É lícita a cumulação dos requisitos de capital social integralizado mínimo e de caução de garantia da proposta, em licitação conduzida por ente do Sistema “S”, quando essa simultaneidade de exigências estiver contemplada em seu regulamento de licitações e contratos

 

Ainda no âmbito da Auditoria realizada no Senat e no Sest, que avaliou a regularidade de processos licitatórios e de contratos de aquisição de bens e prestação de serviços, destaque-se o seguinte achado de auditoria: exigência de capital social integralizado mínimo, juntamente com caução de garantia da proposta nas licitações para construção de unidades do Sest/Senat. A unidade técnica, após examinar os esclarecimentos apresentados por gestores das entidades a esse respeito, considerou-os insatisfatórios, sob o fundamento de que a jurisprudência do Tribunal teria se firmado, a partir do regramento contido na Lei n. 8.666/1993, no sentido de que a cumulação desses requisitos criaria restrição indevida à participação de interessados nos certames. O relator, contudo, anotou que tal possibilidade foi contemplada pelo Regulamento de Licitações e Contratos dessas entidades, “prevalecendo sobre o estatuto das licitações, de aplicação subsidiária”. E prosseguiu: “Preservando o que dispõe o Regulamento, há de se verificar, em cada caso concreto, se o capital mínimo exigido guarda proporcionalidade com a totalidade do objeto licitado, ou com suas parcelas, caso prevista a adjudicação por itens”. O Tribunal, então, endossou a conclusão do relator, no sentido de que a cumulação das citadas exigências não configurou irregularidade. Acórdão n.º 2605 /2012-Plenário, TC-018.863/2012-4, rel. Min. Marcos Bemquerer Costa, 26.9.2012.

A fraude à licitação justifica a declaração de inidoneidade de empresa para participar de licitações no âmbito da Administração Pública Federal, bem como daquelas realizadas pela Administração Pública de estados e municípios em que haja aporte de recursos federais

 

Ainda no âmbito dos Pedidos de Reexame interpostos pelas empresas Ábaco Ltda. e MAV Ltda. contra o Acórdão nº 397/2011-Plenário, o relator enfrentou o argumento de que a abrangência de tal deliberação teria extrapolado os limites autorizados pelo art. 46 da Lei nº 8.443/1992. Isso porque a decisão atacada declarou a inidoneidade das empresas para participarem de licitações no âmbito da Administração Pública Federal, bem como daquelas realizadas pela Administração Pública de estados e municípios, em que haja aporte de recursos federais. Anotou, o relator, a esse respeito, que “A utilização ... de recursos federais pelos estados e municípios sujeita esses entes às regras estabelecidas pela União, especialmente as que se referem à aplicação dos recursos públicos federais, motivo pelo qual as empresas declaradas inidôneas para licitar com a administração pública federal não podem, por certo, participar de licitações em qualquer âmbito federativo que envolvam a aplicação de recursos disponibilizados pela União”. O Tribunal decidiu, então, ao acolher proposta do relator, negar provimento aos citados recursos. Acórdão n.º 2596/2012-Plenário, TC-003.861/2009-7, rel. Min. Ana Arraes, 26.9.2012.

A cobrança por edital, em valor superior ao do custo de sua reprodução gráfica, e a exigência de demonstração do pagamento dessa taxa, como requisito de habilitação, restringem o caráter competitivo de licitação conduzida por ente do Sistema “S”

 

Auditoria realizada nos Conselhos Nacionais do Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte – Senat e do Serviço Social do Transporte – Sest avaliou a regularidade de diversos procedimentos licitatórios e de contratos de aquisição de bens e prestação de serviços. A equipe de auditoria identificou, em editais de licitações visando à construção de unidades do Sest/Senat, indícios de restrição à participação de licitantes. Destaquem-se, entre os achados: a) cobrança para obtenção do edital (R$ 1.000,00), em montante superior ao do custo de reprodução do documento e b) exigência, como requisito de habilitação, do comprovante de pagamento pelo edital. O relator, de início, ressaltou que as entidades do Sistema “S” editam regulamentos próprios e estão obrigadas também a observar os princípios gerais que norteiam o processo licitatório e os que regem o funcionamento da Administração Pública. Observou, quanto aos referidos requisitos, que embora o Regulamento de Licitações das citadas entidades não estabeleça limite máximo para o valor a ser cobrado pelo edital de licitação, tal montante deve “ser objetivamente justificado”. Isso, contudo, não se verificou. Fez menção ao art. 2º desse Regulamento, que impõe a busca da proposta mais vantajosa para a entidade e, também, a julgados do Tribunal que consideram “restritiva à competitividade a cobrança por editais em valor superior ao da reprodução gráfica”. Lembrou ainda que a exigência de comprovação de pagamento da taxa de aquisição de edital era classificada, nos respectivos editais, como requisito de qualificação econômico financeira. Ponderou, no entanto, que o citado Regulamento não prevê a possibilidade de sua exigência e que ela permitiria “a prévia identificação de todas as concorrentes”. O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator, decidiu determinar ao Senat e ao Sest que, em futuras licitações, abstenham-se de: a) cobrar pela retirada do edital de licitação preço superior ao do custo de sua reprodução gráfica, por prejudicar a competitividade do certame; b) “exigir a comprovação do pagamento de taxa de retirada do edital como requisito de habilitação do licitante, uma vez que esse requisito não é previsto pelo art. 12 do Regulamento de Licitações e Contratos do Sest/Senat”. Precedentes mencionados: Acórdãos ns. 10.992/2011 − 2ª Câmara, 354/2008 − Plenário e 3.056/2008 − 1ª Câmara. Acórdão n.º 2605/2012-Plenário, TC-018.863/2012-4, rel. Min. Marcos Bemquerer Costa, 26.9.2012.

A confluência de indícios robustos que apontem no sentido de ter havido fraude a licitação justifica a declaração de inidoneidade das empresas que a praticaram. A aplicação de tal sanção independe da ocorrência de dano ao erário

 

As empresas Ábaco Engenharia Construções e Comércio Ltda. e MAV Construtora Ltda. interpuseram Pedidos de Reexame contra o Acórdão nº 397/2011-Plenário, por meio do qual o Tribunal, entre outras medidas, declarou-as inidôneas para participarem de licitação conduzidas pela Administração Pública Federal e daquelas em que houver aporte de recursos federais. Tal sanção fundou-se na conclusão de haverem elas fraudado licitações promovidas pelo Senai-Departamento Regional do Acre. Ao enfrentar o argumento deduzido pelas empresas de que “a fraude à licitação deve ser comprovada e não fundamentar-se em indícios”, o relator recorreu a entendimento firmado no âmbito do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que “a presença de robusto indício se mostra suficiente para fundamentar a declaração de inidoneidade”. Acrescentou que essa diretriz está consolidada no âmbito do TCU (acórdãos do Plenário 1.498/2009, 2.135/2009, 339/2008 e 57/2003, dentre outros). Elencou, então, os elementos de convicção que serviram de fundamento para a decisão do Tribunal: “(a) ... variação de preços nos mesmos percentuais (os preços do vencedor estavam 10% menores que os do segundo colocado e 21% menores que os do terceiro) em todos os itens cotados, como ocorreu no convite 1/2008; (b) ... existência de preços idênticos, exceto quanto a um item, na concorrência 1/2008; (c) ... elaboração das propostas pelo mesmo profissional”. Tais coincidências, pontuou, configuram situação “inusitada” e “praticamente impossível” de ocorrer em ambiente de efetiva disputa entre licitantes. Endossou, também, análise da unidade técnica, no sentido de que a ocorrência de dano não é pressuposto para aplicação da citada sanção. O Tribunal, então, decidiu negar provimento aos recursos das citadas empresas. Precedentes mencionados: Acórdãos ns. 1.498/2009, 2.135/2009, 339/2008 e 57/2003, todos do Plenário. Acórdão n.º 2596/2012-Plenário, TC-003.861/2009-7, rel. Min. Ana Arraes, 26.9.2012.

Excessos em valores de itens componentes da parcela Bonificação e Despesa Indireta (BDI), identificados em contrato de obra, podem ser relevados quando seu percentual total situar-se abaixo do limite admitido pelo Tribunal

 

Auditoria realizada no Senado Federal identificou supostos indícios de irregularidades em contratos e procedimentos licitatórios. Destaque-se, entre eles, a “contratação da empresa Delta Engenharia Ltda. com valor de Bonificação e Despesa Indireta (BDI) com sobrepreço de R$ 187.991,09, decorrente do valor excessivo cobrado a título de administração central (8.82%), PIS (1,3%) e Cofins (5,9%)”. Após examinar as razões de justificativas de responsáveis, a unidade técnica anotou que a equipe de auditoria havia se pautado pelas orientações do Acórdão 325/2007 – Plenário, que “serviu de parâmetro para analisar o contrato auditado”. E prosseguiu: o Tribunal, entretanto, por meio do Acórdão 2.369/2011 – Plenário, definiu “como faixas aceitáveis de BDI para obras de reforma o intervalo entre 17,9% a 27,2%”. Tendo em vista, pois, que “o Senado adotou o BDI de 26,99% para o Contrato 43/2008, não haveria mais a irregularidade apontada, embora os itens isolados inquinados no relatório se mostrem excessivos”. O relator, ao endossar esse raciocínio, ressaltou que o sobrepreço potencial, resultante dos excessos dos citados itens, “acabou sendo compensado em outras parcelas integrantes do BDI, de tal forma que o valor global, seja do BDI, seja do contrato, manteve-se em patamares normais”. O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator, decidiu, quanto a esse aspecto específico, acolher integralmente as razões de justificativas dos responsáveis. Acórdão n.º 2582/2012-Plenário, TC-032.429/2010-0, rel. Min. José Múcio, 26.9.2012.

A exigência de apresentação de amostras, em pregão presencial, é admitida apenas na fase de classificação das propostas e somente do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar

 

Representação formulada por empresa apontou possíveis irregularidades na condução do Pregão Presencial para Registro de Preços nº 20/SME/DME/2012, realizado pela Secretaria Municipal da Educação de São Paulo, com aporte de recursos federais. O certame, que estava na iminência de ser realizado, tem por objeto a aquisição de suco de laranja integral pasteurizado congelado e de néctar de frutas congelado. Entre outros indícios de irregularidades, como a realização de pregão presencial em vez da forma eletrônica e ausência de especificação de quantitativos, a autora da representação deu notícia sobre a “Exigência de amostras de todas as licitantes”. Quanto a esse quesito do edital, a unidade técnica informou que “A jurisprudência consolidada do TCU é no sentido de que a exigência de apresentação de amostras é admitida apenas na fase de classificação das propostas, somente do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar e desde que de forma previamente disciplinada e detalhada no instrumento convocatório”. Mencionou, em seguida, deliberações que respaldam esse entendimento: Acórdãos 1.291/2011-Plenário, 2.780/2011-2ª Câmara, 4.278/2009-1ª Câmara, 1.332/2007-Plenário, 3.130/2007-1ª Câmara e 3.395/2007-1ª Câmara. O relator endossou o exame da unidade técnica, a respeito desse quesito do edital. Cumpre destacar, a propósito, análise que norteou a prolação da última dessas decisões citadas como precedentes, por meio da qual o Tribunal, ao examinar recurso da Infraero, decidiu, a partir de interpretação sistêmica dos comandos contidos nos incisos X, XI e XVI do art. 4º da Lei n. 10.520, de 2002, alterar deliberação anterior e permitir, em pregões, a exigência de “amostras ou protótipos tão-somente do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar e somente se tal verificação puder ser ultimada de modo rápido numa única sessão (...)". O relator da representação ora examinada, em face da exigência de amostras e de outras disposições contidas no referido edital, decidiu determinar, em caráter cautelar, a suspensão do referido pregão presencial e promover a oitiva daquela Secretaria Municipal. O Tribunal, então, ratificou a providência implementada pelo relator. Precedentes mencionados: Acórdãos 1.291/2011-Plenário, 2.780/2011-2ª Câmara, 4.278/2009-1ª Câmara, 1.332/2007-Plenário, 3.130/2007-1ª Câmara e 3.395/2007-1ª Câmara. Comunicação de Cautelar, TC-035.358/2012-2, rel. Min. Raimundo Carreiro, 26.9.2012.

As condições para realização de vistoria ‘in loco’ devem ser as mesmas para as empresas participantes de licitação, sob pena de afronta ao princípio da isonomia e consequente anulação do certame

 

Em face de representação, o Tribunal apurou possíveis irregularidades na Tomada de Preços nº 22/2012 (TP 22/2012), promovida pela Fundação de Amparo à Pesquisa e Extensão Universitária (Fapeu), fundação de apoio ligada à Universidade Federal de Santa Catarina (Ufsc). O certame teve por objeto a construção de uma oficina solar fotovoltaica comunitária no Município de Barcarena/PA, com valor estimado de R$ 274.984,77. Para o relator, as irregularidades apontadas pela representante, concernentes às dificuldades para realizar vistoria in loco no local onde seria implantado o objeto do certame e à aceitação, pela comissão licitante, de documentação de outra empresa que não contemplava as exigências editalícias, teriam se confirmado. Nesse quadro, ressaltou, por um lado, os obstáculos enfrentados pela própria empresa vencedora, que chegou mesmo a solicitar à comissão de licitação, sem êxito, prorrogação do prazo para proceder a citada vistoria, enquanto, por outro lado, a mesma comissão aceitou o termo de vistoria realizado pela vencedora a destempo. Tal situação, ainda para o relator, evidenciaria descumprimento ao edital e ao princípio da isonomia, pois “se aplicada a todos os interessados em participar na licitação, poderia fomentar a competição e permitir que outras empresas, a exemplo da representante, apresentassem suas propostas de preços”. Além disso, observou o relator, que a própria documentação apresentada pela vencedora não se amoldava ao exigido no edital, eis que não continha a identificação nominal dos responsáveis pelo seu preenchimento e, principalmente, a data de vistoria. Tais impropriedades, quando analisadas conjuntamente com os problemas relacionados à diferença de tratamento conferido às interessadas em participar na licitação, conduziriam ao entendimento que o certame em apreço possuí vícios graves. Por conseguinte, votou, com a anuência do Plenário, por que fosse anulado, integralmente, o certame. Acórdão n.º 2670/2012-Plenário, TC-015.699/2012-9, rel. Min. José Jorge, 03.10.2012.

É descabido o uso do pregão para trabalho eminentemente intelectivo e complexo

 

Na mesma auditoria em que foi avaliado processo de licitação realizado pelo Estado do Mato Grosso para a construção do novo hospital da Universidade Federal do Mato Grosso – (UFMT), em Cuiabá/MT, o TCU anotou a ocorrência do uso do pregão, para contratação dos projetos executivos, o que seria, para o relator, clara irregularidade, a qual afrontaria disposição legal e jurisprudência pacífica do Tribunal, no sentido de que a Lei 10.520/2002 admitiria a realização de pregão para a contratação de serviços de engenharia desde que comuns, ou seja, somente se possuírem padrões de desempenho e qualidade que possam ser objetivamente definidos no edital, por meio de especificações usuais no mercado. Na espécie, então, isso não seria possível, já que, a elaboração de projeto executivo para empreendimento da complexidade de um hospital com mais de 200 leitos não poderia ser classificada como serviço comum, ainda consoante o relator, o qual registrou que isto seria “trabalho eminentemente intelectivo e complexo, que não se coaduna com a modalidade licitatória utilizada”. Entretanto, apesar da afronta legal, o relator registrou que os contratos decorrentes do pregão estariam encerrados, não havendo sido indicadas falhas de maior gravidade nos projetos contratados. Diante de tais atenuantes, a relatora houve por bem apenas encaminhar alerta a respeito desta e de outras irregularidades observadas, de modo a evitar que venham a se repetir em futuras licitações a serem realizadas pelo Governo do Estado do Mato Grosso, sem prejuízo de que as obras do novo hospital fossem acompanhadas pelo Tribunal, em face da materialidade e da relevância do empreendimento, o que contou com a anuência do Plenário. Acórdão n.º 2760/2012-Plenário, TC-014.017/2012-1, rel. Min. Ana Arraes, 10.10.2012.

Diferença percentual entre o valor global do contrato e o obtido a partir dos custos unitários do sistema de referência utilizado não poderá ser reduzida, em favor do contratado, em decorrência de aditamentos que modifiquem a planilha orçamentária

 

Mediante processo de monitoramento determinado por meio do Acórdão 774/2012, do Plenário, o Tribunal verificou as medidas adotadas para afastar indícios de irregularidades detectados no Edital de Concorrência 34/2011 da Companhia de Desenvolvimento Urbano do Estado da Bahia - (Conder), cujo objeto referia-se à construção de quatro viadutos para melhoria do acesso à Nova Arena Fonte Nova, em Salvador/BA, incluindo as obras de drenagem, sinalização viária e iluminação pública. Nesta etapa processual, o relator apontou que o sobrepreço anterior havia sido elidido. Em consequência, o contrato celebrado entre a Conder e a construtora responsável pela obra apresentou um desconto de 24,08% em relação aos referenciais utilizados pelo TCU. Entretanto, teria sido constatado que o contrato ainda conteria alguns itens com sobrepreço. Para o relator, a situação comportaria risco de eventual ‘jogo de planilha’, como possibilidade de se anular o desconto global auferido pela Administração, caso haja, mediante futuros aditivos, acréscimo de quantitativo de serviços com sobrepreço e redução de quantitativo de serviços com preços abaixo dos preços referenciais. Dessa forma, concluiu ser necessário determinar à unidade especializada do Tribunal que acompanhasse a execução do empreendimento, de modo a fiscalizar o seu regular desenvolvimento. Considerou apropriado, ainda, expedir alerta a Conder, de modo a atentar para as disposições previstas no art. 125, § 5º, inciso I, da Lei nº 12.465/2011 (LDO para 2012), que estabelece: “a diferença percentual entre o valor global do contrato e o obtido a partir dos custos unitários do sistema de referência utilizado não poderá ser reduzida, em favor do contratado, em decorrência de aditamentos que modifiquem a planilha orçamentária”. O Tribunal decidiu, então, ao acolher proposta do relator. Acórdão n.º 2654/2012-Plenário, TC-015.484/2012-2, rel. Min. Valmir Campelo, 03.10.2012.

Obras públicas que em sua execução ultrapassem um exercício financeiro devem ser obrigatoriamente incluídas no Plano Plurianual do ente federativo licitante

 

Ainda na auditoria em que foi avaliado processo de licitação realizado pelo Estado do Mato Grosso para a construção do novo hospital da Universidade Federal do Mato Grosso – (UFMT), em Cuiabá/MT, o TCU constatou a falta de previsão do investimento no plano plurianual vigente. Para o relator, a questão seria de relevante gravidade, já que pode até comprometer a integral execução do objeto. Segundo ele, “a complexidade das obras e o porte do empreendimento exigem que, em eventual retomada do processo, também o plano plurianual 2012-2015 traga previsão orçamentária suficiente para completa execução do objeto, mormente porque as obras devem ultrapassar um exercício financeiro e não foram sequer iniciadas”. Diante disso, votou por que fosse dada ciência ao Governo do Estado do Mato Grosso da exigência disposta no §1º do artigo 167 da Constituição Federal, no sentido de ser obrigatória a inclusão do investimento para construção do hospital universitário da UFMT no atual plano plurianual, haja vista que as despesas devem ultrapassar um exercício financeiro, o que contou com a anuência do Plenário. Acórdão n.º 2760/2012-Plenário, TC-014.017/2012-1, rel. Min. Ana Arraes, 10.10.2012.

A exigência para o fim de habilitação de experiência anterior com relação a serviços que serão subcontratados é restritiva à competitividade

Auditoria do Tribunal no processo de licitação realizada pelo Estado do Mato Grosso para a construção do novo hospital da Universidade Federal do Mato Grosso – (UFMT), em Cuiabá/MT, indicou diversas falhas, potencialmente restritivas à competitividade do certame. Dentre elas, constou a exigência de experiência anterior na execução de serviços que são invariavelmente subcontratados. Para a relatora, tal impositivo desnaturaria o processo de habilitação técnica, isso porque não haveria sentido em requerer expertise para realização de serviço que, muitas vezes, acaba sendo executado por terceiros. Segundo a relatora, “exigida do licitante, como pressuposto para participar da licitação, capacidade para execução de determinada tarefa, a prestação não pode ser transferida. A entidade que realiza a concorrência deve, portanto, avaliar a relevância dos serviços para os quais exige prévia experiência, de forma a não adotar exigências desnecessárias e restritivas”. Mesmo com a anulação do certame feita pelo Governo Matogrossense, a relatora houve por bem encaminhar alerta a respeito desta e de outras irregularidades observadas, de modo a evitar que venham a se repetir em futuras licitações a serem realizadas por aquela unidade federativa, sem prejuízo de que as obras do novo hospital fossem acompanhadas pelo Tribunal, em face da materialidade e da relevância do empreendimento, o que contou com a anuência do Plenário. Acórdão n.º 2760/2012-Plenário, TC-014.017/2012-1, rel. Min. Ana Arraes, 10.10.2012.

Engenharia consultiva: em contrato medido por homem/hora, para que haja retenção da diferença dos valores declarados pela contratada em sua proposta e os efetivamente pagos aos seus funcionários a título de salários é necessária previsão expressa no edital norteador do certame

 

Mediante auditoria, o Tribunal tratou das obras de Ampliação de Molhes do Canal de Acesso ao Porto de Rio Grande/RS. Uma das avenças examinadas foi o Contrato AQ 96/2003-00, originalmente firmado entre o Departamento Nacional de Infraestrutura em Transportes – (Dnit) e o Consórcio Ecoplan-Planave, vencedor da Concorrência 0053/2002-00, para a prestação de serviços de supervisão e assessoria à fiscalização das obras em questão. Apurou-se, com base na folha de pagamento da empresa líder do consórcio, que os salários efetivamente pagos aos empregados eram inferiores aos que constaram da proposta oferecida na licitação, donde se concluiu que o consórcio contratado estava a auferir, a princípio, lucros indevidos. Por isso, foi determinado no Acórdão 327/2009-Plenário, que a Secretaria Especial de Portos da Presidência da República, à qual fora sub-rogado o contrato, fizesse retornar aos cofres públicos a diferença entre os salários pagos pela contratada a seus empregados e os valores constantes da proposta, contra o que a contratada demonstrou inconformismo, por meio de pedido de reexame. Ao examinar o recurso, o 2º revisor, ministro Valmir Campelo, discordando do voto do relator, ministro Ubiratan Aguiar, entendeu não ser possível a retenção da diferença dos valores declarados pela contratada em sua proposta e os efetivamente despendidos aos funcionários. Segundo ele, para que isso ocorresse, seria necessário que o edital da licitação contivesse cláusula expressa nesse sentido, o que não houve. Para o 2º revisor, nessas contratações de serviços de consultoria por homem/hora, “a identidade entre o valor declarado e o realmente pago é condição para a garantia da vantajosidade e moralidade dos certames”. Entretanto, entendeu que uma determinação genérica ao Dnit para que fizesse constar em seus instrumentos convocatórios, doravante, cláusula que estipulasse a necessidade da correspondência entre o valor do salário contratado com o realmente pago à mão de obra nos contratos de supervisão iria extrapolar as raias do pedido de reexame em discussão. Por isso, votou por que o Tribunal constituísse grupo de trabalho para se aprofundar nos assuntos afetos às contratações de engenharia consultiva, de modo a contribuir para o aprimoramento dos instrumentos convocatórios, projetos básicos e dos orçamentos desses contratos. De sua parte, o 1º revisor, ministro José Múcio, destacou que, de fato, “a planilha com os preços unitários apresentados na licitação vincula o proponente”. O equívoco de compreensão, todavia, seria entender que as quantias ali constantes devessem corresponder aos custos que serão incorridos pelo contratado para cumprir o objeto, pois, “no regime de execução contratual por empreitada, no qual a retribuição do contratado se dá mediante o preço avençado, e não por uma margem de lucro, como na contratação por administração, o que a planilha ostenta são os preços dos insumos considerados pelo concorrente na formação do valor a ser cobrado da Administração, e não os seus reais custos”. Em sua opinião, pareceria ilegítimo o repasse direto à Administração de eventuais ganhos oriundos da diferença entre o preço proposto e as despesas incorridas na prestação dos serviços. Ainda para o 1º revisor, “a tese que vincula os gastos com insumos aos valores da proposta confunde custos da contratada com os seus preços (os quais somente são custos sob o ponto de vista da Administração)”. Como consequência disso, a aferição do superfaturamento acabaria sendo feita equivocadamente em relação aos custos do contratado, e não aos valores de mercado. Contudo, por entender que a proposição do 2º revisor contemplaria tal diferenciação, aprimorando, ainda, sua própria proposta, o 1º revisor acolheu como seu o acórdão oferecido pelo 2º revisor. Ao dar provimento ao pedido de reexame, para tornar sem efeito a redação do item 9.1 do Acórdão 327/2009, do Plenário, o Tribunal determinou adoção das providências apresentadas pelo 2º revisor, entre elas a constituição do grupo de trabalho mencionado. Precedentes citados: Acórdãos n. 2.632/2007, 2.093/2009, 1.244/2010, 3.092/2010, 446/2011, 2.215/2012, todos do Plenário. Acórdão n.º 2784/2012-Plenário, TC-015.484/2012-2, rel. Ubiratan Aguiar. 1º revisor Min. José Múcio. 2º revisor Min. Valmir Campelo, 10.10.2012.

O tratamento diferenciado por parte de empregado de instituição pública contratante à empresa privada com a qual mantém relação obstada pelo inc. III do art. 9º da Lei 8.666/1993 impõe aplicação de multa ao infrator, ainda que não haja prejuízo ao erário

 

Em processo de representação, o Tribunal analisou contratações da Caixa Econômica Federal (CAIXA), de modo a verificar a regularidade dos contratos celebrados com empresas cujos sócios ou dirigentes fossem também empregados da estatal durante o processo de contratação e de prestação dos serviços, procedimento vedado pelo art. 9º, inciso III, da Lei 8.666/1993. Neste quadro, constatou-se que uma empregada da Caixa, lotada no Estado do Paraná, ao tempo da celebração e da execução de contratos de prestação de serviços técnicos de engenharia, arquitetura e agronomia, era também representante legal de sócios de empresa privada contratada, sendo também mãe de tais sócios, além de ser esposa do sócio-administrador. Tal empregada pública, em descumprimento à orientação vigente e às disposições contratuais, procedia ao recebimento, na unidade de Curitiba/PR, dos laudos referentes a serviços prestados no Estado de São Paulo, de forma a ‘agilizar’ a devolução da 2ª via, que era imprescindível para a empresa receber pelos serviços prestados. O relator consignou em seu voto, ao examinar a situação, que “não há como se afastar o fato de que a ‘agilização’ promovida pela empregada beneficiava a empresa de propriedade de seus familiares, colocando-a em vantagem em relação às demais prestadoras, que tinham que seguir os trâmites normais da CAIXA”. Para ele, embora os atos praticados pela empregada não tivessem resultado em prejuízo à CAIXA, nem houvesse indícios de que a empresa tivesse recebido valores indevidos, restou evidente que foram promovidos no interesse da referida empresa, à qual a empregada da CAIXA se encontrava vinculada, infringindo os princípios da moralidade e da impessoalidade, bem como ao art. 9º, inciso III, da Lei 8.666/93. Por isso, votou por que fossem rejeitadas as razões de justificativa apresentadas pela responsável, bem como lhe fosse aplicada multa, o que foi aprovado pelo Plenário. Acórdão n.º 2736/2012-Plenário, TC-032.669/2011-9, rel. Min. Valmir Campelo, 10.10.2012.

Instrução Normativa nº 7 do MPOG, de 24/8/2012

Instrução Normativa nº 7 do MPOG, de 24/8/2012: regula os procedimentos para a contratação de serviços, prestados por agências de viagens, para aquisição de passagens aéreas nacionais e internacionais e outros correlatos, pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional.

A utilização de pregão para a contratação de obras de engenharia afronta o disposto no art. 1º e em seu parágrafo único da Lei 10.520/2002

 Auditoria no Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE e no Município de Santo Antônio do Descoberto/GO apontou indícios de irregularidades no procedimento licitatório que tem por objeto a contratação das obras de construção de quadra esportiva coberta com palco na Escola Caminho da Luz, nessa localidade. Entre os supostos vícios, destaque-se a utilização da modalidade pregão, na sua forma eletrônica, para a realização da obra. Anotou a equipe de auditoria que, por se tratar de obra de engenharia, a modalidade pregão não poderia ter sido utilizada, tendo em vista o disposto no art. 1º e em seu parágrafo único da Lei 10.520/2002. Lembrou que o Tribunal já se manifestou sobre “a vedação de contratar obras e a permissão de contratar serviços comuns de engenharia mediante pregão”. Mencionou, ainda, voto condutor de deliberação do Tribunal que conceituou tais serviços: atividades em que o “emprego de mão-de-obra e equipamentos prepondera sobre a aplicação técnica” (Acórdão 2079/2007 – Plenário). Reproduziu, em seguida, o disposto na Súmula 257/2010 do TCU: "O uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra amparo na Lei nº 10.520/2002". Acrescentou que objeto sob exame merece ser classificado como obra de engenharia, e não como serviço de engenharia, “visto que se trata de ação de construir uma quadra esportiva com estrutura de concreto armado e cobertura em estrutura metálica ...”. Ressaltou, porém, o fato de já haver sido celebrado o respectivo contrato. O relator, por sua vez, ante “a baixa materialidade do contrato (R$ 453,4 mil)”, a falta de complexidade desse objeto e “a ausência de indícios de prejuízo aos licitantes”, considerou, em linha de consonância com a unidade técnica, suficiente adotar medida visando evitar a reincidência de vício dessa natureza. O Tribunal, então, decidiu dar ciência à Prefeitura Municipal de Santo Antônio do Descoberto/GO e ao FNDE sobre a: “9.1.2. utilização da modalidade licitatória denominada pregão, seja presencial ou eletrônico, para a contratação de obras de engenharia, em dissonância com os ditames estabelecidos pela Lei 10.520/2002 (art. 1º e seu parágrafo único)”. Precedente mencionado: Acórdão 2079/2007 – Plenário. Acórdão n.º 2312/2012-Plenário, TC-007.643/2012-8, rel. Min. José Jorge, 29.8.2012.

Mesmo na hipótese de contratação emergencial, é necessária a elaboração de projeto básico com todos os elementos indicados no art. 6º, inciso IX, da Lei nº 8.666/93, em face do disposto no art. 7º, § 2º, inciso II e § 9º da mesma Lei. É possível admitir a celebração de contratos firmados com suporte em projeto básico que não apresentem todos esses elementos, em casos excepcionais, com o intuito de afastar risco iminente de dano a pessoas ou a patrimônio público ou particular

 

Acompanhamento realizado pelo Tribunal apontou supostas irregularidades nas ações que tiveram como objetivo promover a recuperação e reconstrução de pontes nos municípios do Estado do Rio de Janeiro atingidos pelas chuvas de janeiro de 2011. Destaque-se, entre elas, a utilização de projeto básico deficiente e incompleto nas respectivas contratações emergenciais realizadas pela Secretaria de Obras do Estado do Rio de Janeiro (Seobras). O relator, ao examinar as razões de justificativas apresentadas pelos responsáveis, anotou que, mesmo em obras emergenciais, o projeto básico deve ser executado; “Essa é a regra”. Ressalvou, no entanto, que “o próprio Tribunal admite exceções”. Recorreu, então, à determinação efetuada pelo Tribunal ao Dnit, por meio do Acórdão 1644/2008–Plenário, que revela tal orientação: “1.6. determinar ao DNIT que, mesmo em obras emergenciais, providencie projeto básico com todos os elementos indicados no art. 6º, inciso IX, da Lei nº 8.666/93, em consonância com o disposto no art. 7º, §2º, inciso II e §9º da mesma Lei, sendo admissível, com a finalidade precípua de afastar risco de dano a pessoas ou aos patrimônios público e particular, que os primeiros serviços sejam iniciados ou executados previamente à conclusão do projeto básico; 1.6.1. em casos excepcionais e devidamente justificados, poderão ser utilizados projetos básicos que não apresentem todos os elementos do art. 6º, inc. IX da Lei nº 8.666/1993, devendo constar do processo de contratação as razões que impossibilitam a elaboração do projeto completo”. – grifos do relator. Reconheceu, ao avaliar os contornos do caso concreto, que, em face da urgência dos serviços e do prazo reduzido para promoção de medidas imprescindíveis, não seria possível, “na excepcional circunstância ora em análise, aguardar a realização dos levantamentos topográficos, relatórios de sondagens e demais estudos necessários à elaboração de um projeto que contemplasse todos os elementos contidos no art. 6º, inciso IX, da Lei 8666/93”. Mencionou que a situação excepcional enfrentada “demandava providências instantâneas”. Não se poderia exigir, naquelas circunstâncias, conduta diversa dos gestores. Levou em conta, também, a notícia fornecida pelo órgão, a respeito das medidas promovidas para saneamento dos vícios contidos nos projetos básicos utilizados. O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator, decidiu: a) acolher as razões de justificativas dos responsáveis; b) dar ciência à Seobras sobre impropriedades verificadas nas contratações, de modo a prevenir reincidências futuras, entre as quais, “a utilização de projeto básico deficiente e incompleto para realizar contratações, mesmo em obras emergenciais, (...)”. Acórdão n.º 3065/2012-Plenário, TC-000.437/2012-3, rel. Min. Valmir Campelo, 14.11.2012.

O termo inicial do prazo estabelecido no art. 54 da Lei nº 9.784/99 para a Administração anular ato praticado em procedimento licitatório é a data da realização desse ato. Caso, porém, haja interposição de recurso contra tal ato, o termo inicial passa a ser a data da decisão desse recurso

Consulta apresentada por Ministro de Estado das Comunicações formulou o seguinte questionamento: “Aplicando-se o art. 54 da Lei n° 9.784/99, qual o termo inicial do prazo decadencial para a Administração anular os seus atos eivados de vícios, no exercício da autotutela, nos procedimentos licitatórios de radiodifusão?”. Segundo tal comando normativo: “Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.”. Asseverou o consulente que os entendimentos do TCU e do STJ acerca dessa matéria seriam conflitantes. Isso porque o TCU, por meio do Acórdão nº 2264/2008-Plenário, considerou que o prazo decadencial para anulação de ato praticado, em procedimento licitatório, teria como termo inicial a data da homologação do certame. O STJ tem-se manifestado no sentido de que tal marco inicial seria o da data de habilitação da licitante. O relator, ao cuidar da admissibilidade, levou em conta a informação do autor da consulta, no sentido de haver “inúmeros procedimentos pendentes de homologação em que foram detectados vícios na habilitação da licitante e já transcorreram cinco anos da prolação do ato inquinado”. Considerou, também, que não se estava cuidando de indagação acerca de caso concreto e que, por isso, tal consulta, merecia ser conhecida. Ao enfrentar o mérito da Consulta, valeu-se de ensinamentos doutrinários para acentuar a natureza de procedimento administrativo da licitação, constituído por “atos autônomos” encadeados, os quais podem ser impugnados. Ressaltou que a homologação não integra a habilitação, “já anteriormente acabada e perfeita”, embora seja indispensável para o aperfeiçoamento dos atos praticados no certame. Recorreu, então, a voto da relatora do MS nº 12.592-DF julgado pelo STJ para concluir seu raciocínio: “Se um ato do processo licitatório é impugnado, mesmo não havendo efeito suspensivo, o que propicia a continuidade do processo, enquanto não decidido por inteiro, com o julgamento final da impugnação não há preclusão ou prescrição, eis que o termo inicial da extinção é a decisão administrativa final do recurso” – grifos do relator. Com base nessas premissas formulou proposta de resposta ao autor da consulta. O Tribunal, ao endossá-la, decidiu: “9.1. conhecer da consulta ...; 9.2. responder ao consulente que o prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei nº 9.784/99, a ser observado pela Administração no exercício da autotutela, com vistas à anulação de ato praticado em procedimento licitatório, tem como termo inicial a data do respectivo ato, salvo no caso da interposição de recurso, hipótese em que o termo inicial da extinção é a decisão final sobre o recurso;”. Acórdão n.º 2318/2012-Plenário, TC-031.983/2010-3, rel. Min. José Jorge, 29.8.2012.

É lícita a exigência de quantitativo mínimo por atestado, quando for necessária para comprovação da capacidade técnico-operacional de execução do objeto licitado

Representação formulada por empresa apontou possíveis irregularidades na condução do Pregão Eletrônico GCS.A/PE-038/11 pela Eletrobras Eletronuclear S.A. (Eletronuclear), visando a seleção de empresa para a prestação de serviços de telefonia e de telecomunicações, incluindo equipamentos, materiais e serviços de  sistemas de telefonia, rede de dados e videoconferência, sob o regime de empreitada por preços unitários. A autora da representação, embora tenha ofertado proposta em valor pouco inferior à da vencedora, foi inabilitada, por não ter apresentado atestado de capacidade técnica que comprovasse o fornecimento e a instalação, em uma empresa no Brasil, de, no mínimo 3.000 telefones IP do subsistema de telefonia IP, assim como a prestação de serviços de assistência técnica e de manutenção. O atestado por ela trazido não foi capaz de comprovar o cumprimento de tal requisito, pois, apesar de informar a instalação de sistema de telefonia com 3.500 telefones IP para a Empresa Brasileira de Negócios e Associadas Ltda. - EBN, não especificou se o quesito de comprovação de instalação de 3.000 telefones IP, em determinada empresa, teria sido cumprido. O pregoeiro, então, ao indeferir o recurso da ora representante, assinalou que: “a) o edital exige a comprovação de que os aparelhos tenham sido instalados em uma empresa e não para uma empresa, situação que possibilitaria que tal empresa atuasse como intermediária, administrando sistemas individuais de menor porte instalados em vários locais; b) do ponto de vista técnico, no tocante à dimensão, padrões de infraestrutura e exigências de atendimento e serviços, uma rede com 3.000 aparelhos telefônicos é muito mais complexa do que diversas redes menores; e c) apesar de objetivamente questionada, a EBN, alegando cláusula de confidencialidade, não esclareceu quantos aparelhos teriam sido instalados em cada um dos clientes” – grifou-se. O relator, por sua vez, ao endossar a decisão do pregoeiro, anotou: “Quanto à comprovação da capacidade técnico-operacional mediante atestados, a Súmula 263 do TCU admite a inclusão de exigências de quantitativos mínimos e prazos máximos para essa comprovação, desde que observada a proporção com a dimensão e a complexidade do objeto licitado”. Considerou, no caso concreto, “plausível” a argumentação da Eletronuclear, no sentido de que “uma rede com 3.000 telefones - a qual deverá abranger os seus escritórios nas quatro cidades mencionadas no item 6 deste Voto - é muito mais complexa do que diversas redes menores”.  E mais: “Daí a necessidade de as licitantes comprovarem que prestaram serviço do mesmo porte ou superior ao licitado em uma única empresa, o que está explicitado no edital”. Concluiu, então: “ ... não há que se falar em restrição ao caráter competitivo da licitação, uma vez que tal exigência mostra-se aderente aos ditames do art. 30 da Lei 8.666/1993 e do art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal, dispositivos esses que fundamentaram a Súmula 263 deste Tribunal”. O Tribunal, ao acolher proposta do relator, considerou que o quesito acima referido não afrontou a legislação vigente. Acórdão n.º 2308/2012-Plenário, TC-009.713/2012-3, rel. Min. Raimundo Carreiro, 29.8.2012.

É obrigatória a fixação, em edital, dos quantitativos máximos a serem adquiridos por meio dos contratos decorrentes de ata de registro de preços. Compete à entidade que gerencia a ata impedir que a soma dos quantitativos dos contratos dela derivados supere o quantitativo máximo previsto no edital

Embargos de declaração opostos pela Associação das Empresas Brasileiras de Tecnologia da Informação – Assespro apontou supostas inconsistências na deliberação proferida por meio do Acórdão 1.233/2012-Plenário, que expediu recomendações e determinações a órgãos e entidades da Administração Pública Federal em auditoria que avaliou se a gestão e o uso da tecnologia da informação (TI) por esses entes estão de acordo com a legislação e com as boas práticas de governança de TI. A embargante alegou ser associação com atuação em âmbito nacional e que o Acórdão embargado teria restringido severamente a utilização das atas de registro de preços com prejuízo para suas representadas. Questionou, em especial, a determinação contida no subitem 9.7.3.1.5 do citado Acórdão. O Tribunal, esclareça-se, determinou ao Departamento de Coordenação e Governança das Estatais (Dest) que orientasse as unidades “sob sua jurisdição” a respeito dos  procedimentos a serem observados quando realizarem licitação para a conformação de ata de registro de preços. Entre os vários tópicos da deliberação, destaquem-se as seguintes orientações: “9.7.3.1.4. a fixação, no termo de convocação, de quantitativos (máximos) a serem contratados por meio dos contratos derivados da ata de registro de preços, previstos no Decreto 3.931/2001, art. 9º, inciso II, é obrigação e não faculdade do gestor (Acórdão 991/2009-TCU-Plenário, Acórdão 1.100/2007-TCU-Plenário e Acórdão 4.411/2010-TCU-2ª Câmara); 9.7.3.1.5. em atenção ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório (Lei 8.666/1993, art. 3º, caput), devem gerenciar a ata de forma que a soma dos quantitativos contratados em todos os contratos derivados da ata não supere o quantitativo máximo previsto no edital;”. A recorrente argumentou não haver fundamento que ampare tal restrição. O relator, ao examinar a admissibilidade do recurso, ressaltou que a medida constante do subitem 9.7.3.1.5, dirigida ao Departamento de Coordenação e Governança das Estatais (Dest), também foi imposta à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI/MP), por meio do subitem 9.3.2.1.5, o qual configura comando genérico e consubstancia “jurisdição de natureza abstrata”. E que, por isso, não se pode cogitar de sucumbência. Assinalou, ainda, que a embargante carece de legitimidade, visto não ter sido admitida para intervir no processo. Fundamentalmente por esses motivo pugnou pelo não conhecimento do recurso. A despeito disso, o relator discorreu sobre o aspecto material da deliberação impugnada e reafirmou sua validade. Ressaltou, também, a informação trazida aos autos sobre a aparente negativa de cumprimento pela SLTI/MP das determinações a ela impostas. Em face desse panorama, reiterou a necessidade cumprimento das medidas impostas por meio do citado Acórdão. O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator, decidiu: a) não conhecer dos embargos de declaração opostos pela Assespro; b) “determinar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI/MP) que oriente os órgãos e as entidades sob sua jurisdição que as deliberações deste Tribunal expressas no Acórdão 1.233/2012-TCU-Plenário permanecem inalteradas, em especial as relativas à aplicação dos dispositivos legais para contratações por meio do Sistema de Registro de Preços, constantes do item 9.3.2”. Precedentes mencionados: Acórdãos nº 991/2009-Plenário, nº 1.100/2007-Plenário e nº 4.411/2010-2ª Câmara. Acórdão n.º 2311/2012-Plenário, TC-011.772/2010-7, rel. Min. Aroldo Cedraz, 29.8.2012.

A verificação de que determinado atestado de habilitação técnica é hábil para comprovar efetivamente a capacidade de licitante para executar o objeto pretendido, a despeito de tal atestado não se ajustar rigorosamente às especificações do edital, justifica sua aceitação pela Administração

Representação de licitante apontou supostas irregularidades na condução do Pregão Eletrônico 15/2012 pela Telebras, cujo objeto é a contratação de empresa especializada para prestação de serviços de execução de cadastramento de inventário físico e lógico de equipamentos da planta dessa estatal, com fornecimento da respectiva base de dados e, ainda, com aplicativo de acesso e manipulação da base. O relator, em face de “fatos não esclarecidos, passíveis de serem considerados como irregularidades” determinou à Telebras que suspendesse cautelarmente a execução do contrato já assinado e promoveu sua oitiva e a da contratada. Em seguida, além de investigar suposta restrição ao caráter competitivo do certame, cuidou de avaliar a aparente ilegalidade cometida pela comissão de licitação, por afronta ao disposto no subitem 3.2.7. do Termo de Referência, segundo o qual a licitante deveria: “c) demonstrar ter executado os serviços em, pelo menos, duas bases de dados de Inventário Físico e Lógico de Telecomunicações para empresas do setor” – grifou-se. Isso porque um dos atestados apresentados pela vencedora “diz respeito a trabalho realizado para a Petrobras, empresa que não é do setor de telecomunicações”. A Telebras ao se pronunciar a esse respeito, ressaltou que, a despeito de ser empresa da área de energia, a Petrobras é detentora de uma das maiores redes de telecomunicação do país. Por esse motivo, anotou o relator: “mesmo não havendo o atendimento literal desse item, já que sua parte final refere-se a empresa do setor de telecomunicações, a Telebras entendeu que a licitante não deveria ser desclassificada, pois os atestados apresentados foram suficientes para comprovar a qualificação técnica da empresa ...”. Reconheceu, ao acatar essa justificativa, que a rede de telecomunicações da Petrobras é, efetivamente, uma das maiores redes do país, e que os serviços “realizados pela proponente na Petrobras tem similaridade ao que será realizado na Telebras”. Concluiu, então, que a comissão de licitação agira corretamente ao aceitar esse atestado.  Lembrou, adicionalmente, que a segunda colocada havia apresentou proposta financeira em valor superior ao dobro do valor ofertado pela primeira colocada. Fez menção, por último, à alegada urgência da realização do sistema, que se fará necessário para a Copa das Confederações em junho de 2013 e ao fato de que o contrato encontrar-se com cerca de 20% de seu objeto executado. O Tribunal, ao ratificar proposta do relator, decidiu: a) julgar improcedente a representação; b) revogar a medida cautelar que suspendia a execução do contrato. Acórdão n.º 2297/2012-Plenário, TC-016.235/2012-6, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 29.8.2012.