Superfaturamento - responsabilização

      Os licitantes, sob risco de responderem por superfaturamento em solidariedade com os agentes públicos, têm a obrigação de oferecer preços que reflitam os paradigmas de mercado, ainda que os valores fixados pela Administração no orçamento-base do certame se situem além daquele patamar.

Por determinação contida no Acórdão 127/2013-Plenário, proferido em processo de auditoria que objetivava “verificar a regularidade das aquisições diretas ou por meio de licitações, realizadas pelo município de Santana/AP com recursos do SUS, em especial a ocorrência de eventuais direcionamentos em contratações ou burla ao caráter competitivo dos certames, no período de 2009/2011”, foram os autos convertidos em tomada de contas especial. Entre os fatos merecedores de apuração, destacou-se a “aquisição de produtos de limpeza por intermédio do pregão presencial 007/2010, com preços superfaturados, apurados com base na licitação de mesmo objeto realizado no ano anterior (pregão 039/2009)”. Citada em solidariedade com o secretário municipal de saúde de Santana/AP, com o coordenador de apoio administrativo da prefeitura e com a pregoeira à época, a sociedade empresária contratada argumentou, em essência, que “inexiste tipicidade ‘superfaturamento’ no art. 3º da Lei 8.666/1993, motivo pelo qual não cabe a aplicação de sanções”, e também que “não pode a sociedade ser punida se a administração aceitou pagar o preço ofertado”. Em seu voto, com relação ao uso do Pregão 39/2009 como referência de preços para o Pregão 7/2010, o relator ressaltou que este certame envolvera a aquisição da mesma quantidade dos mesmos materiais de limpeza, sendo que ambas as licitações tiveram como objetivo suprir as necessidades da Secretaria Municipal de Saúde, respectivamente, nos anos de 2009 e 2010. Nesse contexto, acrescentou o relator, “era esperado que houvesse pequena variação no preço dos itens, haja vista a identidade do objeto e da similaridade das condições de fornecimento dos materiais nas duas aquisições”. Não obstante, a equipe de fiscalização apurou excesso de preços de R$ 306.689,72, o que equivaleria a 89,7% do preço total de referência. Diante da confiabilidade do paradigma de comparação adotado e da magnitude do superfaturamento, a aquisição no âmbito do Pregão 7/2010 “gerou prejuízo ao erário, sendo cabível a imposição do dever de ressarcir”. Acerca do argumento da empresa contratada de que inexiste tipicidade “superfaturamento” no art. 3º da Lei 8.666/1993, a inviabilizar assim a aplicação de sanções, o relator deixou assente que a celebração de contratos com preços superiores aos de mercado viola a obrigação contida no art. 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993, dispositivo que, segundo ele, dirige-se tanto aos agentes públicos quanto às pessoas jurídicas ofertantes. Quanto ao outro argumento, de que a empresa agira de boa-fé e não poderia ser punida por ter a Administração aceitado pagar o preço ofertado, enfatizou o relator que a jurisprudência do TCU é remansosa no sentido de que os licitantes, sob risco de responderem por superfaturamento em solidariedade com os agentes públicos, têm a obrigação de oferecer preços que reflitam os paradigmas de mercado, ainda que os valores fixados pela Administração no orçamento-base do certame se situem além daquele patamar. Ao propor a rejeição das alegações de defesa, o relator arrematou em seu voto: “Pelas circunstâncias relatadas acima, em especial a magnitude do superfaturamento e a facilidade de sua detecção, como visto, sou da opinião que todos os defendentes agiram com culpa grave, sendo, portanto, adequada a aplicação da multa especificada no art. 57 da Lei 8.443/1992”, no que foi acompanhado pelos demais ministros.

Acórdão 183/2019 Plenário, Tomada de Contas Especial, Relator Ministro Benjamin Zymler.