Licitante como microempresa ou empresa de pequeno porte, ou ainda como cooperativa (art. 34 da Lei 11.488/2007), amparada por declaração com conteúdo falso de enquadramento nas condições da LC 123/2006, configura fraude à licitação

         A mera participação de licitante como microempresa ou empresa de pequeno porte, ou ainda como cooperativa (art. 34 da Lei 11.488/2007), amparada por declaração com conteúdo falso de enquadramento nas condições da LC 123/2006, configura fraude à licitação e enseja a aplicação da penalidade do art. 46 da Lei 8.443/1992, não sendo necessário, para a configuração do ilícito, que a autora da fraude obtenha a vantagem esperada.

Em processo de denúncia, o TCU examinou a ocorrência de irregularidades em pregões eletrônicos conduzidos pela Diretoria Regional de São Paulo Metropolitana, da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, voltados à contratação de serviços de transporte urbano de carga. Em síntese, a unidade técnica apurou que três licitantes, duas cooperativas e uma transportadora, teriam incorrido em ilegalidades e fraudes aos certames, entre outros aspectos, por apresentarem declarações de que cumpriam os requisitos legais e estariam aptas a usufruir dos benefícios estabelecidos nos arts. 42 a 49 da Lei Complementar 123/2006. Contudo, as receitas brutas constantes em seus balanços contábeis mostraram-se superiores ao limite estipulado no art. 3º, inciso II, da mesma lei. Ao se pronunciar sobre o assunto, o relator, mencionando o art. 34 da Lei 11.488/2007, que estendeu às cooperativas, entre outros benefícios, o mesmo tratamento diferenciado em licitações concedido às micro e pequenas empresas pela Lei Complementar 123/2006, sinalizou que a apuração da unidade técnica comprovava a existência de declarações falsas por parte das licitantes e, após reproduzir diversos excertos da jurisprudência do TCU relacionados ao tema, concluiu: “ainda que as entidades não tenham utilizado da prerrogativa de ofertar lance de desempate para sagrarem-se vitoriosas nos certames, a mera habilitação como micro e pequena empresa, ou ainda como cooperativa – modalidade para a qual há extensão dos efeitos da Lei Complementar 123/2006, por meio de prestação de declaração falsa, configura fraude”. Desse modo, concordando com a proposta da unidade técnica, o relator sugeriu a rejeição das razões de justificativa apresentadas e a aplicação da sanção prevista no art. 46 da Lei 8.443/1992 (declaração de inidoneidade para participar de licitação na Administração Pública Federal), tendo em vista a prática de fraude comprovada à licitação, consubstanciada na apresentação de declarações falsas de enquadramento nas condições da Lei Complementar 123/2006, posicionamento acolhido pelo Colegiado.

Acórdão 61/2019 Plenário, Denúncia, Relator Ministro Bruno Dantas.