A prática de atos irregulares por pregoeiro pode ensejar a apenação da autoridade que homologou o certame, quando tais irregularidades são facilmente constadas a partir da análise isolada da ata do pregão.

 

Representação acerca de pregão eletrônico realizado pelo Hospital Universitário Cassiano Antônio de Morais – HUCAM, tendo por objeto “a manutenção preventiva e corretiva em equipamentos hospitalares daquele nosocômio”, apontou as seguintes irregularidades: a) habilitação de empresa sem registro de que tenha encaminhado a documentação requerida no edital; b) inabilitação de empresa que preenchera todos os requisitos editalícios; e c) cerceamento do direito de interposição de recurso à licitante inabilitada. O relator, em consonância com a unidade técnica, considerou caracterizadas as irregularidades praticadas pela pregoeira. Em relação à responsabilidade da autoridade homologadora do certame, endossou as considerações da unidade técnica no sentido de que, nos termos da jurisprudência majoritária do TCU, "a homologação de procedimento licitatório é ato administrativo que conserva o condão de ratificar todos os atos pretéritos praticados, assumindo a responsabilidade integral a autoridade signatária”. A atribuição de responsabilidade à autoridade homologadora derivaria, de um lado, do fato de que “tendo liberdade relativa para montar suas equipes de trabalho, supõe-se serem de sua confiança os subordinados colaboradores, cujas falhas são absorvidas sob sua responsabilidade, por culpa in eligendo”. E, de outro, porque “na matéria em comento, sendo processo cuja remessa à Procuradoria Jurídica havia sido comunicada a um nível abaixo da linha hierárquica ..., muito mais atenção deveria ser-lhe devotada, especialmente porque as irregularidades seriam facilmente detectadas a partir da análise da ata do pregão, isoladamente, o que abre ensanchas para a caracterização da culpa in vigilando" (grifos do relator). O Tribunal, ao acolher a proposta do relator, rejeitou as razões de justificativas apresentadas pela pregoeira e pelo gestor que homologou o certame, aplicando-lhes a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992. Acórdão 3785/2013-Segunda Câmara, TC 033.326/2011-8, relator Ministro José Jorge, 2.7.2013.

A regra para a contratação de serviços advocatícios é a licitação, sendo a inexigibilidade “exceção”, a qual deve ser precedida, obrigatoriamente, da comprovação da inviabilidade fática ou jurídica de competição, da singularidade do objeto e da notoriedade do contratado.

 

Em exame de Prestação de Contas da empresa Petrobras Gás S/A – Gaspetro, subsidiária da Petróleo Brasileiro S/A – Petrobrás, relativa ao exercício de 2004, constatou-se, entre outras, a seguinte irregularidade: "contratação direta de serviços de advocacia ..., sem justificativas ou com justificativas frágeis da inviabilidade de competição, para enquadramento em inexigibilidade de licitação, visto que não demonstrada a singularidade das causas jurídicas e a necessidade de conhecimento técnico-jurídico específico, em desacordo com o art. 25 da Lei 8.666/1993 e com o subitem 2.3, alínea b, do Decreto 2.745/1998 [Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da Petrobrás]". Em sede de análise das justificativas, o relator registrou que "a jurisprudência do Tribunal e a posição dos doutrinadores são no sentido de que a regra para a contratação de serviços advocatícios é a licitação, sendo a inexigibilidade “exceção”, a qual deve ser precedida, obrigatoriamente, da comprovação da inviabilidade fática ou jurídica de competição, da singularidade do objeto e da notoriedade do contratado". Nesse sentido, rejeitou a alegação dos responsáveis de que "a fundamentação da inexigibilidade de licitação não é requisito para formação do contrato pelo fato de o Decreto 2.745/1998 não requerer exposição de motivos nessa modalidade de contratação ...".  Ressaltou, com base na doutrina, que “todo estudo da inexigibilidade de licitação repousa numa premissa fundamental: a de que é inviável a competição, seja porque só um agente é capaz de realizá-la nos termos pretendidos, seja porque só existe um objeto que satisfaça o interesse da Administração”. Citou ainda jurisprudência do Tribunal no sentido de que "a ausência dos requisitos caracterizadores da inviabilidade de competição, especialmente quanto à singularidade do objeto e à notória especialização do contratado, impossibilita a contratação por inexigibilidade de licitação". Não obstante tenha rejeitado as justificativas, o relator considerou que, em razão da pouca materialidade dos valores envolvidos, o fato apontado não deveria macular toda a gestão da entidade. O Tribunal, ao acolher a proposta do relator, julgou as contas regulares com ressalvas e determinou à Gaspetro que não efetue contratações por inexigibilidade de licitação sem a devida motivação e sem o preenchimento de todos os requisitos necessários a essa medida (inviabilidade de competição, singularidade do objeto e notoriedade do prestador de serviço), conforme dispõe o art. 25 da Lei 8.666/93. Acórdão 3795/2013-Segunda Câmara, TC 012.998/2005-9, relator Ministro Aroldo Cedraz, 2.7.2013.

Nas licitações para fornecimento de vale refeição, o momento adequado para exigir a apresentação da rede de estabelecimentos credenciados é na contratação, concedendo-se ao licitante vencedor prazo adequado para realizar o credenciamento, sendo ilegal estabelecer tal exigência como critério de habilitação técnica.

 

Representação concernente a licitação conduzida pelo Conselho Regional de Psicologia - 6ª Região (CRP-06), destinada à contratação de serviços de administração, gerenciamento, emissão e fornecimento de vale refeição, apontou possível restrição à competitividade do certame. A limitação decorreria da exigência de que a empresa fornecedora apresentasse, como critério de habilitação técnica, relação atualizada dos estabelecimentos credenciados pela proponente nas cidades mencionadas no edital. Em juízo de mérito, realizadas as oitivas regimentais após concessão da cautelar pleiteada pelo representante, o Relator consignou que “o momento adequado para exigir a apresentação da rede credenciada de estabelecimentos é quando da contratação, a partir da concessão ao licitante vencedor de prazo razoável para tanto. Incluir tal exigência como critério de habilitação técnica constitui ônus financeiro e operacional desarrazoado para as empresas licitantes, o que pode conduzir à inabilitação indevida de empresa, bem como reduzir o caráter competitivo do certame.”. Nesse passo, configurada a irregularidade, sugeriu o relator a fixação de prazo para que o CRP-06 adotasse providências com vistas à anulação do certame. O Tribunal, ao acolher a proposta do relator, julgou procedente a Representação, fixou prazo para a anulação do certame e determinou ao CRP-06 que nas próximas contratações de serviço de fornecimento de vale refeição, abstenha-se de exigir a apresentação da rede credenciada como critério de habilitação técnica. Acórdão 1718/2013-Plenário, TC 012.940/2013-5, relator Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, 3.7.2013.

É legítima a aquisição de tablet produzido por fabricante específico quando comprovado que apenas determinado equipamento é compatível com outros equipamentos e sistemas previamente adquiridos pela Administração.

 

Por solicitação do Senado Federal o TCU apurou supostas ilegalidades em licitação para aquisição de ‘tablets’ pela Procuradoria Geral da República, em face da indicação de um produto de marca específica (Ipad, da empresa Apple). O relator, acompanhando, no essencial, os pareceres conclusivos da Secretaria de Controle Externo de Fiscalização de Aquisições Logísiticas – Selog e da Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação – Sefti, concluiu pela regularidade da indicação do produto iPad no certame, a vista da exceção contida no §5º do art. 7º da Lei 8.666/93. Entendeu o relator que a escolha do produto e a opção pela padronização fora tecnicamente justificada nos pareceres internos do órgão contratante, especialmente por possibilitar solução de integração com sistemas de correio eletrônico e de smarthpones adquiridos anteriormente, uma vez evidenciada a “utilização massiva, no âmbito do órgão, de “smartphones” da mesma marca (iPhones), com o mesmo sistema operacional (iOS) e para os quais já foram realizados investimentos em “softwares” que seriam compatíveis com o produto iPad”. Além disso, restou justificada a competitividade e a economicidade do procedimento, bem como a adequação do quantitativo de equipamentos. Nesses termos, o Plenário acolheu a proposta formulada pelo relator, para informar ao interessado que as apurações realizadas pelo Tribunal concluíram pela regularidade do certame examinado, tendo sido devidamente justificada a escolha da marca, com base em aspectos técnicos, operacionais e de economicidade. Acórdão 1682/2013-Plenário, TC 005.415/2013-6, relator Ministro Raimundo Carreiro, 3.7.2013.

A adjudicação e a homologação do objeto do certame à empresa declarada vencedora com base em critério de classificação desconforme com os requisitos do edital e do termo de referência, introduzido em sistema oficial (Comprasnet) sem a republicação do instrumento convocatório, afronta os princípios da legalidade, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo.

 

Representação versando sobre pregão eletrônico conduzido pela Coordenação-Geral de Logística e Serviços Gerais do Ministério da Previdência Social – CGLSG-MPS, destinado à contratação de serviços de fornecimento de passagens aéreas nacionais e internacionais, apontou a utilização de critério de julgamento em desconformidade com o edital e o termo de referência. Sintetizando os fatos, o relator anotou que “o critério de julgamento previsto no Pregão foi o maior desconto incidente sobre o valor bruto do faturamento, porém, quando da abertura do pregão no site comprasnet e do julgamento das propostas, foi usado como critério o maior desconto sobre o valor da comissão que as empresas obtêm das companhias aéreas”. Retomando a análise que empreendera em fase anterior do processo – na qual o Tribunal concluíra pela procedência da irregularidade (Acórdão 716/2012-Plenário) e determinara a audiência dos responsáveis – o relator consignou que a “alteração foi tão sutil que de 26 empresas que acudiram ao certame, 25 ofertaram lances iniciais em percentuais de desconto inferiores a 5% sobre o valor do faturamento bruto das vendas, ou seja, sobre o valor estimado de R$ 2.800.000,00. É muito estranho que somente a empresa vencedora tenha sido a primeira a perceber essa mudança de critério ao arrepio do edital, logo na abertura do pregão, e tenha sido a primeira a fazer o lance no percentual máximo de 100%, não sobre o valor do faturamento bruto do valor dos bilhetes, mas sobre o valor das comissões que receberia das companhias aéreas, o que a levou a sagrar-se vencedora.” Em juízo de mérito, realizadas as audiências dos responsáveis, o relator sugeriu a aplicação de multa ao pregoeiro e à autoridade responsável pela adjudicação e homologação do certame, “ante a grave violação dos arts. 3º, 41, caput, 43, inciso V, 44, § 1º, e 45, todos da Lei 8.666/1993, e dos princípios da legalidade, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo, e a participação direta dos responsáveis nos atos administrativos tidos como desconformes”. O Tribunal, ao acolher a proposta do relator, sancionou o pregoeiro e o gestor com a multa capitulada no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992. Acórdão 1681/2013-Plenário, TC 030.765/2011-0, relator Ministro Benjamin Zymler, 3.7.2013.

As entidades integrantes do Sistema S (Serviços Sociais Autônomos) não estão obrigadas a utilizar a modalidade pregão para a aquisição de bens e serviços comuns.

 

Embargos de Declaração interpostos pelo Conselho Nacional do Sesc contra o Acórdão 1751/2012-Plenário, prolatado em sede de Recurso de Revisão, buscaram reverter decisão proferida no Acórdão 2841/2011-Primeira Câmara, que determinara ao referido Conselho que promovesse a adequação do seu regulamento de licitações e contratos de forma a tornar obrigatória, sempre que possível, a utilização da modalidade de pregão para a aquisição de bens e serviços comuns. O relator registrou que "o TCU tem o entendimento pacificado de que as entidades do Sistema S, entre elas o Serviço Social do Comércio (Sesc), não estão obrigadas a seguir rigorosamente os termos da Lei nº 8.666/1993 e não são alcançadas pelo comando contido no art. 4º do Decreto nº 5.450/2005, que impõe a utilização da modalidade pregão para a aquisição de bens e serviços comuns, no âmbito da União. Tais entidades ...  estão obrigadas ao cumprimento de seus regulamentos próprios, os quais devem estar pautados nos princípios gerais do processo licitatório e consentâneos ao contido no art. 37, caput, da Constituição Federal”. Por fim, destacou que, para resguardar o poder discricionário dos integrantes do Sistema S, "as determinações deste Tribunal para modificação das normas próprias dessas entidades devem se restringir aos casos em que, efetivamente, verificar afronta, ou risco de afronta, aos princípios regentes da administração pública", o que não era o caso dos autos. O Tribunal, ao acolher a proposta do relator, decidiu dar provimento ao recurso, tornando insubsistente a determinação recorrida. Acórdão 1392/2013-Plenário, TC 028.450/2010-8, relator Ministro Raimundo Carreiro, 5.6.2013.

A sistemática de licitação estabelecida pela Lei 8.666/93 impõe - diferentemente dos regramentos estabelecidos para as concessões, as parcerias público-privadas, o pregão e o RDC - que o exame das propostas de preços oferecidas pelos licitantes deve ocorrer somente após a etapa de habilitação das empresas.

 

Relatório de Auditoria realizada em contrato de repasse firmado pela União, por intermédio do Ministério das Cidades, e o estado de Sergipe, destinado à ampliação do sistema de esgotamento sanitário do município de Aracaju/SE, apontara, originalmente, deficiência no projeto básico e ausência de cadastramento do contrato no Siasg. Em sede de análise de audiências, verificou-se que houve “indevida inversão de fases na condução da Concorrência n. 003/2008, uma vez que a Deso realizou primeiro a abertura das propostas de preço e posteriormente a abertura do envelope de habilitação da empresa que apresentou menor preço”. Sobre o tema, o relator registrou que nos certames regidos pela Lei 8.666/93 a verificação dos documentos de habilitação antecede a abertura das propostas de preços. Consignou, ainda, que “apesar de alguns diplomas legais posteriores à Lei n. 8.666/1993 terem disciplinado, de forma impositiva ou facultativa, a inversão dessas fases, como a Lei n. 8.987/1995 (Concessão de Serviços Públicos), a Lei n. 10.520/2002 (Pregão), a Lei n. 11.079/2004 (Parcerias Público-Privadas) e a Lei n. 12.462/2011 (Regime Diferenciado de Contratação), não há que se baralhar os procedimentos de um e de outro regramento, sob pena de se criar um mecanismo híbrido sem guarida no ordenamento jurídico.”. O Tribunal, ao acolher o juízo de mérito formulado pelo relator, determinou à Companhia de Saneamento de Sergipe que em certames custeados com recursos públicos federais observasse “a sucessão preordenada de atos nos procedimentos licitatórios, especialmente a sistemática estabelecida pela Lei n. 8.666/1993 no que se refere à exigência de que o exame das propostas de preços oferecidas pelos licitantes deve ocorrer somente após a etapa de habilitação das empresas participantes da disputa”. Acórdão 1415/2013-Plenário, TC 000.341/2010-0, relator Ministro Substituto Marcos Bemquerer Costa, 5.6.2013.

A fixação de prazo de vigência para as contratações efetuadas pela Administração Pública é, à luz do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, impositiva, independentemente do regime legal sob o qual foram fundamentadas.

 

Pedido de Reexame interposto pela Petrobras em sede de Levantamento de Auditoria questionou determinações expedidas pelo Acórdão 1.765/2012-Plenário. Em especial, a estatal argumentou ser inadequada a determinação de revisão de contratos anteriores à Lei 8.666/93, realizados sem licitação, nos quais, entre outras faltas, não havia sido determinado prazo de vigência. Sustentou que “a Lei 8.666/1993 não é a ela aplicável e que, em respeito aos princípios da segurança jurídica e do ato jurídico perfeito, não se aplicam a esses contratos as normas que lhe são posteriores”. Analisando a tese, o relator destacou que a imposição de prazo é de índole constitucional, pois é inerente ao art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal (que dispõe sobre o dever de licitar para a Administração Pública), “que as contratações públicas devem ter um determinado prazo de vigência, pois, em decorrência de excessivo transcurso de tempo, não há como se garantir que os termos pactuados ainda sejam compatíveis com os princípios ínsitos à realização de licitação – isonomia, economicidade e impessoalidade, dentre outros. Em outras palavras, o passar do tempo impõe a confirmação, mediante nova licitação, de que estão sendo atendidos os preceitos constitucionais referentes às contratações públicas”. E destacou que o raciocínio é aplicável “mesmo que a contratação original tenha sido realizada sem licitação, pois o passar do tempo impõe a reanálise dos fundamentos que motivaram a contratação direta, inclusive quanto ao preço praticado”. Afastou, ainda, a suposição de que o contrato fora firmado sob a égide de legislação que permitia a realização de contratações por prazos indeterminados, tendo em vista que pactuado com base no Decreto-lei 2300/86, o qual previa limites de vigência contratual, nos termos da Decisão 531/1993-Plenário.  O Tribunal, ao acolher a proposta do relator, manteve, no ponto específico, a determinação para revisão dos contratos com a fixação de prazo nas avenças. Acórdão 1375/2013-Plenário, TC 013.012/2006-8, relator Ministro Benjamin Zymler, 5.6.2013.

Em observância ao princípio da motivação, a liquidação de despesa de terraplenagem deve estar baseada em memoriais técnicos fundamentados, com a apresentação de planilhas de cubagem e diagramas de movimentação de massa.

 

Relatório de Levantamento de Auditoria em obras de mobilidade urbana em Natal/RN, custeadas pelo Ministério do Turismo, apontara uma série de possíveis irregularidades na execução do contrato, com destaque para superfaturamentos decorrentes de medições inadequadas. Em sede de análise de audiências, o relator, embora acolhesse as razões de justificativa apresentadas, registrou que “a elisão da conduta faltosa não exime que, doravante, as liquidações de despesas de terraplenagem estejam baseadas em memoriais técnicos devidamente fundamentados, com a precisa apresentação de diagramas de movimentação de massa e planilhas de cubagem próprias, capazes de demonstrar as quantidades a serem pagas. Nos termos do art. 50 da Lei 9.784/99, a motivação é pré-requisito para validade do ato. A colação, em processo administrativo, de croquis, cálculos, diagramas, fotografias e demais elementos probatórios dos volumes de terraplenagem e momentos de transporte de terra são, pois, condição de legalidade para as medições de terraplenagem”. O Tribunal, ao acolher a proposta do relator, decidiu, dentre outras medidas, notificar o DER/RN para que “doravante, inclua nos processos de medição do contrato para as obras de prolongamento da Av. Prudente de Morais os memoriais de cubagem e diagrama de distribuição de massa das medições de terraplenagem, como condição para validade das liquidações de despesa, em respeito aos arts. 62 e 63 da Lei 4.320/64 c/c art. 50 da Lei 9.784/99”. Acórdão 1385/2013-Plenário, TC 012.544/2011-6, relator Ministro Valmir Campelo, 5.6.2013.

A sanção prevista no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/1993 (suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração) tem aplicação restrita ao órgão ou entidade que a cominou.

 

Agravo interposto pela Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero) contra decisão cautelar que determinara a correção do edital do Pregão Eletrônico 122/ADCO/SRCO/2012 de modo a ajustá-lo ao disposto no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/1993, ou seja, para que a penalidade ali prevista alcance apenas as empresas suspensas por aquela estatal, consoante o entendimento do Acórdão 3.243/2012-Plenário. Argumentou a recorrente que: (i) a jurisprudência do TCU não estaria pacificada nos termos da citada decisão; (ii) diante da dúvida objetiva, seria tecnicamente impróprio falar-se em fummus boni iuris; (iii) a aplicação retroativa do novel entendimento atentaria contra o princípio da segurança jurídica consubstanciado no art. 2º, caput, da Lei 9.784/1999. O relator refutou todos os argumentos, esclarecendo que “o Tribunal pacificou a sua jurisprudência em considerar que a sanção prevista no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/1993, que impõe a ‘suspensão temporária para participar em licitação e impedimento para contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos’, tem aplicação restrita ao órgão ou entidade que a aplicou” e restabeleceu “o entendimento já consolidado na sua jurisprudência, no sentido de fazer a distinção nítida entre as sanções previstas nos aludidos incisos III e IV do art. 87 da Lei 8.666/1993, conforme Acórdão 3.243/2012 – TCU – Plenário”. Quanto à suposta aplicação retroativa, o relator contra-argumentou que, além de o acórdão em questão não ter criado novo entendimento, mas restabelecido a jurisprudência antes consolidada, “a Infraero teve oportunidade de corrigir o instrumento convocatório logo após tomar conhecimento da edição da mencionada deliberação e, também, ao receber a impugnação apresentada ... , o que, entretanto, preferiu não fazer, mesmo após ter sido comunicada da Cautelar concedida no mesmo sentido pelo Tribunal”. “Em segundo lugar, as jurisprudências deste Tribunal e do Supremo Tribunal Federal são firmes no sentido de que o disposto na Lei 9.784/1999 não se aplica aos processos de controle externo apreciados por esta Corte de Contas.” O Plenário acompanhou o relator e negou provimento ao Agravo. Acórdão 1017/2013-Plenário, TC 046.782/2012-5, relator Ministro Aroldo Cedraz, 24.4.2013.

 

A participação de empresa cujo sócio tenha vínculo de parentesco com servidor da entidade licitante afronta, por interpretação analógica, o disposto no art. 9º, inciso III, da Lei 8.666/1993. A alteração do contrato social no curso do certame não descaracteriza a irregularidade e constitui indício de simulação e fraude à licitação

 

Representação apontou possível irregularidade na Concorrência 001/2007, promovida pela Fundação Universidade Federal do Piauí - FUFPI/MEC, objetivando a contratação de empresa para a prestação de serviços de publicidade e propaganda. Segundo a representante, a participação no certame e posterior contratação de empresa cujo sócio – detentor de 30% do capital social – pertencia ao quadro de pessoal da promotora da licitação (FUFPI) configurou afronta ao disposto no artigo 9º, inciso III, da Lei 8.666/1993, bem como ao item 5.1 do edital, que assim dispôs: “5.1. Não poderão participar da licitação as empresas que tenham entre seus dirigentes, gerentes, sócios detentores de mais de 5% (cinco por cento) do capital social, dirigentes, responsáveis e técnicos, servidor ou dirigentes de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação e empresas em consórcio.” A unidade técnica destacou que, no curso da licitação, o servidor da FUFPI retirou-se da sociedade, sendo substituído por sua filha. Destacou ainda que a referida empresa teria sido beneficiária de 21 processos de dispensa de licitação depois do ingresso do referido servidor no quadro societário. O relator, em consonância com a unidade técnica, rejeitou as justificativas apresentadas pela empresa e pelo servidor, ao concluir que a alteração efetivada no contrato social da empresa teve por objetivo afastar o impedimento tipificado no art. 9º, inciso III, da Lei 8.666/1993.  Apontou ainda a ocorrência de simulação com o intuito de fraudar o procedimento licitatório. Argumentou que "mesmo ao se considerar lícita a alteração do contrato social, não se afastou do impedimento constante do art. 9º, inciso III, da Lei 8.666/1993". Isso porque, "consoante a jurisprudência desta Corte, as vedações explicitadas nesse dispositivo legal estão sujeitas a analogia e interpretação extensiva ..." . Ou seja, "qualquer situação que não esteja prevista na lei, mas que viole o dever de probidade imposto a todos os agentes públicos ou pessoa investida desta qualidade, deve ser proibida, por ser incompatível com os princípios constitucionais da impessoalidade e da moralidade”. (Acórdão 1170/2010-Plenário). Especificamente em relação à participação de parentes em licitação, citou o Acórdão 607/2011-Plenário, no sentido de que “mesmo que a Lei nº 8.666, de 1993, não possua dispositivo vedando expressamente a participação de parentes em licitações ..., vê-se que foi essa a intenção axiológica do legislador ao estabelecer o art. 9º dessa Lei, em especial nos §§ 3º e 4º, vedando a prática de conflito de interesse nas licitações públicas ...". Ao se reportar ao caso concreto, destacou que a influência do servidor sobre os gestores da FUFPI foi determinante para a ocorrência das sucessivas contratações diretas da empresa. Ponderou, contudo, que a imposição de penalidades deveria ocorrer somente sobre a empresa, uma vez que não houve débito e que a conduta do servidor escapou à jurisdição do TCU por ter sido "praticada na condição de sócio da empresa e não como gestor de recursos públicos ... ". Em relação aos membros da comissão de licitação, ressaltou que "esses responsáveis tiveram conhecimento de que a empresa possuía, de forma relevante, em seu quadro societário parente de servidor da entidade". O Tribunal, ao acolher a proposta do relator, decidiu em relação a essa irregularidade: a) declarar, com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/1992, a empresa inidônea para participar de licitações promovidas pela Administração Pública Federal pelo prazo de três anos; b) aplicar aos membros da comissão de licitação a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992; c) encaminhar cópia da decisão à FUFPI para que averigue a pertinência de instauração de processo administrativo disciplinar para apurar eventuais desvios de conduta praticados pelo servidor. Precedentes mencionados: Acórdãos 1.170/2010 e 607/2011, todos do Plenário. Acórdão 1019/2013- Plenário, TC 018.621/2009-7, relator Ministro Benjamin Zymler, 24.4.2013.

A aceitação excepcional de preços irrisórios ou nulos, prevista no § 3º do art. 44 da Lei 8.666/1993 (no caso de fornecimento de materiais e instalações de propriedade do próprio licitante), depende da apresentação por parte da licitante de justificativas que evidenciem, de forma contundente, a possibilidade de execução de sua oferta

 

Representação de empresa apontou possível irregularidade na Concorrência 40.163/2012, promovida pelo Arsenal da Marinha no Rio de Janeiro – AMRJ para contratação de serviços técnicos de engenharia em sistemas de submarinos e navios de superfície da Marinha do Brasil, com fornecimento de material. A representante contestou a desclassificação da sua proposta em razão do preço do material, considerado inexequível com base no art. 48, inciso II , da Lei 8.666/1993. Alegou que sua proposta deveria ter sido aceita em cumprimento à parte final do § 3º do art. 44 da Lei 8.666/1993, que permite a aceitação de preços nulos ou muito baixos quando o licitante é proprietário dos insumos a serem fornecidos. Acrescentou que a viabilidade da sua proposta poderia ser inferida também em razão dos seguintes fatores de redução de custo: a) estaria em fase final de execução de contrato que contempla objeto idêntico ao licitado no certame em tela, o que reduziria seus custos na implementação de nova avença; b) estaria em processo de negociação de compra de novos materiais e, com a inclusão no pedido dos materiais relativos ao certame, teria condições de negociar descontos significativos; c) a realização de serviços dentro do AMRJ, ainda que com baixa margem de lucro, seria estratégia comercial interessante para captação de outros clientes da iniciativa privada. A relatora destacou que a proposta da representante para fornecimento da tubulação de aço carbono representara tão somente 1,66% do valor orçado pelo AMRJ, o que seria "nítido exemplo de proposta irrisória, inadmissível, conforme disposto no § 3º do art. 44 da Lei 8.666/1993". Ressaltou que "a aceitação excepcional poderia ocorrer quando do fornecimento de 'materiais e instalações de propriedade do próprio licitante, para os quais ele renuncie a parcela ou à totalidade da remuneração', mas o representante não logrou êxito em comprovar a mencionada singularidade." Acrescentou que "Não possuir os insumos em estoque ... importa em elevado risco para a Administração, que, ao contratá-la, poderia ficar sujeita ao sucesso do processo de compra dos materiais para viabilizar a execução do contrato". E mais: "A insegurança instaurada pela aceitação de proposta desse teor é justamente aquela repelida pelo § 3º do art. 44 da Lei 8.666/1993, que não admite propostas irrisórias/nulas dissociada de garantias fáticas que mitiguem o risco de inexecução do contrato". Em relação às demais razões apresentadas para o custo reduzido, considerou que "não tornam aceitável uma proposta desse patamar", uma vez que a Administração "não alcança os traços da estratégia comercial da empresa e não pode vislumbrar seus artifícios para alcance de metas e objetivos internos ...". Por fim, considerando que a licitante não evidenciou, de forma contundente, a possibilidade de execução de sua oferta, concluiu que a desclassificação da proposta não configurara ilegalidade. O Tribunal então, ao acolher a proposta da relatora, decidiu julgar a Representação improcedente. Acórdão 2186/2013-Segunda Câmara, TC 007.701/2013-6, relatora Ministra Ana Arraes, 23.4.2013.

Eventuais vantagens auferidas pela contratada decorrentes da subcontratação de cooperativa de trabalho, apesar de a avença prever pessoal sob o regime de CLT, não representam prejuízo para a Administração, pois, se não houver expressa disposição acordada em contrário, dizem respeito exclusivamente à gestão de custos da empresa contratada e ao relacionamento desta com terceiros

 

Embargos de Declaração de consórcio de empresas contra decisão, em Tomada de Contas Ordinária, que determinara à Eletronorte a adoção de medidas para obter o ressarcimento de prejuízo decorrente de pagamentos que embutiam encargos incidentes sobre a remuneração de pessoal contratado sob o regime previsto na CLT, a despeito de a contratada não ter incorrido em tais despesas, por ter subcontratado cooperativa de trabalho para se desincumbir dos serviços. Ao dissentir do posicionamento da unidade técnica, o MP/TCU opinou pelo acolhimento dos Embargos, dando-lhes efeito infringente, mas por razões distintas das alegadas pela recorrente. Alinhando-se no essencial ao Parquet, o relator entendeu que a determinação combatida encontra-se conflitante com a jurisprudência mais recente do Tribunal no que concerne ao limite da vinculação do contratado à composição de custos que apresentou à administração quando da participação em certame licitatório. De acordo com os precedentes citados: “não traduz prejuízo para a Administração o fato de o contratado não efetuar pagamentos, em favor de seus empregados, de benefícios cotados em sua planilha de custos, se esses benefícios representarem não insumos dos serviços contratados pela administração, mas apenas extensão da política remuneratória praticada pelo contratado em relação a seus empregados”; “a vinculação do contratado à composição de custos acordada deve ser observada somente quanto aos aspectos sobre os quais o contratado tenha controle e, ao mesmo tempo, refiram-se a interesses diretos da administração contratante”; “no caso em que os custos digam respeito ao relacionamento do contratado com terceiros, ou seja, não repercutem nos serviços prestados nem interessam à administração, não se revela cabível qualquer intervenção da administração, pois, além de não constituir finalidade pública, representaria colocar indevida e desnecessariamente o controle externo a serviço da tutela do relacionamento do contratado com terceiros”. Transcrevendo parte da manifestação do Ministério Público, o relator destacou que o crucial é a Administração se certificar “de que, na prestação dos serviços, os preços contratados e praticados sejam condizentes com o mercado, que o contratado observe as normas aplicáveis à atividade por ele exercida e que lhe entregue, tal como especificado, o objeto do contrato. Se, no caso presente, esses requisitos foram satisfeitos – e não há, nos autos, elementos que indiquem o contrário –, então a decisão de subcontratar uma cooperativa para a execução dos serviços previstos no Contrato DT-TUC 004/75 representou uma questão interna do consórcio contratado, alusiva à sua maneira particular de gerir o negócio e de compor e administrar seus custos”. Ademais, ressaltou questão essencial para o deslinde do caso concreto: “a inexistência de fundamento jurídico para reter a diferença apurada, diante da ausência de expressa previsão contratual. Em nome do princípio da segurança jurídica, ao particular é assegurado conhecer as ‘regras do jogo’, antes de seu início, para que, em um ambiente de estabilidade, possa estimar as consequências de seus atos; e daí firmar os termos de seus contratos, com exata ciência dos riscos associados à oferta do preço”. Os Embargos foram acolhidos, com efeito infringente sobre ao acórdão recorrido. Acórdão 2420/2013-Primeira Câmara, TC 008.748/2000-9, relator Ministro Valmir Campelo, 23.4.2013.

 

É obrigatória a fundamentação, com base em estudos e levantamentos específicos, para definição dos valores de índices de qualificação econômico-financeira de licitante

Representação de empresa apontou possíveis irregularidades no edital da concorrência pública 2/2012, promovida pelo Município de Aripuanã/MT para contratação de obras de ampliação do sistema de esgotamento sanitário da região central do município custeadas com recursos federais. Entre as supostas irregularidades identificadas no certame, destaque-se a exigência, para efeito de qualificação econômico-financeira, de índice de liquidez mínimo de 2,0 e de grau de endividamento máximo de 0,30, com aparente contrariedade ao que estipula a IN 5/1995 do Ministro de Estado da Administração Federal e Reforma do Estado (MARE) e a jurisprudência do TCU (acórdãos 2.299/2011-Plenário e 170/2007- Plenário) e de tribunais do Poder Judiciário. A relatora, a despeito de revogar medida cautelar que suspendia o andamento do contrato resultante dessa licitação por considerar que sua possível anulação implicaria prejuízos irreparáveis ao erário, promoveu a audiência dos responsáveis acerca dos possíveis vícios no certame.  Os responsáveis alegaram, em síntese, que a Lei de Licitações deixaria a critério da administração sua fixação, em face do disposto no art. 31, § 1º, da Lei 8.666/1993; que se buscou conferir segurança à contratação, uma vez que se tratava de serviços com obrigações futuras; que o objetivo da contratação foi alcançado; que a IN/MARE não obriga os municípios; que esses índices são utilizados usualmente pelo município. A relatora, ao endossar o entendimento da unidade técnica e valer-se de seus apontamentos, observou que, conforme publicação "Maiores e Melhores da Revista Exame", “no ano de 2011, a média dos índices de Liquidez Geral (LG) e de Endividamento Geral (GEG) das empresas do setor da indústria da construção foi de 1,5 e 0,478, respectivamente ...”. Os índices exigidos, portanto, “extrapolaram consideravelmente o padrão médio das empresas do setor consideradas”.  E mais: “a média dos indicadores das empresas de nenhum dos setores da economia listados pela revista alcança os patamares de Liquidez Geral e Grau de Endividamento Geral solicitados pela municipalidade”. Além disso, a despeito de reconhecer que a citada Instrução Normativa 5/1995 não se aplica a município, observou que os índices exigidos destoam, também, dos previstos nesse normativo, “que estabelece como requisito para comprovação da boa situação financeira da empresa índices de liquidez geral, solvência geral e liquidez corrente superiores a 1,0, sequer prevendo exigência de grau de endividamento”. Observou ainda que “O fato de a lei não fixar o limite do índice a ser adotado não afasta a responsabilidade do gestor por sua definição, que não pode ser aleatória, nem depender de simples ‘palpite’ do administrador público”. E arrematou: “Este Tribunal já enfrentou essa questão e deliberou no sentido da obrigatoriedade de fundamentação em estudos/levantamentos específicos que demonstre a necessidade e adequação da adoção desses índices, principalmente, quando os adotados não sejam os usuais, como no caso ora examinado (acórdãos do Plenário 2.495/2010, 170/2007 e 291/2007)”. O Tribunal, então, ao acolher proposta da relatora e levar em conta o fato de ter havido efetiva restrição ao caráter competitivo do certame, decidiu: a) considerar procedente a representação; b) aplicar multa do art. 58 da Lei nº 8.443/1992 aos responsáveis. Acórdão 932/2013-Plenário, TC 019.620/2012-8, relatora Ministra Ana Arraes, 17.4.2013.

 

A inserção, em mesmo lote, de itens usualmente produzidos por empresas de ramos distintos restringe o caráter competitivo da licitação

 Representação apontou possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico nº 38/REPO/2012, conduzido pela  Companhia de Pesquisa de Recursos Minerais - CPRM, que tem por objeto a contratação, por meio de sistema de registro de preços de empresa especializada para o fornecimento de sistema organizacional  projetado sob medida para atender às necessidades de guarda e armazenamento de acervos diversos, na biblioteca da Residência de Porto Velho - REPO. Destaque-se, entre as ocorrências identificadas, o agrupamento, em único lote, de software para gestão de arquivos e de arquivos físicos (arquivo deslizante e demais acessórios). O relator, em avaliação inicial, por considerar indevida tal formatação, suspendeu cautelarmente o certame e promoveu a oitiva da CPRM, medidas essas que vieram a ser endossadas pelo Plenário do Tribunal. Em resposta a essa oitiva, a CPRM alegou, em síntese elaborada pela unidade técnica, que “softwares para gestão de sistemas de arquivamento deslizante não são softwares para gestão de arquivos convencionais, pois possuem características exclusivas e pertinentes somente a sistemas de arquivamento deslizante, e no argumento de que eles são desenvolvidos pela grande maioria dos fabricantes de sistemas de arquivamento deslizante”. A unidade técnica, ao examinar tais argumentos, ponderou que o endereçamento do documento por meio do preenchimento da localização deste em campos específicos é requisito de localização “tanto de arquivos com estantes convencionais (fixas), quanto de arquivos com estantes deslizantes, sendo que tais requisitos estão presentes e são atendidos pela maioria dos softwares para gestão de documentos e acervos”. Diferentemente dos demais acessórios constantes no lote 1 (prateleiras, gavetas, quadros corrediços para pastas suspensas, quadro de lanças para projetos),  “em que as características/tamanhos do produto adquirido de outros fornecedores poderiam ser incompatíveis com o arquivo deslizante adquirido ..., os softwares para gestão de arquivos podem ser utilizados nos mais diversos casos e com arquivos físicos de qualquer fornecedor”. Verificou a unidade técnica, também, que algumas conhecidas empresas fabricantes de arquivos não oferecem, em seus sites, softwares para gestão de arquivos. E arrematou: “... uma vez que a natureza das empresas que fabricam os arquivos deslizantes é diferente da natureza das empresas que comumente desenvolvem softwares, conclui-se que o software para gestão de arquivos não pode constar no mesmo lote dos arquivos deslizantes”. O relator, em linha de consonância com a unidade técnica, entendeu que restou configurada violação ao caráter competitivo do certame. O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator, decidiu determinar à CPRM que: “adote as providências administrativas necessárias à anulação do Lote 1 do Pregão Eletrônico nº 38/REPO/2012, em razão da exigência, em um mesmo lote, de software para gestão de arquivos e arquivos físicos (arquivo deslizante e demais acessórios), o que restringiu a competitividade da licitação e afronta os princípios da competitividade e da isonomia que devem reger as contratações feitas no âmbito da administração pública”. Acórdão 964/2013-Plenário, TC 046.443/2012-6, relator Ministro Raimundo Carreiro, 17.4.2013.

Ultrapassada a fase de habilitação, não é mais cabível a desclassificação de licitante por motivo relacionado à habilitação, salvo em razão de fato superveniente ou só conhecido após o julgamento

Representação, com pedido de medida cautelar, apontou possíveis irregularidades na Concorrência 12/001-CC, realizada pelo Serviço Social do Comércio – Administração Regional do Amazonas – Sesc/AM, destinada à contratação de empresa de engenharia para a execução de obra. No curso do certame, ultrapassada a fase de habilitação e abertas a propostas comerciais das licitantes, a Comissão de Licitação decidiu dar provimento ao recurso da empresa Transcal (classificada em 3º lugar) e, em consequência, desclassificar as licitantes Joaquim Gouveia e Edec Engenharia (classificadas em 1º e 2º lugares, respectivamente), declarando a recorrente como vencedora do processo licitatório. Por considerar que a decisão da Comissão de Licitação afrontou diretamente o art. 43, § 5º, da Lei 8.666/1993, descumpriu princípios constitucionais da isonomia e da impessoalidade e privou o Sesc/AM de contratar as obras pelo menor preço ofertado,  o relator concedeu medida cautelar determinando àquela entidade que se abstivesse de praticar atos tendentes à finalização da Concorrência 12/001 – CC. O Sesc/AM, inconformado com a medida adotada, interpôs contra ela agravo. O relator, ao examinar tal recurso, anotou que “esse procedimento adotado pelo Sesc/AM constitui não apenas descumprimento ao disposto no mencionado art. 45, 5º, da Lei 8.666/1993, o qual veda a possibilidade de se desclassificar licitantes, nessas circunstancias, por motivo de habilitação, salvo em razão de fato superveniente ou só conhecido após o julgamento, mas afronta diretamente a vários princípios preconizados na Lei de Licitações e Contratos e na Constituição Federal.” A  entidade “deixou de observar os princípios da isonomia e da impessoalidade, ao aceitar indevidamente o recurso da empresa Transcal Transportes Comércio Construções Araujo Ltda. e desclassificar as licitantes Joaquim Gouveia e Edec Engenharia, quando já estava preclusa a possibilidade de questionamentos quanto à habilitação das licitantes, já que esta fase estava encerrada e haviam sido abertas as propostas”. Acrescentou ainda que a comissão de licitação não avaliou as contra-razões apresentadas pela empresa Joaquim Gouveia, que também impugnou a proposta da empresa Transcal,  sob o argumento que esta foi oferecida fora do prazo. “Ou seja, esse Colegiado utilizou-se de dois pesos e duas medidas, para aceitar o recurso da empresa Transcal e deixar de considerar a impugnação da empresa Joaquim Gouveia”. Destacou também que houve descumprimento do objetivo primordial da licitação, que é obter a melhor proposta para a Administração, uma vez que o objeto da licitação foi adjudicado à empresa Transcal, “cuja proposta foi classificada em 3º lugar, logo atrás daquelas oferecidas pelas empresas Joaquim Gouveia e Edec Engenharia, exatamente aquelas que foram desclassificadas pela Comissão de Licitação, a partir da aceitação indevida do recurso da empresa declarada vencedora do certame”. Concluiu que a entidade "deixou de economizar R$ 172.474,01 ou R$ 54.903,70, em relação às propostas classificadas, respectivamente, em 1º e 2º lugares”. As medidas adotadas pela Comissão de Licitação, portanto, em avaliação preliminar, causaram prejuízo não apenas às licitantes, mas também ao próprio Serviço Social Autônomo. O Tribunal, então, ao acolher a proposta do relator, conheceu do agravo e negou provimento a esse recurso, para manter inalterada a referida medida cautelar. Acórdão 956/2013-Plenário, TC 017.453/2012-7, relator Ministro Aroldo Cedraz, 17.4.2013.

A deflagração de procedimentos licitatórios exige estimativa de preços que pode ser realizada a partir de consultas a fontes variadas, como fornecedores, licitações similares, atas de registros de preço, contratações realizadas por entes privados em condições semelhantes, entre outras. No entanto, os valores obtidos por meio dessas consultas que sejam incapazes de refletir a realidade de mercado devem ser desprezados

A deflagração de procedimentos licitatórios exige estimativa de preços que pode ser realizada a partir de consultas a fontes variadas, como fornecedores, licitações similares, atas de registros de preço, contratações realizadas por entes privados em condições semelhantes, entre outras. No entanto, os valores obtidos por meio dessas consultas que sejam incapazes de refletir a realidade de mercado devem ser desprezados   

Auditoria no Serviço Nacional de Aprendizagem do Cooperativismo – Sescoop avaliou processos licitatórios e os respectivos contratos de aquisição de bens e prestação de serviços. Entre as ocorrências identificadas, destaque-se a realização de pesquisa de preços insuficiente para a definição do valor na contratação realizada, por meio de dispensa de licitação (Dispensa 143/2011), de serviço de consultoria, coordenação e gestão visando a implantação de um programa de excelência da gestão às cooperativas baseado no Modelo de Excelência de Gestão (Meg). Isso porque a estimativa de preços teve como base apenas contrato semelhante firmado com outra entidade do serviço social autônomo e o valor apresentado pela contratada. Em face dessa ocorrência, a unidade técnica sugere dar ciência ao Sescoop da irregularidade apontada, por afrontar o disposto no art. 13, caput, do Regulamento de Licitações e Contratos daquela entidade, que exige a estimativa de valor do objeto licitado. O relator, por sua vez, endossou a conclusão adotada no âmbito da unidade técnica, visto que se deixou de observar a mencionada norma regulamentar, assim como a jurisprudência do TCU. Acentuou que descuidos na fase de planejamento da licitação podem “comprometer a seleção de proposta vantajosa para a entidade contratante”. E mais: “Para a estimativa do preço a ser contratado, é necessário consultar as fontes de pesquisa que sejam capazes de representar o mercado”. Invocou, então, o voto condutor do Acórdão 2.170/2007 - Plenário, citado pela equipe de auditoria, que aponta fontes que podem ser adotadas: “... pesquisas junto a fornecedores, valores adjudicados em licitações de órgãos públicos – inclusos aqueles constantes no Comprasnet –, valores registrados em atas de SRP, entre outras fontes disponíveis tanto para os gestores como para os órgãos de controle – a exemplo de compras/contratações realizadas por corporações privadas em condições idênticas ou semelhantes àquelas da Administração Pública –, desde que, com relação a qualquer das fontes utilizadas, sejam expurgados os valores que, manifestamente, não representem a realidade do mercado”. Ponderou, ainda, que a ausência de regulamentação específica da entidade para contratações por dispensa, à época da realização da contratação, contribuiu para a consumação da citada falha. Observou, porém, que o Sescoop já editou resolução que regula as contratações por meio de dispensa e inexigibilidade. E também que não se identificou dano à entidade no caso examinado, nem repetição de falha desse gênero em outros processos analisados. O Tribunal, então, em face desse panorama, decidiu apenas encaminhar cópia do relatório, voto e do acórdão proferido ao Sescoop. Acórdão 868/2013-Plenário, TC 002.989/2013-1, relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa, 10.4.2013.

É lícito o agrupamentos em lotes de itens a serem adquiridos por meio de pregão, desde que possuam mesma natureza e que guardem relação entre si

 

Representação efetuada por empresa, com pedido de medida cautelar, apontou supostas irregularidades na condução do Pregão Eletrônico 01/2013, que tem por objeto a aquisição de mobiliário para as unidades da Advocacia-Geral da União no Rio de Janeiro. Entre os quesitos do edital impugnados, destaque-se o que estabeleceu o agrupamento dos itens de mobiliários (estações de trabalho, mesas diversas, gaveteiros, armários variados e estantes) em lotes. Argumentou a autora da representação que a licitação por lote, em que os componentes sejam “elementos díspares entre si”, afrontaria o disposto no art. 3°, caput e § 1°, da Lei  8.666/1993, c.c. art. 5°, caput e parágrafo único, do Decreto 5.450/2005, assim como a orientação contida na Súmula 247 TCU, na medida em que impediria um maior número de empresas de participar do certame, pois muitas delas seriam capazes de ofertar apenas alguns itens e não outros. A relatora, no entanto, ao endossar o exame empreendido pela unidade técnica a respeito dessa questão, considerou pertinente a justificativa de que tal medida visou à “padronização do design e do acabamento dos diversos móveis que comporão os ambientes da AGU” e objetivou “garantir um mínimo de estética e identidade visual apropriada, por lote e localidade, já que os itens fazem parte de um conjunto que deverá ser harmônico entre si”. E de que se buscou evitar o aumento do número de fornecedores, com o intuito de “preservar o máximo possível a rotina das unidades, que são afetadas por eventuais descompassos no fornecimento dos produtos por diferentes fornecedores”. Acrescentou que “lidar com um único fornecedor diminui o custo administrativo de gerenciamento de todo o processo de contratação: fornecimento, vida útil do móvel e garantias dos produtos”. E mais: “O aumento da eficiência administrativa do setor público passa pela otimização do gerenciamento de seus contratos de fornecimento. Essa eficiência administrativa também é de estatura constitucional e deve ser buscada pela administração pública”. Mencionou ainda decisão do Tribunal que forneceu orientação que se ajustaria às especificidades do caso sob exame, no sentido de que “inexiste ilegalidade na realização de pregão com previsão de adjudicação por lotes, e não por itens, desde que os lotes sejam integrados por itens de uma mesma natureza e que guardem relação entre si” - Acórdão 5.260/2011-1ª Câmara. Acrescentou que houve efetiva competição no certame, que contou com a participação de quinze empresas. O Tribunal, então, por não identificar razões para a suspensão do certame, julgou improcedente a representação.Precedente mencionado: Acórdão 5.260/2011-1ª Câmara.  Acórdão 861/2013-Plenário, TC 006.719/2013-9, relatora Ministra Ana Arraes, 10.4.2013.

É indevida a exigência de demonstração de parceria entre o licitante e o fabricante de sistema operacional em procedimentos visando a contratação de serviços de tecnologia da informação

 

Representação contra o edital do Pregão Eletrônico para Registro de Preços 28/2012, promovido pelo Ministério de Minas e Energia – MME, acusou, entre outros supostos vícios, ilegalidade na exigência de comprovação de parceria entre o licitante vencedor e o fabricante do sistema operacional empregado na prestação de serviços de Tecnologia da Informação, por ocasião da celebração do contrato. O relator, quanto à exigência de comprovação de parceria entre o licitante vencedor e a fabricante do sistema operacional, para fins de habilitação ou de classificação, registrou que, “além de representar inobservância ao que dispõe o art. 3º, inciso I, da Lei nº 8666/1993, por afastar possíveis interessados em participar da licitação, extrapola o limite permitido pelo art. 30 dessa norma legal”. Ponderou, entretanto, que “tal exigência é tolerada em situações realmente excepcionais, desde que devidamente fundamentada, conforme tratado no Acórdão nº 1.462/2010-P.” Ainda sobre o acordo de parceria, de natureza similar ao credenciamento de empresas junto a fabricantes, endossou as considerações da unidade técnica: “... esse credenciamento não implica necessariamente ... comprovação de capacidade técnica do licitante em prestar o serviço. Isso porque, em muitos casos, ele não é realizado com base em critérios objetivos, ligados diretamente à expertise técnica do credenciado, podendo variar os requisitos exigidos, cumulativamente ou não, desde aspectos econômicos e/ou geográficos até de ramos de atuação.” E mais: “a possibilidade de credenciamento de uma empresa não está na sua governança, já que o ato é totalmente discricionário ao fabricante, que não está obrigado a concedê-lo àquele que satisfaz seus critérios.” O Tribunal, ao acolher a proposta do relator, decidiu determinar ao MME, dentre outros ajustes, que efetive a exclusão da mencionada exigência do edital. Precedente mencionado: Acórdãos nº 1.462/2010, todos do Plenário. Acórdão 854/2013-Plenário, TC 003.242/2013-7, relator Ministro José Jorge, 10.4.2013.

A falta de estimativa prévia, no edital, das quantidades a serem adquiridas por não participante impede a adesão desses entes a atas de registro de preços conformadas após o início da vigência do novo Decreto 7.892/2013. As atas constituídas antes da vigência do mencionado normativo (sob a égide do antigo Decreto 3.931/2001) somente podem ser utilizadas pelo órgão gerenciador e pelos órgãos participantes, não sendo cabível a adesão por parte de órgãos não participantes

 

Ainda no âmbito do Pregão Eletrônico 103/2012, promovido pela Fundação Universidade Federal do Maranhão (FUFMA) para a aquisição, mediante registro de preços, de material de informática, o relator invocou fundamento adicional para embasar a vedação de adesões, por não participantes, à ata de registro de preços que resultará dessa licitação. Recorreu então a ponderações já efetuadas no voto condutor do Acórdão 213/2013 – Plenário, também de sua relatoria, no sentido de que é vedada a adesão de caronas a atas de registro de preços conformadas após o início da vigência do novo Decreto 7.892/2013 (como no caso concreto sob exame), quando não houver estimativa prévia, no edital, das quantidades a serem adquiridas por esses não participantes. Transcreveu então trecho do referido voto: “a sobredita vedação de adesão à ata por parte dos chamados ‘caronas’ (órgãos não participantes) estaria implícita por força do art. 9º, III, c/c o art. 22, § 4º, ambos do novel Decreto nº 7.892/2013, que regulamenta o Sistema de Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666/93, senão vejamos: ‘Art. 9º O edital de licitação para registro de preços observará o disposto nas Leis nº 8.666, de 1993, e nº 10.520, de 2002, e contemplará, no mínimo: (...) III – estimativa de quantidades a serem adquiridas por órgãos não participantes, observado o disposto no § 4º do art. 22, no caso de o órgão gerenciador admitir adesões. Art. 22. Desde que devidamente justificada a vantagem, a ata de registro de preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da administração pública federal que não tenha participado do certame licitatório, mediante anuência do órgão gerenciador. § 4º  O instrumento convocatório deverá prever que o quantitativo decorrente das adesões à ata de registro de preços não poderá exceder, na totalidade, ao quíntuplo do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes, independente do número de órgãos não participantes que aderirem.” Anotou ainda que, mesmo que a ata já tivesse sido constituída quando da entrada em vigor do Decreto nº 7.892/2013, “a sua utilização por parte dos ‘órgãos não participantes’ - haja vista a não fixação, no edital, do quantitativo decorrente das adesões - estaria implicitamente vedada pelo art. 24 da referida norma regulamentadora, o qual somente resguarda o direito do gerenciador e dos eventuais participantes de utilizarem as atas constituídas na vigência do antigo Decreto nº 3.931/2001...” – grifou-se. O Tribunal, ao acolher proposta do relator, decidiu, como já havia sido explicitado no tópico anterior deste informativo, determinar à FUFMA que não autorize adesões à referida ata de registro de preços. Acórdão 855/2013-Plenário, TC 044.700/2012-1, relator Ministro José Jorge, 10.4.2013.