É possível a adoção do registro de preços nas licitações de obras, sob o regime do RDC, em que seja demonstrada a viabilidade de se estabelecer a padronização do objeto e das propostas, de modo que se permitam a obtenção da melhor proposta e contratações adequadas e vantajosas às necessidades dos interessados.

Representação formulada por equipe de fiscalização do Tribunal acerca de possíveis irregularidades em editais de registro de preços lançados pelo FNDE apontara “ilegalidade da aplicação do Sistema de Registro de Preços (SRP) para obras”. As licitações em questão, realizadas mediante Regime Diferenciado de Contratação (RDC), tiveram por objeto a “eventual construção de escolas-padrão” no âmbito do Programa Proinfância, obedecendo às tipologias dos Projetos-Padrão definidos pelo FNDE. Após a oitiva do órgão, o relator destacou que o Decreto 7.581/11, que regulamenta o RDC, bem como o Decreto 7.892/13, que regulamenta o SRP, não contemplavam previsão para a utilização do instituto do registro de preços para obras. Ponderou, contudo, diante da situação fática evidenciada nos autos, que a anulação do certame não seria cabível em razão dos prejuízos sociais decorrentes da paralisação do programa, destacando que a “visão teleológica da lei” e a publicação posterior do Decreto 8.080/13 (que alterou o Decreto 7.581/11) são decisivos na análise da questão. Sobre o mencionado decreto, ressaltou que, ao autorizar, de forma literal, a utilização do SRP para obras, não teria extrapolado a Lei 12.462/11 (RDC). Explicou que em um SRP os objetos devem ser padronizáveis, sob pena de não oferecer uma contratação vantajosa, e como as obras, em geral, não são padronizáveis, a Lei não dispôs sobre elas de forma direta. No caso concreto, contudo, “a modelagem da licitação foi engenhosamente concebida” de forma a possibilitar a padronização de propostas e a precificação justa das edificações, destacando, além da baixa complexidade técnica e porte das obras, a regionalização dos lotes e a utilização da contratação integrada como fatores determinantes para a padronização da obra. Concluiu, por fim, que “o mens legis do dispositivo questionado foi plenamente atendido. A licitação em escopo teve o poder de escolher a melhor proposta ...”. Ressalvou, por fim, os riscos de se licitar, generalizadamente, obras por registro de preço, motivo pelo qual propôs o acompanhamento do programa, desde a construção até o pós-obra. O Tribunal endossou a proposta do relator quanto a essa questão, julgando a Representação parcialmente procedente. Acórdão 2600/2013-Plenário, TC 019.318/2013-8, relator Ministro Valmir Campelo, 25.9.2013.

A aceitação provisória da obra é tanto um direito do contratado – que, por meio dela, transfere a posse do bem ou do resultado do serviço – quanto um dever da Administração Pública – que assegura o controle sobre o desempenho das obras recebidas e sobre a conformidade do objeto com as especificações técnicas, legais e contratuais.

Em Auditoria realizada na Secretaria Especial de Portos da Presidência da República (SEP/PR), visando avaliar a qualidade das obras de reconstrução dos berços 1 e 2 do Porto de Itajaí/SC, foram enfatizados os procedimentos adotados pela Administração quanto ao controle sobre o desempenho das obras contratadas e recebidas, de modo a garantir o direito de acionar os responsáveis em caso de vícios construtivos, tendo em vista o período quinquenal de garantia das obras, constante do art. 618 do Código Civil. No trabalho fora identificado que “a emissão do termo de recebimento definitivo não foi precedida da aceitação provisória consoante determina a Lei 8.666/1993, em seu art. 73, inciso I, alínea a”. Sobre o assunto, anotou o relator que, nos termos da Lei 8.666/93, o recebimento da obra é dividido em dois estágios: “O primeiro, provisório, é feito pelo responsável pelo acompanhamento e fiscalização, em até quinze dias da comunicação escrita da conclusão da obra pelo contratado da obra; já o segundo, por servidor ou comissão designada pela autoridade competente, após o decurso do prazo de observação ou de vistoria que comprove a adequação do objeto aos termos contratuais”. Cuidou o legislador de resguardar o recebimento da obra “pela vontade do fiscal do contrato combinada com a do servidor ou da comissão designada pela autoridade competente”. Nesse sentido, “a aceitação provisória das obras é também um direito do contratado, que, por meio dela, transfere a posse do bem ou do resultado do serviço, mas, por outro lado, assegura o controle da Administração Pública sobre o desempenho das obras recebidas, dando-lhe condições para que examine o objeto e verifique se foram executadas em conformidade com as especificações técnicas, legais e contratuais”. Em epílogo, após discorrer sobre o acompanhamento das obras posteriormente ao recebimento e suas implicações no tocante à responsabilização do gestor, registrou o relator que “a complexidade do caso concreto deveria ter conduzido a SEP/PR a ter maior zelo no recebimento desta obra, todavia, como apontado no relatório precedente, não foi evidenciada má fé dos gestores ou prejuízo ao erário ou a terceiros, motivo pelo qual entendo suficiente o envio de cópia do relatório precedente à unidade jurisdicionada para ciência”. O Tribunal, ao apreciar a matéria, adotou as medidas preconizadas pelo relator.  Acórdão 2696/2013-Plenário, TC 018.841/2013-9, relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa, 02.10.2013. 

A adoção de critério de adjudicação pelo menor preço global por lote em registro de preços é, em regra, incompatível com a aquisição futura por itens, tendo em vista que alguns itens podem ser ofertados pelo vencedor do lote a preços superiores aos propostos por outros competidores.

Representação relativa a licitação promovida pelo Comando Militar do Leste (CML), mediante pregão eletrônico destinado a registro de preços para futura e eventual aquisição de equipamentos, acessórios e materiais de informática, apontara possível restrição à competitividade do certame. A limitação decorreria, dentre outros aspectos, da utilização injustificada de licitação por lotes. Em juízo de mérito, realizadas as oitivas regimentais, o relator destacou, em preliminar, que a licitação fora “dividida em grupos, formados por um ou mais itens, (...) facultando-se ao licitante a participação em quantos grupos forem de seu interesse, devendo oferecer proposta para todos os itens que o compõem”. Relembrou que a jurisprudência do TCU “tem sido no sentido de que a adoção da adjudicação do menor preço global por grupo/lote, concomitantemente com disputa por itens, pode ser excepcionalmente admissível se estiver embasada em robusta e fundamentada justificativa, capaz de demonstrar a vantajosidade dessa escolha comparativamente ao critério usualmente requerido de adjudicação por menor preço por item, em cumprimento às disposições dos arts. 3º, § 1º, inciso I, 15, inciso IV, e 23, §§ 1º e 2º, todos da Lei n. 8.666/1993”. E anotou que “a modelagem de que se valeu o Comando Militar do Leste, isto é, a adjudicação pelo menor preço global por grupo/lote concomitantemente com a disputa por itens, já foi objeto de crítica por parte do Tribunal de Contas da União ( ... ) nos autos do TC 022.320/2012-1 (Acórdão n. 2.977/2012 – Plenário)”. Desse julgado, destacou importante excerto, no qual se lê: “A adjudicação por grupo, em licitação para registro de preços, sem robustas, fundadas e demonstradas razões (fáticas e argumentativas) que a sustente, revela-se sem sentido quando se atenta para o evidente fato de que a Administração não está obrigada a adquirir a composição do grupo a cada contrato, podendo adquirir isoladamente cada item, no momento e na quantidade que desejar. (...) O que fica registrado quando a adjudicação se dá pelo menor preço por grupo, não é o menor preço de cada item, mas o preço do item no grupo em que se sagrou vencedor o futuro fornecedor. (...)Em modelagens dessa natureza, é preciso demonstrar as razões técnicas, logísticas, econômicas ou de outra natureza que tornam necessário promover o agrupamento como medida tendente a propiciar contratações mais vantajosas, comparativamente à adjudicação por item. É preciso demonstrar que não há incoerência entre adjudicar pelo menor preço global por grupo e promover aquisições por itens, em sistema de registro de preços. A Administração não irá adquirir grupos, mas itens. Repisando, na licitação por grupos/lotes, a vantajosidade para a Administração apenas se concretizaria se fosse adquirido do licitante o grupo/lote integral, pois o menor preço é resultante da multiplicação de preços de diversos itens pelas quantidades estimadas. Em registro de preços, a realização de licitação utilizando-se como critério de julgamento o menor preço global por grupo/lote leva, vis à vis a adjudicação por item, a flagrantes contratações antieconômicas e dano ao erário, potencializado pelas possibilidades de adesões, uma vez que, como reiteradamente se observa, itens são ofertados pelo vencedor do grupo a preços superiores aos propostos por outros competidores” (grifos do relator). Analisando o caso concreto, registrou o relator que os argumentos apresentados pelo CML foram incapazes de demonstrar a vantajosidade do modelo escolhido. Em conclusão, considerando a efetiva competição verificada no pregão, exceto em um dos grupos, optou o relator pela manutenção da licitação, “devido à possibilidade de que os ganhos com a repetição do certame sejam inferiores ao custo de um novo procedimento”. Nesse sentido, caracterizada falha estrutural nesse tipo de modelagem, sugeriu fosse expedida determinação destinada a adoção de iniciativa junto à Secretaria de Logística e Tecnologia do Ministério do Planejamento “no sentido de que seja desenvolvido mecanismo que impeça a administração, em pregões eletrônicos regidos pelo sistema de registro de preços com a opção pela adjudicação por grupos, de registrar em ata de registro de preços item com preço superior àquele de menor valor resultante da disputa por itens dentro do respectivo grupo, ainda que o item de maior valor faça parte da proposta vencedora contendo o menor valor global por grupo”, bem como determinação ao CML para que restrinja a utilização da ata de registro de preços ao próprio órgão. O Tribunal, ao acolher o juízo de mérito formulado pelo relator, julgou parcialmente procedente a Representação, expedindo, dentre outras, as determinações propostas. Acórdão 2695/2013-Plenário, TC 009.970/2013-4, relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa, 02.10.2013.

Nos termos da Súmula TCU 259, a fixação de preços máximos é obrigatória apenas nas contratações de obras e serviços de engenharia. Nas demais contratações, é facultativa, podendo, por exemplo, o preço máximo ser definido com base no valor orçado, mas sempre em conformidade com o mercado.

Em Auditoria realizada na Prefeitura Municipal de Nova Cruz/RN, com o objetivo de verificar a regularidade da aplicação dos recursos dos programas "Caminho da Escola" e Programa Nacional de Apoio ao Transporte Escolar, foram evidenciadas possíveis irregularidades em tomada de preços conduzida pelo município, tendo em vista a adjudicação de serviços em preços superiores aos valores orçados pela administração. Invocando a Súmula TCU 259 (Nas contratações de obras e serviços de engenharia, a definição do critério de aceitabilidade dos preços unitários e global, com fixação de preços máximos para ambos, é obrigação e não faculdade do gestor), a unidade técnica sustentara que “o orçamento elaborado pela Administração, independentemente do objeto em licitação, sempre deverá ser considerado o limite máximo para formulação de proposta por parte dos licitantes, haja vista que qualquer oferta de preço acima deste será reputada como sobrepreço”. Sobre o assunto – e relembrando que o objeto licitado fora serviço de transporte escolar – o relator registrou que a Súmula TCU 259 estabeleceu a obrigatoriedade da fixação de preços máximos, tanto unitários quanto global, apenas para obras e serviços de engenharia, “donde se conclui que, para outros objetos que não obras e serviços de engenharia, essa fixação é meramente facultativa”. Nesse sentido, registrou que “orçamento”, “valor orçado”, “valor de referência” ou “valor estimado” não se confundem com “preço máximo”: “O valor orçado, a depender de previsão editalícia, pode eventualmente ser definido como o preço máximo a ser praticado em determinada licitação, mas não necessariamente. Num dado certame, por exemplo, o preço máximo poderia ser definido como o valor orçado acrescido de determinado percentual. São conceitos, portanto, absolutamente distintos, que não se confundem”. No caso concreto, considerando a natureza do objeto licitado, a fixação de preço máximo, na forma disciplinada pelo art. 40, X, da Lei de Licitações e Contratos, não seria obrigatória. Assim, o fator decisivo seria a demonstração de compatibilidade dos preços praticados na licitação, não com o valor orçado, mas com os preços de mercado. Nesse sentido, Tribunal, ao apreciar a matéria, acompanhou o voto do relator pelo acolhimento das justificativas apresentadas pelos responsáveis ouvidos em audiência, cientificando a municipalidade das impropriedades consignadas no relatório de auditoria.  Acórdão 2688/2013-Plenário, TC 034.468/2011-0, relator Ministro José Jorge, 02.10.2013.

É irregular a exigência de balanço patrimonial do exercício anterior à licitação antes dos prazos previstos em lei para sua apresentação.

Ainda na Representação relativa à concorrência pública realizada pelo município de Brejo do Cruz/PB para a conclusão do sistema de esgotamento sanitário, fora identificada a inabilitação em massa de concorrentes motivada por alteração no edital exigindo que os licitantes apresentassem “o balanço relativo ao exercício de 2011 e não mais o de 2010”. Segundo o relator, o exame da documentação evidenciara que “a data prevista para entrega dos documentos de habilitação (31/1/2012), entre os quais está o balanço patrimonial referente a 2011, antecedia o prazo previsto na legislação para conclusão de tal documento”, colidindo com os requisitos estabelecidos pelo art. 31, inciso I, da Lei 8.666/93, que predica que a documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á ao balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei. Assim, “a alteração do edital, ao exigir no mês de janeiro o balanço patrimonial do exercício precedente, antes mesmo de esgotado o prazo fixado em lei para sua apresentação, mostrou-se desmedida e em desconformidade com a legislação. Em consequência, a inabilitação de dez empresas com amparo na ausência de tal documento não se fundamenta”. O Tribunal, ao acolher o juízo formulado pelo relator, considerou procedente a Representação, sancionando os responsáveis com a multa do art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92, e cientificou a municipalidade, dentre outros pontos, de que “exigência do balanço patrimonial do exercício de 2011, antes dos prazos previstos em leis para sua apresentação afronta ao disposto no art. 3º, caput, e § 1º, inciso I, e no art. 31, inciso I, da Lei nº 8.666/1993”. Acórdão 2669/2013-Plenário, TC 008.674/2012-4, relator Ministro Valmir Campelo, 02.10.2013.

A exigência de visita prévia ao local da obra pelo engenheiro indicado como responsável pela execução e em datas pré-definidas, sem a demonstração da imprescindibilidade da visita, é ilegal.

    Em autos de Representação acerca de possíveis irregularidades em concorrência pública realizada pela Prefeitura Municipal de Brejo do Cruz/PB, no âmbito de convênio firmado com a Fundação Nacional de Saúde (Funasa) para a conclusão do sistema de esgotamento sanitário no município, foram identificados indícios de restrição à competitividade do certame, em especial “exigência de que a visita prévia ao local da obra fosse efetuada pelo engenheiro indicado pela licitante como responsável pela sua execução”. Em juízo de mérito, realizadas as audiências dos responsáveis e a notificação da contratada, após revogação de cautelar concedida, o relator anotou que, de fato, “a exigência de que a visita prévia ao local da obra fosse efetuada pelo engenheiro responsável pela execução e em data previamente definida, sem qualquer motivação, nos moldes adotados no presente caso, não se coaduna com a jurisprudência deste Tribunal, representando restrição à competitividade”. Isso porque “a Lei nº 8.666/1993, no seu art. 30, inciso III, limita a documentação relativa à qualificação técnica à comprovação de que, quando exigido, o licitante tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação”. Nesse sentido, “a simples declaração de ciência das condições locais é suficiente”. A admissão de exigência daquela natureza requer, segundo o relator, o atendimento de, ao menos, três condições: (i) a demonstração da imprescindibilidade da visita; (ii) a não exigência de que a visita seja realizada pelo engenheiro responsável pela obra; e (iii) o estabelecimento de prazo adequado e suficientemente elástico. Além disso, devem-se adotar medidas capazes de obstar a reunião de licitantes, de modo a evitar o conhecimento prévio entre os concorrentes. Em epílogo, anotou o relator que “a exigência de visita técnica não admite condicionantes que importem restrição injustificada da competitividade do certame”, como evidenciado na licitação promovida pelo município de Brejo do Cruz. O Tribunal, ao acolher o juízo de mérito da relatoria, julgou procedente a Representação, adotando a sanção de multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92, e cientificou a municipalidade, dentre outros pontos, de que “a exigência de visita prévia ao local da obra pelo engenheiro responsável pela sua execução em datas pré-definidas, sem a demonstração da imprescindibilidade da visita, não se conforma ao disposto no art. 3º, caput, e § 1º, inciso I, e no art. 30, inciso III, da Lei nº 8.666/1993”. Acórdão 2669/2013-Plenário, TC 008.674/2012-4, relator Ministro Valmir Campelo, 02.10.2013.

A prova de conceito, meio para avaliação dos produtos ofertados, pode ser exigida do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar, mas não pode ser exigida como condição para habilitação, por inexistência de previsão legal.

Em Representação contra edital de pregão eletrônico da Companhia Brasileira de Trens Urbanos (CBTU), para aquisição de solução de gerenciamento eletrônico de documentos e para contratação de serviço de digitalização de documentos e certificados digitais, verificou-se, dentre outras, possível irregularidade na exigência de realização de prova de conceito pelos licitantes, como requisito de qualificação técnica. A unidade técnica especializada do Tribunal, ao analisar a matéria, esclareceu que a prova de conceito se assemelha à avaliação de amostras. No caso em questão, a prova de conceito objetivaria verificar se a solução apresentada satisfaz as exigências do termo de referência. Destacou, entretanto, que, “quando exigida, não pode constituir condição de habilitação dos licitantes, devendo limitar-se ao licitante classificado provisoriamente em primeiro lugar. Caso não seja aceito o material entregue ou apresentado para análise, o licitante deve ser desclassificado, devendo ser exigido do segundo e assim sucessivamente, até ser classificada uma empresa que atenda plenamente às exigências do ato convocatório”. Apoiado em jurisprudência pacificada da Corte, e em consonância com o posicionamento da unidade técnica especializada, o relator sustentou que “a prova de conceito, meio para avaliação dos produtos ofertados pelas licitantes, pode ser exigida do vencedor do certame, mas não pode ser exigida como condição para habilitação, por inexistência de previsão legal”. Ao acolher a proposta do relator, o Tribunal considerou a Representação procedente e determinou à CBTU, quanto ao ponto, que em futuras licitações “abstenha-se de estabelecer prova de conceito como requisito para habilitação técnica dos licitantes, ante o disposto no art. 30, caput e § 5º, da Lei 8.666/1993”. Acórdão 2763/2013-Plenário, TC 012.741/2013-2, relator Ministro-Substituto Weder de Oliveira, 9.10.2013.

É indevida a inabilitação de licitante em razão da apresentação de atestado de capacidade técnica com data posterior à da abertura do certame, uma vez que tal documento tem natureza declaratória - e não constitutiva – de uma condição preexistente.

Representação relativa a pregão eletrônico conduzido pela Faculdade de Farmácia da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ), tendo por objeto a constituição de registro de preços para aquisição de equipamentos laboratoriais, apontara, dentre outras irregularidades, possível inabilitação indevida de licitante em razão do “não envio de catálogo (folder) com as características do produto cotado, bem como em razão da apresentação de atestado de capacidade técnica com data posterior à da licitação”. Ao analisar as justificativas do órgão, o relator considerou confirmada a irregularidade quanto à inabilitação pela não apresentação do catálogo, uma vez que a própria UFRJ reconheceu o envio do documento pela licitante. Contudo, o órgão defendeu que permanecia como motivo determinante para a inabilitação a apresentação do “certificado de capacidade técnica com data posterior ao dia da abertura do certame”. Em relação a este ponto, o relator registrou que “o atestado de capacidade técnica tem natureza declaratória -e não constitutiva – de uma condição preexistente. É dizer que a data do atestado não possuiu qualquer interferência na certificação propriamente dita, não sendo razoável sua recusa pelo simples fato de ter sido datado em momento posterior à data da abertura do certame. O que importa, em última instância, é a entrega tempestiva da documentação exigida pelo edital, o que, de acordo com o informado, ocorreu”. Nesse sentido, considerando que “não subsistem as apontadas irregularidades que formalmente fundamentaram a inabilitação da representante”, propôs a adoção de medidas destinadas à anulação do ato de inabilitação e de todos os outros dele decorrentes, em razão de vício insanável no motivo determinante do ato, ficando a UFRJ autorizada, caso haja interesse, a dar continuidade ao procedimento licitatório a partir da etapa de habilitação. O Tribunal julgou procedente a Representação, expedindo a determinação proposta pelo relator.  Acórdão 2627/2013-Plenário, TC 018.899/2013-7, relator Ministro Valmir Campelo, 25.9.2013.

É ilegal a subcontratação, pela empresa executora da obra ou do serviço, de autor do projeto básico para elaboração do projeto executivo.

Pedidos de Reexame interpostos por gestores da Infraero contestaram os fundamentos do Acórdão 1.703/2012-TCU – Plenário, pelo qual foram condenados ao pagamento de multa por irregularidade praticada em contrato de execução de obras e serviços no aeroporto de Macapá/AP, em razão da anuência à subcontratação da autora do projeto básico pela empresa executora da obra para a elaboração do projeto executivo. Analisando o mérito do recurso, o relator anotou que o contido nas disposições do art. 9º, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/93 “não permite extrair qualquer autorização expressa e excepcional do legislador ordinário para a subcontratação do autor de projeto básico, pela entidade contratada pela Administração Pública, para elaboração de projeto executivo”. A Lei de Licitações “apenas autoriza a participação do autor do projeto básico, na licitação de obra ou serviço, ou na execução, como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da Administração interessada”. Isso porque, prossegue o relator, “admitir que a empresa responsável pela execução da obra possa subcontratar autor de projeto básico para confecção de projeto executivo, por si só, contempla o grave risco de transferência de informações privilegiadas da projetista à entidade construtora, permitindo a essa sociedade auferir vantagens indevidas oriundas, muitas vezes, de imprecisões ou omissões no projeto básico do empreendimento”. No caso concreto, evidenciara-se a participação indireta da empresa autora do projeto básico na elaboração do projeto executivo, serviço de responsabilidade do consórcio vencedor do certame. Configurado o vínculo de natureza técnica, comercial, econômica e financeira entre a autora do projeto básico e o consórcio vencedor, concluiu o relator que “esse quadro viola frontalmente a literalidade e a mens legis contidas no artigo 9º, caput, incisos I e II, § 3º, da Lei 8.666/1993”. O Tribunal, ao acolher o juízo formulado pelo relator, negou provimento ao recurso. Acórdão 2746/2013-Plenário, TC 008.884/2006-0, relator Ministro Walton Alencar Rodrigues, 9.10.2013.

Nos pregões eletrônicos, é recomendável a adoção de procedimentos padronizados de publicidade dos atos de suspensão e retomada do certame no sistema eletrônico, de modo a conferir maior transparência aos atos dos pregoeiros.

Representação relativa a pregão eletrônico promovido pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – Diretoria Regional de São Paulo Metropolitana (ECT/DR/SPM), para contratação de serviços de gerenciamento informatizado do abastecimento de sua frota de veículos automotores, apontara, dentre outros aspectos, possível afronta ao princípio da publicidade na condução do certame. A irregularidade decorreria do fechamento da sessão pelo pregoeiro, sem comunicação prévia aos licitantes, via sistema (chat), da data e horário de reabertura da sessão. A representante alegara ter ocorrido “afronta ao princípio da publicidade na convocação das licitantes para apresentação de documentação complementar de habilitação, o que acarretou sua desclassificação, por perda do prazo para realização do ato”. Em juízo de mérito, realizadas as oitivas regimentais, o relator anotou que “a representante não logrou demonstrar eventual prejuízo, em razão da forma como foi conduzido o certame”. Ao contrário, relembrou o relator que a representante, após a desclassificação da segunda colocada, fora convocada pelo pregoeiro para apresentar a documentação no prazo de quatro horas úteis a contar de 16h35min do dia 13/8/2013. Nada obstante, a representante só comparecera ao chat no dia 15/8/2013, “quando o prazo concedido já havia se expirado e sua desclassificação declarada”. Deixara, portanto, de observar o disposto no art. 13, IV, do Decreto 5.450/05 que “impõe ao licitante o dever de acompanhar as operações no sistema eletrônico, sob pena de, em não o fazendo, arcar com o ‘(...)ônus decorrente da perda de negócios diante da inobservância de quaisquer mensagens emitidas pelo sistema ou de sua desconexão’”. Dessa forma, concluiu o relator que “a perda do prazo pela empresa (...) para o encaminhamento da documentação não pode ser atribuída aos procedimentos adotados pelo pregoeiro da ECT/DR/SPM, uma vez que a licitante foi devidamente convocada pelo meio previsto no edital”. Por outro lado, apesar da ausência de norma específica sobre a matéria, reconheceu o relator que os registros do chat revelavam, de fato, que a inexistência de padronização para procedimentos de entrada e saída do pregoeiro do sistema eletrônico “poderia dar ensejo a dúvidas dos licitantes quanto à retomada dos procedimentos do certame”. Nesse sentido, sugeriu fosse expedida recomendação à ECT/DR/SPM para que “aprimore a condução dos pregões eletrônicos, padronizando os procedimentos de saída e entrada do pregoeiro no sistema eletrônico, informando a data e o horário previstos para o retorno e a reabertura da sessão, de forma a conferir maior transparência aos atos dos pregoeiros”. O Tribunal, ao acolher o juízo de mérito formulado pelo relator, julgou parcialmente procedente a Representação e expediu a recomendação proposta. Acórdão 2751/2013-Plenário, TC 024.351/2013-0, relator Ministro Benjamin Zymler, 9.10.2013.

É ilegal, no pregão eletrônico, cláusula que exclua, da fase de lances, a participação dos licitantes que apresentaram propostas superiores a 10% do menor preço até então ofertado, ante a ausência de previsão no Decreto 5.450/05.

Denúncia contra possíveis irregularidades em pregão eletrônico da Secretaria Extraordinária de Segurança para Grandes Eventos (Sesge), do Ministério da Justiça, para aquisição de mobiliário, apontara possível desclassificação indevida de licitantes, com prejuízo à obtenção de propostas mais vantajosas. Tal fato decorrera de cláusula do edital a estabelecer que somente o autor da oferta mais baixa e os das propostas com valores até 10% superiores àquela poderiam fazer novos e sucessivos lances. Segundo o denunciante, seria regra própria do pregão presencial, não do pregão eletrônico. Em razão dos indícios de irregularidade, o relator determinara a suspensão cautelar do certame. Realizadas as oitivas regimentais, o órgão reconheceu o vício questionado e noticiou a anulação do pregão. Não obstante, anotou o relator que, ao contrário do Decreto 3.555/00, que regula o pregão presencial, o Decreto 5.450/05, que dispõe sobre o pregão eletrônico, não prevê esse tipo de limitação na fase de lances. No mérito, seguindo o voto do relator, o Tribunal considerou a Denúncia procedente e notificou a Sesge/MJ “quanto à ilegalidade de se incluir cláusula, no Pregão Eletrônico, que limite a participação na fase de lances de concorrentes que apresentem propostas superiores a 10% ao menor preço apresentado, ante a ausência de previsão no Decreto 5.450/2005”. Acórdão 2770/2013-Plenário, TC 019.516/2013-4, relator Ministro Valmir Campelo, 9.10.2013.

O parâmetro para a avaliação da conformidade dos preços ofertados são os valores de mercado, e não as propostas apresentadas por outros licitantes.

Também na Representação concernente ao pregão eletrônico conduzido pela Amgesp, fora questionada a adjudicação do objeto do pregão à determinada licitante cujos preços registrados "são superiores aos ofertados por outros participantes, desclassificados por razões indevidas e que não guardam relação com a formação do preço dos produtos". A unidade técnica concluíra pela existência de sobrepreço, tomando por parâmetro propostas ofertadas por outros licitantes. Em juízo de mérito, o relator considerou que, para a caracterização de sobrepreço, não bastaria afirmar que os valores adjudicados e registrados na ata encontram-se superiores aos valores orçados, "muito menos tomar como parâmetro tão somente propostas de outros licitantes ...", mas deve-se demonstrar "que os valores adjudicados e registrados encontravam-se acima dos efetivamente praticados no mercado à época". Recorreu ainda ao consignado no Acórdão 267/2003-Plenário, no sentido de que “a Lei nº 8.666/93 não ordena a desclassificação de propostas de preços desconformes com o orçamento, mas sim de propostas de preços desconformes com o mercado, este que é, na verdade, o padrão efetivo para avaliação da conformidade das ofertas, como se percebe dos artigos 24, inciso VII, e 43, inciso IV, da mencionada lei”. Nesse sentido, considerando que a licitação fora promovida por autarquia estadual, propôs o encaminhamento da deliberação ao Tribunal de Contas competente para apuração de eventual sobrepreço, "desta feita sob a ótica dos valores de mercado praticados quando da realização do certame". O Tribunal endossou a proposta do relator. Acórdão 2796/2013-Plenário, TC 006.235/2013-1, relator Ministro José Jorge, 16.10.2013.

A adjudicação por grupo ou lote não é, em princípio, irregular. A Administração, de acordo com sua capacidade e suas necessidades administrativas e operacionais, deve sopesar e optar, motivadamente, acerca da quantidade de contratos decorrentes da licitação a serem gerenciados.

Representação relativa a pregão eletrônico realizado pela Agência de Modernização da Gestão de Processos do Estado de Alagoas (Amgesp) para registro de preços, destinado à aquisição de kits escolares, apontara, dentre outras irregularidades, "a adjudicação pelo menor preço por grupo de itens ou por módulo escolar, quando deveria ser por item que compõe cada grupo ...". Em suas justificativas, a Amgesp defendeu que “individualizar a compra de cada item do kit sobrecarrega a administração pública e encarece o produto final, enquanto que, se o objeto é o próprio kit, os licitantes possuem margem de negociação maior por estarem comercializando grandes quantidades e variedades de material escolar". O relator, acolhendo essa tese, registrou que a "adjudicação por grupo ou lote não pode ser tida, em princípio, como irregular. É cediço que a Súmula nº 247 do TCU estabelece que as compras devam ser realizadas por item e não por preço global, sempre que não haja prejuízo para o conjunto ou perda da economia de escala. Mas a perspectiva de administrar inúmeros contratos por um corpo de servidores reduzido pode se enquadrar, em nossa visão, na exceção prevista na Súmula nº 247, de que haveria prejuízo para o conjunto dos bens a serem adquiridos". Acrescentou que "a Administração deve sopesar, no caso concreto, as consequências da multiplicação de contratos que poderiam estar resumidos em um só, optando, então, de acordo com suas necessidades administrativas e operacionais, pelo gerenciamento de um só contrato com todos os itens ou de um para cada fornecedor". Em relação ao alcance da Súmula 247 do TCU, destacou, amparado em deliberação do Tribunal, que ela pretendeu "consolidar o entendimento prevalecente nesta Casa, no sentido de que é condenável a adjudicação por preço global, por representar, no geral, restrição à competitividade. Não teve a referida Súmula a pretensão de condenar a adjudicação por lotes ...". Ponderou, contudo, que restou ausente nos autos a devida motivação para a opção eleita. O Tribunal, ao acolher o juízo de mérito formulado pelo relator, julgou parcialmente procedente a Representação e, confirmando a medida cautelar previamente adotada no processo, determinou que a Secretaria de Educação e do Esporte do Estado de Alagoas, na condição de órgão participante da mencionada ata de registro de preço, se abstivesse “de realizar novas contratações com recursos federais, inclusive recursos do Fundeb, já que há complementação da União”. Acórdão 2796/2013-Plenário, TC 006.235/2013-1, relator Ministro José Jorge, 16.10.2013.

O Tribunal pode determinar a anulação da licitação e autorizar, em caráter excepcional, a continuidade da execução contratual, em face de circunstâncias especiais que desaconselhem a anulação do contrato, em razão da prevalência do atendimento ao interesse público.

Ainda na Representação referente ao pregão presencial da Codevasf para aquisição de cisternas, o relator prosseguiu sua análise quanto aos itens 2 e 3, no sentido de verificar se houve ou não prejuízo à competitividade ou à obtenção da proposta mais vantajosa. Diferentemente do item 1, o relator entendeu ser “manifesto o prejuízo à competitividade decorrente da opção da CODEVASF pelo pregão presencial em vez do eletrônico no que diz respeito aos itens 2 e 3 do Pregão Presencial nº 11/2013 - SRP - CODEVASF, impondo-se, em consequência, a declaração de nulidade do certame ora questionado nesta parte, em virtude da violação do disposto no art. 4º, § 1º, do Decreto nº 5.450/2005 c/c o art. 3º da Lei nº 8.666/1993, assim como do disposto no art. 4º, incisos XI, XVI e XVII, da Lei nº 10.520/2002”. Contudo, ao apreciar as consequências da declaração parcial de nulidade do certame em relação aos contratos já celebrados, uma vez que a nulidade do procedimento licitatório induz a do contrato (art. 49, § 2º, da Lei 8.666/93), defrontou-se o relator, seguindo a moderna doutrina administrativista em torno da teoria das nulidades, com a necessidade de verificar se a anulação dos contratos não estaria em desacordo com o interesse público. Quanto ao item 3, como não houvera a celebração do contrato, sua anulação ensejaria a realização de novo certame licitatório. Quanto ao item 2, no entanto, o contrato já se encontrava assinado. Diante de todas as circunstâncias e consequências envolvidas, da documentação constante dos autos e das manifestações da unidade técnica, concluiu o relator que “o interesse público estará melhor atendido caso se autorize, de forma excepcional, a continuidade do contrato relativamente ao item 2 do Pregão Presencial nº 11/2013”. O Tribunal, quanto ao ponto, acolhendo o voto do relator determinou à entidade que anule a licitação relativamente aos itens 2 e 3, bem como as atas de registro de preços correspondentes; autorizou, excepcionalmente, a Codevasf a dar continuidade à execução do contrato decorrente do item 2; e determinou à Codevasf, em relação a esse contrato, que não celebre aditivos visando elevar o quantitativo ou reajustar valores. Acórdão 2789/2013-Plenário, TC 010.656/2013-8, relator Ministro Benjamin Zymler, 16.10.2013.

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Seminário “Compras Estratégicas Compartilhadas”. As palestras serão ministradas pelo
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Políticas Públicas e Gestão Governamental, Renato Cader da Silva. O evento será gratuito e
ocorrerá dia 28 de novembro, das 9h às 18h, na ENAP.
No primeiro semestre de 2013, as compras governamentais movimentaram R$ 25,5 bilhões na
aquisição de bens e serviços, por meio de 92,7 mil processos, levando-se em consideração
todas as modalidades de contratação.
Nesse contexto, as compras compartilhadas apresentam diversas vantagens para a
administração pública, entre elas: a economia de esforços devido à redução de processos
repetitivos, a redução de custos com os ganhos de escala, o melhor planejamento das
necessidades de compra com as contratações periódicas, e a padronização de equipamentos e
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Seminário “Compras Estratégicas Compartilhadas”
Público-alvo: servidores públicos federais
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em Brasília”;
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Inovação Legislativa

Lei 12.873/2013: Autoriza a Companhia Nacional de Abastecimento a utilizar o Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC, instituído pela Lei 12.462, de 4 de agosto de 2011, para a contratação de todas as ações relacionadas a reforma, modernização, ampliação ou construção de unidades armazenadoras próprias destinadas às atividades de guarda e conservação de produtos agropecuários em ambiente natural, e dá outras providências. 

Os contratos de prestação de serviços celebrados com empresas beneficiadas pela Lei 12.546/11 devem considerar, em seus orçamentos, a desoneração da folha de pagamento decorrente da mudança da base de cálculo para a contribuição previdenciária instituída pela lei, sendo passível de ressarcimento a fixação de preços que a desconsidere.

Representação formulada por unidade especializada do TCU apontara possível irregularidade em diversos contratos no âmbito da Administração Pública Federal, decorrente da não revisão dos preços praticados por empresas beneficiadas pelo Plano Brasil Maior, que estabeleceu a desoneração da folha de pagamento para alguns setores da economia (mudança da base de cálculo para a contribuição previdenciária), nos termos do art. 7º da Lei 12.546/11 e do art. 2º do Decreto 7.828/12. Analisando o feito, o relator consignou que "a desoneração da folha de pagamento para alguns setores da economia, mediante a mudança da base de cálculo para a contribuição previdenciária, deve refletir no valor dos encargos sociais estabelecidos para o custo da mão de obra nos contratos administrativos firmados. Nesse sentido, apontou a necessidade de “revisão dos termos das avenças para que seja considerado o impacto das medidas desoneradoras" e de adoção de “providências para que se obtenha o ressarcimento dos valores pagos a maior em relação aos contratos de prestação de serviços já encerrados”. Relembrou, com esteio no § 5º do art. 65 da Lei de Licitações, que “as partes têm assegurado o equilíbrio econômico-financeiro, que pode ser traduzido no fato de que os encargos do contratado devem estar equilibrados com a remuneração devida pela Administração Pública”. E que, dada a natureza distinta do pacto que o particular faz com a Administração, as margens de lucro estão nele explicitadas, refletidas no orçamento detalhado em planilhas que devem expressar todos os custos unitários. A propósito, pontuou o relator que “a desoneração não ocorre para aumentar lucro, mas sim para diminuir o preço dos produtos e serviços. Assim, caso não se reduza a remuneração, o lucro, no contrato administrativo, acaba se elevando”. Configurada a existência de supedâneo legal e econômico para a renegociação sugerida, o Plenário, acolhendo a proposta do relator, considerou procedente a representação e expediu determinações aos órgãos competentes para que adotem medidas necessárias (i) à revisão dos contratos de prestação de serviços celebrados com empresas beneficiadas pela Lei 12.546/11, ainda vigentes, mediante alteração das planilhas de custo, e (ii) ao ressarcimento administrativo dos valores pagos a maior  em relação aos contratos de prestação de serviços já encerrados. Acórdão[i]2859/2013-Plenário, TC 013.515/2013-6, relator Ministro José Múcio Monteiro, 23.10.2013.

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[i] Link não disponível até o fechamento deste número. Tão logo possível, o link será inserido em nova versão.

A prestação de declaração falsa para usufruto indevido do tratamento diferenciado estabelecido pela Lei Complementar 123/06 caracteriza fraude à licitação e burla ao princípio constitucional da isonomia e à finalidade pública almejada pela lei e pela Constituição (fomento ao desenvolvimento econômico das micro e pequenas empresas).

Pedido de Reexame interposto por sociedade empresária questionou deliberação proferida pelo TCU, pela qual a recorrente fora declarada inidônea para participar de licitação junto à Administração Pública Federal, por fraude à licitação. A sanção decorrera de declarações inverídicas, prestadas em diversos certames federais, de que a empresa cumpria os requisitos legais para se beneficiar do tratamento diferenciado dispensado pela Lei Complementar 123/06 às microempresas e empresas de pequeno porte, nas licitações realizadas pelo Poder Público. A recorrente alegou, essencialmente, que “teria praticado apenas um erro formal, que não se confundiria com fraude à licitação”. Analisando o mérito recursal, anotou o relator que “a prestação de declaração falsa em uma licitação, com o fim de usufruir indevidamente dos benefícios previstos na Lei Complementar 123/2006, não pode ser considerada como erro formal, pois caracteriza burla ao princípio constitucional da isonomia e à finalidade pública almejada pela lei e pelos arts. 170, IX, e 179 da Constituição, que é o fomento do desenvolvimento econômico das micro e pequenas empresas, por meio de tratamento favorecido em relação ao dispensado às empresas de maior porte”. Ademais, prosseguiu o relator, “a falsidade das declarações prestadas residiu em aspecto substancial, concernente ao valor do faturamento bruto anual da empresa (requisitos previstos no art. 3º, incisos I e II, da Lei Complementar 123/2006), não se tratando, assim, de mero erro de forma”. Caracterizada a fraude à licitação, “pelo usufruto indevido do tratamento favorecido estabelecido pela Lei Complementar 123/2006, mediante a prestação de declaração falsa em certames licitatórios”, o Plenário acolheu a proposta do relator pela negativa de provimento ao recurso. Acórdão[i]2858/2013-Plenário, TC 028.729/2012-9, relator Ministro Benjamin Zymler, 23.10.2013.

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[i] Link não disponível até o fechamento deste número. Tão logo possível, o link será inserido em nova versão.

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É ilegal a exigência, como documento de habilitação, de certificado de registro cadastral (CRC). A faculdade legal de apresentação do CRC não pode se converter em obrigação, de forma a restringir a competitividade dos certames ao conjunto de empresas cadastradas.

Pedidos de Reexame interpostos por gestores da Secretaria dos Recursos Hídricos e Meio Ambiente do Estado do Tocantins (SRHMA/TO) requereram a reforma de acórdão por meio do qual o Tribunal aplicara multa aos recorrentes por irregularidades identificadas em contratos envolvendo recursos federais para execução das obras de construção da Barragem do Rio Arraias, em Tocantins. Entre os ilícitos constatados, destaca-se a exigência de apresentação de certificado de registro cadastral (CRC) como documentação de habilitação das licitantes. O relator observou que "os registros cadastrais destinam-se a racionalizar o processo licitatório para órgãos públicos que realizam certames com frequência, dispensando as empresas que detenham o CRC, nos termos do art. 32, § 2o, da Lei 8.666/1993, de apresentarem parte dos documentos de habilitação listados nos artigos 28 a 31 da Lei de Licitações". Acrescentou ainda que "a faculdade legal de se apresentar o CRC... não pode se converter em obrigação, de forma a restringir a competitividade dos certames ao universo de empresas cadastradas pelo órgão estadual". Por fim, considerando que, no caso concreto, apenas uma empresa, além da vencedora, participou do certame, propôs a rejeição do recurso sobre a questão, mantendo-se inalterado o acórdão recorrido. O Tribunal endossou a proposta do relator. Acórdão[i]2857/2013-Plenário, TC 028.552/2009-1, relator Ministro Benjamin Zymler, 23.10.2013.

2. Nas licitações para contratação sob regime de empreitada por preço global, não se exclui a necessidade de limitação dos preços unitários, uma vez que, mesmo nesses ajustes, os valores pactuados para cada item, em princípio, servirão de base para eventuais acréscimos contratuais, sob pena de uma proposta aparentemente vantajosa vir a se tornar desfavorável à Administração.

Ainda no âmbito dos Pedidos de Reexame interpostos por gestores da SRHMA/TO, fora questionada a irregularidade relativa à "inexistência de critérios de aceitabilidade de preços unitários para os Editais ...,em afronta ao art. 40, inciso X, da Lei 8.666/1993". Segundo o recorrente, tais critérios não seriam relevantes em empreitadas por preço global. O relator, em oposição, registrou que "o fato de um processo licitatório ter sido realizado para uma contratação em regime de empreitada por preço global não exclui a necessidade de limitação dos preços unitários". Explicou que "mesmo nessas contratações, os valores pactuados para cada item, em princípio, servirão de base no caso de eventuais acréscimos contratuais, de sorte que uma proposta aparentemente vantajosa poderá se tornar desfavorável à Administração". Ao se reportar ao caso concreto, destacou que, em um dos contratos, cujo preço total sofreu significativa majoração após modificações no projeto executivo, observou-se "a elevação de quantitativos em itens com sobrepreço e a redução de outros com preços equivalentes aos de mercado", ocasionando desequilíbrio econômico- financeiro. Em relação a outro ajuste, o relator observou que, apesar de afastada a ocorrência de sobrepreço global, "alguns itens apresentaram preços unitários até 20% acima dos de mercado, ocorrência que poderia ser evitada pelo estabelecimento de critérios de aceitabilidade de preços unitários associada a uma estimativa adequada dos preços referenciais". O Tribunal, seguindo a proposta do relator, negou provimento ao recurso. Acórdão[ii]2857/2013-Plenário, TC 028.552/2009-1, relator Ministro Benjamin Zymler, 23.10.2013.

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