularidade das contas dos responsáveis e pela condenação solidária em débito no valor do superfaturamento apurado, no que foi seguido pela maioria do Colegiado.

Acórdão 2901/2016 Plenário, Tomada de Contas Especial, Redator Ministro Benjamin Zymler.

Não cabe à administração arcar com custos adicionais decorrentes de falhas ou substituição de produtos previstos na proposta apresentada, em decorrência de decisão que integra o gerenciamento privado da contratada. O pagamento por serviços não previstos no projeto licitado tem o potencial de afetar a validade do próprio procedimento licitatório, ante a possibilidade de que, com a troca por serviços mais onerosos, propostas de outras licitantes fossem mais vantajosas, o que alteraria o resultado do certame.

Recursos de reconsideração interpostos por gestores e empregados da Codevasf e empresas por ela contratadas questionaram o Acórdão 3.024/2013 Plenário (retificado, por inexatidão material, pelos Acórdãos 233/2014 e 1.070/2014 Plenário e mantido, no mérito, pelo Acórdão 1.085/2015 Plenário), mediante o qual o TCU julgou tomada de contas especial instaurada em decorrência de pagamentos realizados indevidamente no âmbito do contrato firmado para execução das obras civis de infraestrutura de irrigação do Projeto Salitre – Etapa I, em Juazeiro/BA. Dentre outros fatores, o débito apurado decorrera do pagamento de serviços extracontratuais, mediante o 9º Termo Aditivo, executados sem comprovação de que seriam tecnicamente necessários e de que teriam sido executados no interesse da administração. Segundo o relator, nos recursos, os responsáveis “basicamente reiteraram os argumentos de que, durante a execução, teria surgido a necessidade de alteração contratual para incluir serviços não previstos originalmente no contrato”. Ademais, registrou, a substituição de alguns serviços (substituição da geomembrana e metodologia de escavação em rocha) “foi executada por iniciativa da contratada”. No mérito, ponderou o relator que, por um lado, “não caberia à administração arcar com custos adicionais decorrentes de falhas ou substituição de produtos previstos na proposta apresentada, em decisão que integrava o gerenciamento privado da contratada”. E, por outro, “o pagamento por serviços não previstos no projeto apresentado, como vencedora da licitação, teria o potencial de afetar a validade do próprio procedimento licitatório, ante a possibilidade de que, com a troca por serviços mais onerosos, propostas de outras licitantes poderiam ser mais vantajosas, o que alteraria o resultado do certame”. Na mesma linha, prosseguiu, “foram refutados os argumentos dos recorrentes quanto à metodologia de escavação em rocha, que já haviam sido apresentados e analisados na deliberação original”. Nesse aspecto, anotou, “deve prevalecer a premissa de que o projeto licitado, que não foi questionado durante o certame, estava adequado aos interesses da administração e assim deveria ser executado. Em regra, não cabe à contratada substituir a solução prevista por outra mais onerosa, que lhe asseguraria ganhos de produtividade. Também nesse caso, a substituição teria potencial impacto na validade da licitação como mecanismo para assegurar a escolha da proposta mais vantajosa”. No caso concreto, “não foi afastada a conclusão do relatório que fundamentou a deliberação recorrida, pela qual a alteração no método construtivo no trecho CP-300 contrariou o previsto no projeto executivo da obra e foi feita por conta e risco da contratada para assegurar sua produtividade (...)”. Assim, concluiu o relator, “o pagamento pelos serviços extracontratuais previstos no 9º TA não pode ser considerado devido”, mostrando-se improcedente o argumento de que serviços adicionais, uma vez prestados, deveriam ser pagos para não ficar configurado enriquecimento sem causa da administração, pois essa possibilidade “equivaleria a invalidar o procedimento licitatório e o contrato firmado, justificando-se cada pagamento pelos serviços realizados na execução, independentemente dos projetos apresentados pela contratada na licitação”. Nesses termos, acolheu o Plenário a proposta do relator para, no mérito, negar provimento aos recursos.

Acórdão 2910/2016 Plenário, Recurso de Reconsideração, Relator Ministra Ana Arraes.

Não se configura superfaturamento por metodologia executiva quando o projeto básico prevê a solução mais eficiente e usual de mercado e o executor realiza o trabalho com técnicas ou equipamentos inovadores que aumentam a produtividade na execução do serviço. Contudo, se o contratado executa o trabalho por meio de sistema mais produtivo, não por este ser uma inovação, mas porque o projeto básico previu metodologia antieconômica, o erro de projeto deve ser considerado para a apuração do efetivo custo referencial da obra e de eventual superfaturamento.

Em Pedidos de Reexame interpostos contra o Acórdão 2.872/2012 Plenário, os recorrentes questionaram, entre outros pontos, irregularidade relativa a superfaturamento por metodologia executiva, caracterizada pelo fato de que o orçamento base teria previsto o uso de trator de esteira e carregadeira, em vez de apenas escavadeira, solução mais econômica para o serviço de “escavação, carga e transporte de material de jazida”. Ao analisar a peça recursal, o relator esclareceu não pretender coibir inovações metodológicas ou de equipamento que podem advir na execução da obra em relação ao projeto básico, pois, caso se trate de inovações que aumentem a produtividade na execução do serviço, é lícito que o contratado se beneficie dos ganhos auferidos. Contudo, ressaltou, “não se podem confundir metodologias inovadoras com falhas técnicas do projeto ou do orçamento base. Portanto, se o contratado executou o trabalho por sistema mais produtivo não por este ser uma inovação, mas porque o projeto básico previu metodologia antieconômica, trata-se de erro de projeto que deve ser corrigido para a apuração do efetivo custo referencial da obra”. Sobre a questão, lembrou o relator das orientações do Roteiro de Auditoria de Obras Públicas do TCU, segundo o qual não ocorre superfaturamento “quando o orçamento do serviço considerou metodologia executiva eficiente e compatível com a boa técnica da engenharia, porém, o construtor, valendo-se de equipamentos mais modernos e produtivos ou de técnicas inovadoras, consegue executar o serviço com maior produtividade e, consequentemente, a um menor custo. Trata-se de ganho de eficiência legítimo, cujos benefícios devem ser apropriados exclusivamente pelo contratado”. Por fim, concluiu que “quando o projeto básico prevê a solução mais eficiente e usual de mercado e o executor realiza o trabalho com técnicas ou equipamentos inovadores, não se configura o superfaturamento por metodologia executiva. Evidentemente, também não haverá prejuízo ao contratante se este especificar solução antieconômica, mas o contratado, em sua proposta, se adotar preço unitário compatível com o método eficiente e usual que irá utilizar na obra”. Pelos motivos expostos pelo relator, o Tribunal rejeitou, no ponto, as razões recursais, e deu provimento parcial ao recurso, determinando a conversão do processo em tomada de contas especial para que a unidade técnica procedesse às diligências e inspeções necessárias à apuração do superfaturamento final dos contratos tratados nos autos.

Acórdão 2986/2016 Plenário, Pedido de Reexame, Relator Ministra Ana Arraes.

Não há vedação legal à apresentação de balanços intermediários para fins de qualificação econômico-financeira em licitação, desde que se comprove que o estatuto social da empresa autoriza sua emissão, conforme dispõe a Lei 6.404/1976. O conceito de balanço intermediário não se confunde com o de balancete ou balanço provisório. O primeiro é um documento definitivo, cujo conteúdo retrata a situação econômico-financeira da sociedade empresária no curso do exercício, e o segundo é um documento precário, sujeito a mutações.

Representação oferecida por licitante apontara possíveis irregularidades em licitação promovida pela Prefeitura Municipal de Vila Rica/MT, destinada à execução de obras de construção de rede de esgotamento sanitário no município, em especial sua inabilitação no certame. Realizadas as oitivas regimentais, após a suspensão cautelar da licitação, propôs a unidade instrutiva que a Representação fosse considerada procedente e que se determinasse a anulação da concorrência. Analisando o mérito, julgou oportuno o relator discorrer inicialmente sobre a não aceitação de balanços intermediários pela comissão de licitação, prática que, em seu entendimento, não se coaduna com o disposto na legislação de regência. Com efeito, anotou, “o art. 31, inciso I, da Lei nº 8.666/1993, estabelece que as licitantes deverão apresentar balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e na forma da lei, para fins de comprovação da sua qualificação econômico-financeira, vedando expressamente sua substituição por balancetes ou balanços provisórios”. Nada obstante, com esteio na doutrina, prosseguiu, “o conceito de balanço intermediário não se confunde com o de balancete ou balanço provisório. O primeiro é um documento definitivo, cujo conteúdo retrata a situação econômico-financeira da sociedade empresária no curso do exercício e o segundo é um documento precário, sujeito a mutações”. Dessa forma, registrou, “não há vedação para a apresentação de balanços intermediários e não existem, portanto, motivos para a comissão licitante, de pronto, rechaçá-los. O procedimento correto seria a comissão cotejá-los para fins de qualificação econômico-financeira e avaliar se o estatuto social da empresa que deles se utilizou autorizava sua emissão, conforme dispõe a Lei 6.404/1976”. No caso concreto, ademais, considerando que “a juntada do citado balanço intermediário se fez acompanhar de páginas, devidamente autenticadas, do livro diário da citada azienda, bem como que o estatuto social da representante – cláusula quarta - permitia a sua emissão”, reputou o relator inadequado o procedimento adotado pela comissão permanente de licitação. Nesses termos, e a par de outras irregularidades constatadas no certame, acolheu o Plenário a proposta do relator para considerar procedente a Representação, assinando prazo para que a “Prefeitura Municipal de Vila Rica-MT proceda à anulação da Concorrência 1/2015 e dos atos dela decorrentes, adotando as medidas e cautelas necessárias para que a licitação sucedânea esteja livre, desde o seu nascedouro, das condições editalícias e procedimentais restritivas da competitividade observadas no referido certame, inclusive quanto à [...] não-aceitação de balanço/demonstrações intermediários e à inobservância dos prazos e ritos recursais, devendo observar os princípios da motivação, da legalidade, da segurança jurídica e os princípios e regras licitatórios presentes nos artigos 3º, 30, 43, inc. III, e 109 da Lei 8.666/1993 e na jurisprudência desta Corte”.

Acórdão 2994/2016 Plenário, Representação, Relator Ministro Benjamin Zymler.